常小永

（550001 貴州師范大學法學院 貴州 貴陽）

操縱證券市場犯罪法律適用疑難問題剖析

常小永

（550001 貴州師范大學法學院 貴州 貴陽）

通過刑法對資本市場進行調控，對促進資本市場合理有序運行具有重要意義。本文以操縱證券市場犯罪中的法律使用疑難問題為視角，著重分析連續(xù)交易操縱法律適用問題、“洗售”操縱法律適用問題及“搶帽子”交易操縱法律適用問題。結合司法實務具體情況，提出針對性意見，以期為我國規(guī)范證券市場做出理論貢獻。

操縱證券市場犯罪；法律適用；司法裁判

目前，《刑法》對操縱證券市場犯罪的規(guī)范存在較多法律適用問題。具體表現(xiàn)為：連續(xù)交易操縱問題、“洗售”操縱問題、“搶帽子”交易問題。對金融資本市場進行刑法規(guī)制，有利于促進其合理有序發(fā)展。因而應對司法實務中的法律適用問題給予理論回應[1]。本文結合司法實踐中的具體問題，在綜合分析實務情況與理論分歧的基礎上，總結出針對性適用意見，為司法實務提供明確理論指引，具體如下：

一、操縱證券市場犯罪中法律適用疑難問題

（一）連續(xù)交易操縱法律適用疑難問題

所謂連續(xù)交易操縱犯罪是指：行為人利用資金、持股或信息優(yōu)勢在連續(xù)交易中操縱政權價格或政權成交數(shù)量的犯罪。

連續(xù)交易操縱犯罪在司法實務中主要表現(xiàn)為：行為人利用利用其資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或信息優(yōu)勢集中對某一證券進行買入或賣出，從而使證券價格呈現(xiàn)出持續(xù)上漲或下跌的狀態(tài)。誘導交易主體對證券供需關系做出錯誤判斷，因而為錯誤交易行為。而行為人則交易主體做出相相反行為，即在證券上漲時拋售證券，在證券下跌時買入證券。以通過差價實現(xiàn)盈利的目的。

連續(xù)交易操縱犯罪在司法實務中的法律適用問題主要表現(xiàn)為兩點：第一、對資金優(yōu)勢與持股優(yōu)勢界定不清?！缎谭ā?82條僅規(guī)定了利用資金優(yōu)勢與持股優(yōu)勢，但未對給出資金優(yōu)勢中資金的額度及持股優(yōu)勢中持股的數(shù)量明確規(guī)定。而司法解釋也未針對這一情況做出明確規(guī)定，因而導致法律無法適用的問題；第二、關于“信息優(yōu)勢”的解釋存在分析。區(qū)別于可量化的資金優(yōu)勢與持股優(yōu)勢。信息屬于抽象犯罪。因而這一問題的法律歸宿應為自由裁量。但理論中關于信息優(yōu)勢的解釋卻為存在分歧，具體表現(xiàn)為：重大交易信息與足以影響交易的信息的爭論。但認同重大信息理論則縮小了信息優(yōu)勢的范疇，不利于打擊犯罪；而認同足跡影響交易理論則擴大了信息優(yōu)勢的范圍，有悖于刑法謙抑性的要求。因而在法律適用中無法對信息優(yōu)勢進行有效判斷[2]。

（二）洗售操縱法律適用疑難問題

所謂“洗售”操縱犯罪是指：行為人利用其控制的賬戶，在其賬戶之間進行交易，以是實現(xiàn)操控證券價值與證券交易數(shù)量的發(fā)犯罪。

“洗售”操縱犯罪在司法實踐中主要表現(xiàn)為三種：第一種是行為人僅委托同一經(jīng)銷商，在進行證券交易時互相進行申報買賣，但交易過程中并不涉及證券與錢款的交換。第二：行為人委托兩個經(jīng)銷商。有經(jīng)銷商之間進行互相買賣，但在交易過程中，證券僅發(fā)生占有變更而不發(fā)生所有比變更。第三種是行為人雇傭“做手”在其拋售的證券時，由“做手”進行購回行為的一種操縱。

“洗售”操縱犯罪在司法實務中主要表現(xiàn)為：行為人主觀狀態(tài)界定不明。我國《刑法》第182條中并未對“洗售”犯罪中行為人的主觀狀態(tài)做出規(guī)定。因而在司法實務中關于行為人的主觀方面存在分析，主要可分為兩種觀點。一種觀點認為：行為人的主觀狀態(tài)應為明知加欲求模式。即明知其操縱行為會影響證券價格與證券交易而放任這種行為的發(fā)生。其核心意圖在于破壞證券交易秩序。另一種觀點認為：行為人的主觀核心意圖應為：誘導他人從事證券行為而使自我的獲利。這種觀點在美國與日本司法中已經(jīng)得到了認同。這一種沖突導致了司法實務政工各地區(qū)對于“洗售”操縱行為人的主觀認定不統(tǒng)一的問題，且為行為人利用不同的主觀認定規(guī)則規(guī)避法律留存了空間[3]。

（三）“搶帽子”交易操縱法律適用疑難問題

所謂“搶帽子”交易是指：證券公司及其相關機構的工作人員對證券及上市公司的信息進行信息評論，以通過評論實現(xiàn)操縱市場交易行為，從中獲利的犯罪行為。

針對“搶帽子”交易我國自2008開始陸續(xù)頒布了相關司法文件與實務案例，通過立法與案例指導對證券公司及其相關從業(yè)人員做出了規(guī)制與引導。但對于財經(jīng)媒體從業(yè)人員卻未做出明確說明。從財經(jīng)媒體從業(yè)人員工作性質角度分析。財經(jīng)媒體從業(yè)人員證券信息及進行的評論也足以達到影響證券市場交易的程度。而當其主觀方面滿足刑法要求時，其能否參考適用刑法182條的規(guī)定，目前司法解釋與司法實務病位給予明確解釋[4]。

二、優(yōu)化操縱證券市場犯罪法律使用問題的對策分析

（一）連續(xù)交易操縱法律適用

1.明確資金限額與證券數(shù)量的判斷標準

筆者認為實務中應通過多重考慮的方法確定資金數(shù)額與證券數(shù)量。首先應考慮行為人為進行交易而在與其相關的賬戶中積聚的資金總量；或行為人為進行交易而在相關賬戶中積聚的證券數(shù)量。其次應考慮行為人針對一定證券，在進行交易中消耗的資金數(shù)額；或行為人針對特定證券，在進行交易的過程紅中消耗的證券數(shù)量。最后應考慮一定時期證券市場的資金流量及證券數(shù)量。在其基礎上，將行為人資金持有數(shù)額、證券持有數(shù)量與特定時期、特定地區(qū)資金流動總量進行對比。結合不同地區(qū)的實際情況確定不同比例用以作為判斷依據(jù)。

2.明確信息優(yōu)勢的判斷標準

筆者認為判斷信息優(yōu)勢應首先明確信息的內涵與外延。信息的內涵為體現(xiàn)事務狀態(tài)、本質與規(guī)律的載體的總稱。而對信息的外延應進行擴大解釋。筆者認為操縱證券犯罪中的信息外延應包含“內幕”、“重大信息”、“先決信息”、“虛假信息”[5]及與上述信息具有等價性的其他信息。即只要能夠判定行為人的信息對其他人具有優(yōu)勢，就可以認定為行為人利用信息優(yōu)勢實現(xiàn)操作證券犯罪。

（二）洗售操縱法律適用

針對主觀狀態(tài)不明確的問題。筆者認為應在尊重刑法規(guī)定的基礎上結合誘導行為的性質進行判斷。首先在犯罪構成中加入誘導主觀因素屬于擴大刑法了的規(guī)定，違背“罪刑法定”原則的要求。因而在實務中檢控人員僅需證明新行為人主觀上存在操縱證券市場的目的，就能的確定行為人滿足了刑法對操作證券市場犯罪的主觀方面。其次從犯罪阻卻事由角度分析。行為人能夠證明其不具有誘導他人進行錯誤證券行為的主觀目的時，其具有了主觀犯罪阻卻事由。原因在于：證券交易應將利用證券信息為自我牟利評價為正當行為。

（三）“搶帽子”交易操縱法律適用

針對媒體從業(yè)人員，筆者認為其不能單獨構成操縱證券市場罪的犯罪主體。原因在于媒體從業(yè)人員傳播信息具有正當性，而證券交易主體應具備對信息辨別的基本能力。但這并不意味媒體從業(yè)人員在任何情況下都可以被免責。當媒體從業(yè)人員與證券操縱人員共同犯罪時，其可被評價為操縱證券市場犯罪的主體。而依據(jù)其在共同犯罪中所起到的不同作用。其可以被評價為主犯或從犯。而依據(jù)證券操作與信息緊密相連的關系。媒體從業(yè)人員也可被評價為實行犯。

三、總結

判斷操作證券市場犯罪應結合刑法規(guī)定與證券市場性質進行綜合判斷。本文在綜合分析實務中存在為問題的基礎上，提出了針對性解決意見，為司法實務做出理論貢獻。

[1]王天杭.操縱證券市場罪法律規(guī)制研究——基于規(guī)制邊界、落實手段、反應機制三重視閾[J].港澳經(jīng)濟,2016(24):27-28.

[2]陳文昊,郭自力.從操縱證券、期貨市場罪看兜底罪名的價值[J].鐵道警察學院學報,2016,26(4):86-93.

[3]謝杰.跨市場操縱行為監(jiān)管研究[J].上海金融,2015(10):80-87.

[4]黃井沛.論證券犯罪案件的特點和取證措施[J].商,2015(36):234-235.

[5]賈緯.證券市場侵權民事責任之完善[J].法律適用,2014(7):28-33.