范志強

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

淺議效率違約

范志強

（710063 西北政法大學(xué) 陜西 西安）

效率違約屬于普通法系國家的概念，在我國，已經(jīng)逐漸表現(xiàn)為與情事變更原則、《合同法》110條、違約金、損害賠償、物權(quán)行為理論相關(guān)的問題，由于合同僅是一種債權(quán)行為，所以在訂立合同時，當(dāng)事人就需要考慮在面臨違約時，違約救濟的金額多少以及是否設(shè)定物權(quán)行為，并且考慮是否購買保險。

效率違約；強制履行；損害賠償；物權(quán)行為

一、問題的提出：效率違約在我國的現(xiàn)狀

效率違約是英美法系的產(chǎn)物，波斯納認(rèn)為效率違約是：如果承諾人從違約中獲得的利潤超過對方的損失，則允許甚至鼓勵違約，因為這會導(dǎo)致資源最大化。普通法系上的效率違約，主要有以下制度基礎(chǔ)：第一，主要以損害賠償而非實際履行的違約救濟方式；第二，可預(yù)見性的賠償責(zé)任，使得違約承擔(dān)的責(zé)任較清；第三，訴訟費比較高，相比于敗訴方買單，該制度對違約進行起訴產(chǎn)生很大成本，等等，這些原因造成普通法系多效率違約。

而在我國，效率違約在理論上存在諸多爭議，首先，就是對該制度的贊成與批判之爭，贊成者多站在法經(jīng)濟學(xué)派的角度來分析，通過經(jīng)濟分析，得出符合財富最大化和效率原則的觀點，批判者多認(rèn)為其是對誠信原則的違反，這并不道德，孫良國和單平基通過分析得出效率違約并不效率這一觀點。還有觀點認(rèn)為契約選擇這一理論就不對，所以選擇違約這一行為就更不具有合理性。其次就是法條的適用，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為效率違約是《合同法》第110條的體現(xiàn)，而唐清利卻持相反觀點。在實踐中，效率違約也很少被法院引用，比較有代表性的適用便是寧夏回族自治區(qū)中衛(wèi)市沙坡頭區(qū)人民法院就合同糾紛做出的解讀【（2014）沙民初字第1092號】。而其他法院便對這一概念鮮有提及，說明這一問題還比較新穎。

具體分析：滲透到我國法律的效率違約

1.效率違約主體多為商主體

從主體角度分析，效率違約多出現(xiàn)于商主體的違約。因為，一般民事主體之間，道德克制自己，他們更恪守誠信原則，另外，民事主體之間也具有熟人的性質(zhì)。他們一般不會故意以效率違約來使自己的聲譽受損。而商主體具有獲利的本能，所以當(dāng)面對更大的利潤引導(dǎo)時，便有違約的刺激。

但是，值得注意的是，商主體是否選擇違約，還會考慮其他因素，比如，考慮自身的商譽，因其是公司的無形財產(chǎn)，違約可能降低大眾對其信譽評級，對其自身經(jīng)營發(fā)展也會造成不良影響。此外，在商主體之間，因為長期的交易，已經(jīng)降低了交易成本，因為雙方遵守以往的慣例、習(xí)慣。如果在于新的主體進行交易，其中的磋商、締約，必然增大交易成本。如果不守約，可能會被行業(yè)排斥。此外，即使違約，受到供求關(guān)系的影響，由于供給多，商主體很容易找到替代物，因而違約的后果少有實際履行，多損害賠償。

2.情事變更與效率違約

該原則與效率違約最大的相似之處就是在選擇違約或者解除合同時，都是有效率的。是對誠信原則的突破。然而，二者區(qū)別明顯：效率違約是一種商業(yè)風(fēng)險，而情事變更卻不是。主要是一些突發(fā)事件等外部因素，不可阻卻。比如戰(zhàn)爭導(dǎo)致的通貨膨脹。此外，情事變更傾向于顯失公平而解除合同。而效率違約符合效率便可能選擇違約。現(xiàn)實中，情事變更多為抗辯的理由，與效率違約一樣，都是合同不履行。所以法院也常有適用情事變更。

3.《合同法》110條與效率違約

更多的學(xué)者把《合同法》110條認(rèn)定為效率違約，該條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)不能履行、債務(wù)的標(biāo)的不適用強制履行或者履行費用過高、債權(quán)人在合理期限未要求履行這三種情況時，就不適用強制履行。實踐中，上文提到的寧夏一基層法院在面對雙方合同糾紛時，也將110條第二款規(guī)定的債務(wù)的標(biāo)的不適用強制履行或者履行費用過高視作效率違約。

我認(rèn)為，該條視為效率違約并沒有問題，然而，值得注意的是，效率違約是該條的屬概念。波斯納提出的效率違約可以有多重形態(tài)，只要符合效率原則即可，追求的是結(jié)果，在110條是原因。舉例來說。上文提到的案例，法院認(rèn)為：標(biāo)的物數(shù)量約定不明確，支付方式中的商品房未具體特定化，因此不適于強制履行并且如果強制履行的話，將產(chǎn)生一系列界定、評估、轉(zhuǎn)移、登記等費用，其履行費用過高。所以，更多的是原因剖析。在效率違約中，比如房屋買賣，即使兩人簽約在先，也可以通過違約將房屋以更高價款賣給第三人，這里沒有履行費用高、不能履行的情形，違約追求的獲得更多金錢這一結(jié)果，說是故意違約也無妨。

4.物權(quán)行為理論與效率違約

根據(jù)我國理論與實踐，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，需要設(shè)立物權(quán)行為，物權(quán)行為理論的研究多見于21世紀(jì)前十年，孫憲忠老師是最早的一批人之一，他在《德國當(dāng)代物權(quán)法》進行概念的界定，物權(quán)行為具有獨立性，與債權(quán)行為進行區(qū)分，只有債權(quán)性質(zhì)的合同并不能產(chǎn)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。

而對于效率違約，因為沒有物權(quán)行為，所以只有違約責(zé)任，而無財產(chǎn)的所有權(quán)變更。在訴訟中，從原告角度和純粹法律角度分析，效率違約最大的問題是：有時違約責(zé)任并不能很好的救濟，因為原告更傾向于強制履行，取得所有權(quán)（而依現(xiàn)有法律卻無法可依）。

三、結(jié)語

效率違約沒有考慮到機會成本、誠信體系以及信任投資，這些一般無法估價，卻現(xiàn)實存在著。效率違約作為經(jīng)濟人的理性選擇也好，還是本身就不效率也罷。對原告也有保護。因為在一些情況下，房屋價格下降，也不是不可能，此時原告違約不購買房屋，反而能減少損失。

所以，面臨違約風(fēng)險時，雙方要考慮違約金的數(shù)額；必要時，可以設(shè)定物權(quán)行為，比如預(yù)告登記。這樣，具備了物權(quán)效力，便能對抗其他債權(quán)；如果從風(fēng)險轉(zhuǎn)移方面考慮，購買一種保險也不是不可。保險公司資信狀況良好，在出現(xiàn)違約時，可更好保護守約方權(quán)利。

[1]崔建遠(yuǎn).合同法[M].法律出版社,2010：127，315.

[2]（美）羅伯特?？继?；托馬斯。尤倫.史晉川，董雪兵等譯.法和經(jīng)濟學(xué)[M].格致出版社,上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，2012：303，323.

[3]霍政欣.效率違約的比較法研究[J].比較法研究,2011(1)：69，70.

[4]唐清利.效率違約：從生活規(guī)則到精神理念的嬗變[J].法商研究,2008(2)：125.

[5]孫良國，單平基.效率違約理論批判[J].當(dāng)代法學(xué),2010(6)：77.

[6]王艷麗，戴楓.效率違約理論述評-拿來、批判或是選擇性吸收[J].學(xué)海,2008(3)：123.

[7]Richard A.Posner,Economic Analysis of Law 107（3d ed.1986）.作者簡介：

范志強（1994～），男，漢族，安徽壽縣人，法學(xué)碩士，單位：西北政法大學(xué)，研究方向：民商法。