王雪沁

（610400 西南交通大學(xué)希望學(xué)院 四川 成都）

不可抗力引起的工程索賠問題研究

王雪沁

（610400 西南交通大學(xué)希望學(xué)院 四川 成都）

工程實(shí)施階段的索賠所涉及的內(nèi)容十分廣泛，文章針對(duì)工程建設(shè)過(guò)程中由不可抗力引起的索賠問題，從不可抗力的主要內(nèi)容，工程索賠的基本概述，不可抗力引起的索賠等幾個(gè)方面進(jìn)行了分析，提出了一些解決索賠爭(zhēng)議的建議與方式，以利用在今后工作中，合理控制工程造價(jià)，提高建設(shè)單位和施工單位的自身素質(zhì)和管理水平。

不可抗力；工程索賠；不可抗力索賠

由于實(shí)際工程中復(fù)雜性，施工過(guò)程中的不確定性導(dǎo)致了很多“灰色區(qū)域”，而業(yè)主與承包商在此過(guò)程中的利益并不完全一致業(yè)主對(duì)承包商實(shí)施的某些工作或招致的損失，尤其是某些“灰色區(qū)域”的工作并不會(huì)主動(dòng)索賠，因此需要承包商主動(dòng)主張權(quán)利。無(wú)論對(duì)承包商還是業(yè)主來(lái)說(shuō)，工程索賠都是工程管理中的一項(xiàng)核心工作。在建設(shè)工程項(xiàng)目施工過(guò)程中，導(dǎo)致索賠的原因有很多，比較常見的有：工程量變化、工期延誤、工程變更、合同文件錯(cuò)誤、工程環(huán)境變化、不可抗力等。本文僅是從不可抗力引起的工程索賠的幾個(gè)方面進(jìn)行闡述和淺議分析。

1 不可抗力的主要內(nèi)容

1.1 不可抗力的定義

不可抗力是一項(xiàng)免責(zé)條款，指買賣合同簽訂后，并不由于合同當(dāng)事人的過(guò)失，而是由于發(fā)生了合同當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見、無(wú)法避免和無(wú)法控制的事件，以致不能履行或者不能如期履行合同，發(fā)生意外事件的一方可免除履行合同的責(zé)任或者推遲履行合同。

在訂立買賣合同時(shí)，一般都定有不可抗力條款，其內(nèi)容包括：不可抗力內(nèi)容；遭到不可抗力事故的一方，向另一方提出事故報(bào)告和證明文件的期限和方式；遭遇不可抗力事故一方的責(zé)任范圍：如因不可抗力是合同無(wú)法履行，應(yīng)解除合同；如不可抗力只是暫時(shí)阻礙合同履行，則一般采取延期履行合同方式。凡發(fā)生不可抗力事故，當(dāng)事方已盡力采取補(bǔ)救措施但依然沒能避免損失的情況下，可不負(fù)賠償責(zé)任。

1.2 不可抗力的特點(diǎn)

不可抗力是當(dāng)事人不能預(yù)見的事件；不可抗力是獨(dú)立于當(dāng)事人意志和行為以外的事件；不可抗力是當(dāng)事人不能控制的事件；不可抗力是阻礙合同履行的客觀。

1.3 應(yīng)當(dāng)注意的問題

盡管不可抗力是法定的免責(zé)事由，但并不是發(fā)生了不可抗力就可以全免責(zé)，有時(shí)候只得到部分的免責(zé)。如承包商承包的一條公路全長(zhǎng)200公里，因其中6公里的范圍內(nèi)發(fā)生了地震導(dǎo)致承包商工期延誤，那么承包商只能就受到地震影響的部分提出索賠。

2 工程索賠的基本概述

2.1 索賠的概念

索賠指當(dāng)事人在建設(shè)工程過(guò)程中，據(jù)法律規(guī)定、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由雙方承擔(dān)的責(zé)任的情況造成實(shí)際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）時(shí)間補(bǔ)償?shù)男袨椤?/p>

2.2 索賠的特征

a.索賠是雙向的，承包人可以向發(fā)包人提出索賠，發(fā)包人同樣可以向承包人提出索賠。

b.只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損失，一方才能向另一方索賠。

c.索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確定的單方行為，與工程簽證不同。

2.3 索賠的程序

提出索賠要求。當(dāng)出現(xiàn)索賠事項(xiàng)時(shí)，承包人以書面的索賠通知形式，在索賠事項(xiàng)發(fā)生后的28天以內(nèi)，向工程師正式提出索賠意向通知。如果超過(guò)這個(gè)期限，工程師和業(yè)主有權(quán)拒絕承包人的索賠要求；

報(bào)送索賠資料在索賠通知書發(fā)出后的28天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期或補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。如果超過(guò)這個(gè)期限，工程師和業(yè)主有權(quán)拒絕承包人的索賠要求；

工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和依據(jù)；

工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告的有關(guān)資料后28天未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)被認(rèn)可；

當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告，工程師應(yīng)在28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和依據(jù)。逾期未答復(fù)，視為該項(xiàng)索賠成立；

發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明；

承包人是否接受最終的索賠決定。

承包人未能按合同履行自己的各項(xiàng)義務(wù)和發(fā)生錯(cuò)誤給發(fā)包人造成損失的，發(fā)包人也可按上述時(shí)限向承包人提出索賠。

2.4 索賠的意義

3 不可抗力引起的工程索賠

3.1 不可抗力引起索賠的條件

a.簽訂合同。發(fā)包人和承包人必須簽訂正式的合同，并在合同中有約定，這是不可抗力索賠的前提條件。

b.索賠方有損失。不可抗力發(fā)生后，索賠方必須有損失，包括費(fèi)用或者工期的損失，而且損失不是由自身責(zé)任引起的，也不是索賠方應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

c.按照索賠程序進(jìn)行。在不可抗力事件發(fā)生后，合同雙方應(yīng)及時(shí)會(huì)同監(jiān)理人收集證明不可抗力發(fā)生以及造成損失的證據(jù)，說(shuō)明不可抗力引起阻礙的詳細(xì)情況，及時(shí)認(rèn)真仔細(xì)統(tǒng)計(jì)所造成的損失，并按合同規(guī)定的程序提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。

3.2 不可抗力導(dǎo)致的索賠的處理原則

3.2.1 確認(rèn)是否是不可抗力。不可抗力的確認(rèn)是索賠權(quán)的定性確認(rèn)。

3.2.2 不可抗力造成的損失該由誰(shuí)承擔(dān)是合同雙方出現(xiàn)爭(zhēng)議的一個(gè)關(guān)鍵。根據(jù)工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范，對(duì)不可抗力造成的損失，據(jù)責(zé)任的不同，由發(fā)包方和承包方分別承擔(dān)。具體如下：

在臨床工作中，有些疾病的確難以明確診斷；而有些疾病其實(shí)并不難診斷。臨床上經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一種現(xiàn)象，一位患者到處尋醫(yī)，長(zhǎng)期得不到明確診斷，結(jié)果到某個(gè)醫(yī)生手里，一次就醫(yī)就解決了問題。本文從客觀因素和主觀因素兩個(gè)方面來(lái)闡述疾病誤診和漏診的原因，從而提高醫(yī)務(wù)人員對(duì)疾病診斷和鑒別診斷的能力。

由不可抗力導(dǎo)致的費(fèi)用，發(fā)、承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整：

a.工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三人人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失以及運(yùn)送至施工現(xiàn)場(chǎng)用于施工的材料和待安裝設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)；

b.承包人施工機(jī)械設(shè)備的損失及停工損失，由承包人承擔(dān)；

c.發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)費(fèi)用；

d.停工期間，承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工現(xiàn)場(chǎng)的必要管理人員及保衛(wèi)人員的費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)；

e.工程所需清理、修復(fù)費(fèi)用，由發(fā)包人承擔(dān)。

3.2.3 不可抗力發(fā)生前已完成且沒有受不可抗力影響的工程應(yīng)按照合同約定進(jìn)行計(jì)量支付。

3.2.4 索賠談判中，一般來(lái)說(shuō)工期索賠的困難不大，易得到發(fā)包方和監(jiān)理的同意，而費(fèi)用索賠比工期索賠復(fù)雜得多。在索賠談判中應(yīng)本著先易后難的原則，先落實(shí)工期索賠再解決費(fèi)用索賠，應(yīng)避免在一份索賠報(bào)告中同時(shí)提出兩個(gè)要求。在索賠談判中以工期索賠開路，易使得費(fèi)用索賠獲得成功，因?yàn)榧热灰呀?jīng)同意了工期索賠，說(shuō)明延長(zhǎng)工期是合理的，那么在工期延長(zhǎng)的事件內(nèi)引起的人工費(fèi)、管理費(fèi)、設(shè)備費(fèi)、工程保險(xiǎn)費(fèi)等額外增加的費(fèi)用當(dāng)然應(yīng)當(dāng)有發(fā)包方承擔(dān)，除非這些費(fèi)用在合同中被認(rèn)定為施工方的風(fēng)險(xiǎn)。

3.3 不可抗力索賠值

確認(rèn)并計(jì)算索賠值是合同雙方索賠爭(zhēng)議中的另一個(gè)關(guān)鍵。不可抗力造成的損失包括工期損失和費(fèi)用損失。索賠值的確認(rèn)是索賠權(quán)的定量確認(rèn)。

3.3.1 不可抗力的工期索賠值

索賠事件往往會(huì)干擾正常的工程執(zhí)行進(jìn)度，但工程進(jìn)度不只受到承包商具有索賠權(quán)的干擾影響，混合原因?qū)е鹿て谘诱`的現(xiàn)象更為常見。處理工期延誤有三種常用方法：首發(fā)原因法；主導(dǎo)原因法；比例分?jǐn)偡?。工期延長(zhǎng)的計(jì)算應(yīng)基于以下內(nèi)容：

a.合同規(guī)定的總工期計(jì)劃；

b.合同簽訂后由承包商提交并經(jīng)工程師同意的詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃；

c.合同雙方認(rèn)可的對(duì)工期的修改文件，如會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往信函；

d.業(yè)主、工程師和承包商共同商定的月進(jìn)度計(jì)劃及其調(diào)整計(jì)劃；

e.受干擾后的實(shí)際工程進(jìn)度，如施工日志、工程進(jìn)度表、進(jìn)度報(bào)告等。

承包商在每個(gè)月的月底以及在察覺到干擾事件時(shí)，都應(yīng)分析上述材料，對(duì)比實(shí)際進(jìn)度和計(jì)劃進(jìn)度的偏差，分析延誤原因，及時(shí)提出由說(shuō)服力的索賠要求。

不可抗力導(dǎo)致工期的延誤，造成的損失由業(yè)主承擔(dān)，但工期的損失值并不是簡(jiǎn)單的把各工序的工期相加。工期延長(zhǎng)的具體天數(shù)可以通過(guò)觀察橫道圖是計(jì)劃工期和實(shí)際工期的偏差，匯總得到索賠的總天數(shù)。有時(shí)還需要考慮工作之間的邏輯關(guān)系以及局部工期延誤對(duì)總工期的延長(zhǎng)。

隨網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵路線法和計(jì)劃審評(píng)技術(shù)等項(xiàng)目管理工具和信息技術(shù)的發(fā)展，工期延長(zhǎng)的計(jì)算方法也演化出各種具體操作方式，例如：But-for方法，進(jìn)度焦點(diǎn)跟蹤分析法等。

3.3.2 不可抗力的費(fèi)用索賠值

不可抗力的費(fèi)用索賠值主要包括直接費(fèi)、間接費(fèi)和利潤(rùn)。

a.直接費(fèi)用，包括人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械施工設(shè)備費(fèi)等；

b.間接費(fèi)用，包括現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)、總部管理費(fèi)、利息等；

c.利潤(rùn)，一般來(lái)說(shuō)，只有發(fā)生業(yè)主主觀原因造成的索賠事件，承包商才有權(quán)利索賠利潤(rùn)。

按照工程造價(jià)的確定方法，逐項(xiàng)進(jìn)行工程費(fèi)用的索賠。

4 總結(jié)

不可抗力引起的索賠在實(shí)際工程建設(shè)中時(shí)常發(fā)生，發(fā)承包雙方簽訂合同時(shí)應(yīng)做好協(xié)商，簽訂不可抗力條款；不可抗力事件發(fā)生后，依據(jù)合同和相關(guān)法律法規(guī)處理不可抗力引起的索賠問題，遇到有爭(zhēng)議的問題，力求雙方都在和諧友好的氛圍下積極主動(dòng)的解決，減少由此帶來(lái)的損失，盡量將損失降到最低。

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[2]成虎.工程項(xiàng)目管理[M].北京：高等教育出版社，2005.

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