艾純玉

（110034 沈陽師范大學 遼寧 沈陽）

完善量刑技術方法之我見

艾純玉

（110034 沈陽師范大學 遼寧 沈陽）

量刑規(guī)范化改革以來，廣大司法工作者為規(guī)范量刑，促進量刑公開、公正和公開，進行了各種嘗試。目前量刑主要是按照《人民法院量刑指導意見（試行）》所規(guī)定的量刑方法進行量刑。本文作者主要是針對量刑指導意見所存在的問題和不足，提出新的基準刑確定方法和調(diào)節(jié)方法。其所提出的基準刑確定和調(diào)節(jié)方法簡單、合理，操作性較強，為量刑規(guī)范化改革提供了新的思路。

基準刑；函數(shù)法；模糊綜合評價；連乘式調(diào)節(jié)方法

一、應當采用函數(shù)法和模糊綜合評價法確定基準刑

目前確定基準刑的方法，是先根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實，在相應的法定刑幅度內(nèi)確定量刑起點，然后再根據(jù)基本犯罪構(gòu)成事實以外的犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量，確定基準刑。

根據(jù)《人民法院量刑指導意見（試行）》及各省的實施細則，確定量刑起點均是在有一定區(qū)間的幅度內(nèi)選擇。從量刑起點，到增加刑罰量的各個情節(jié)，疊加累計起來看，自由裁量的空間仍然很大。

筆者認為在確定基準刑時，應當取消確定量刑起點的程序，直接對各罪在相應量刑幅度內(nèi)的主要犯罪情節(jié)進行評價，來確定基準刑。其他犯罪情節(jié)則與量刑情節(jié)一樣，按比例采用連乘式調(diào)節(jié)方法對基準刑進行調(diào)節(jié)，根據(jù)基準刑調(diào)節(jié)的最終結(jié)果，確定宣告刑。

這里首先要區(qū)分犯罪情節(jié)和量刑情節(jié)。犯罪情節(jié)是指犯罪事實要素情節(jié)，如犯罪數(shù)額、次數(shù)、手段、后果，以及時間、地點、人數(shù)等。所謂主要犯罪情節(jié)，是指對量刑起主要作用的情節(jié)。如犯罪金額、數(shù)量、犯罪后果等。一般來說，主要犯罪情節(jié)只有一個，如盜竊罪中的價值，盜伐林木的林木數(shù)量、故意傷害罪的傷害后果等。但有時影響量刑的主要犯罪情節(jié)可能會有兩個以上，如販賣毒品罪中的毒品數(shù)量和應當在量刑時重點評價的次數(shù)等。量刑情節(jié)就是犯罪情節(jié)以外所有影響量刑的法定情節(jié)和酌定情節(jié)。

基準刑的確定應當采用函數(shù)法和模糊綜合評價法，各罪影響量刑的主要犯罪情節(jié)主基準刑應當建立一一對應的關系。對于數(shù)額型犯罪，確定基準型的方法相對簡單。因為數(shù)額與刑期之間是正比例函數(shù)關系，只要確定各罪每個量刑幅度的函數(shù)關系，確定基準刑只要代入函數(shù)計算即可。

如盜竊罪一般情況下，我省的追訴標準為2000元，7萬以上為數(shù)額巨大，處三年以上有期徒刑，40萬以上為數(shù)額特別巨大，處十年以上有期徒刑。通過計算可以得出，三年以下量刑幅度，刑期（y）與犯罪價值金額(x)的函數(shù)關系式為（其中y和x分別以“月”和“萬元”為單位）：

y＝5.147x-0.029

三年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)的函數(shù)關系式為：

y＝2.545x+18.182

如：盜竊金額為5萬元，15萬元，基準刑則分別為：

y＝5.147×5-0.029＝25.706（個月）

y＝2.545×15+18.182＝56.357（個月）

對于存在兩個以上對定罪量刑起主要作用的主要犯罪情節(jié)的，則應當首先對各主要犯罪情節(jié)進行評價，然后取加權平均評價值作為基準刑。

對于數(shù)額型犯罪以外的其他犯罪，確定基準刑則應當引入模糊綜合評價法，根據(jù)模糊數(shù)學的隸屬度理論把刑法中大量出現(xiàn)的模糊情節(jié)詞語由定性評價轉(zhuǎn)化為定量評價，制作出各罪及各主要量刑情節(jié)的數(shù)學模型，用以確定不同主要犯罪情節(jié)的基準刑。這種方法聽起來似乎很復雜，但操作起來則比較簡單。如法定最高刑在三年以下的案件，根據(jù)主要犯罪情節(jié)如手段或后果等，可分為情節(jié)較輕、情節(jié)一般、情節(jié)較重、情節(jié)特別嚴重四個檔次，基準刑分別為六個月、一年、二年、二年六個月即可。

二、量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑應當完全采用連乘式調(diào)節(jié)方法

關于量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的方法，最高人民法院最早出臺的《人民法院量刑指導意見（試行）》規(guī)定，“多種量刑情節(jié)并存時，可以采用同向相加、逆向相減的方法確定量刑情節(jié)對基準刑的調(diào)節(jié)比例。2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導意見（試行）》，對量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的方法做了一定的修改，在繼續(xù)適用“同向相加、逆向相減”方法的同時，又規(guī)定對于刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)，先用量刑情節(jié)對基準刑進行調(diào)節(jié)，在此基礎上，再用其他量刑情節(jié)進行調(diào)節(jié)。遼寧省高級人民法院2010年10月1日起試行的《人民法院量刑指導意見（試行）實施細則中，對最高人民法院修改后的量刑指導意見中規(guī)定的量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準刑的方法，稱為“分步調(diào)解法”，又稱為部分連乘、部分相加減法。

實踐表明，采用“同向相加、逆向相減”這種調(diào)節(jié)方法，在有多個量刑情節(jié)時，會出現(xiàn)調(diào)節(jié)幅度過大、調(diào)節(jié)速度過快的問題，計算出的刑期會讓人感覺明顯偏輕，甚至有時經(jīng)過調(diào)節(jié)計算之后，結(jié)果還會出現(xiàn)為零、甚至為負數(shù)的情況，使人無所適從。這難免讓人對這種調(diào)節(jié)方法的科學性提出質(zhì)疑。如果在出現(xiàn)這些問題時，采取壓低每個量刑情節(jié)調(diào)節(jié)比例的方法，又會出現(xiàn)相同或類似的量刑情節(jié)，在不同案件中的調(diào)節(jié)比例出現(xiàn)較大差異，人為控制的因素過大，難以令人信服。

究其原因，則會發(fā)現(xiàn)由于每次調(diào)節(jié)后的基準刑被減掉的部分，在下一次調(diào)節(jié)時均參與了計算，這必須導致重復計算的問題，因此出現(xiàn)上述問題是難免的。

筆者認為，無論對于刑法總則中規(guī)定的量刑情節(jié)，還是對其他量刑情節(jié)，都應當采用“連乘式”調(diào)節(jié)方法。所謂“連乘式”調(diào)節(jié)方法，就是用每次基準刑調(diào)節(jié)后剩余的刑期，進行下一次調(diào)節(jié)，這樣就可以有效地避免重復計算的問題。這樣計算，不論有多少個量刑情節(jié)，調(diào)節(jié)的結(jié)果也不會為零，更不會出現(xiàn)負數(shù)。這樣調(diào)節(jié)，有人會擔心是否存在每個量刑情節(jié)先后參與調(diào)節(jié)會導致結(jié)果不同，或者同樣的調(diào)節(jié)比例，會存在調(diào)節(jié)的幅度不一樣的問題。當我們推導出這種調(diào)節(jié)方法的計算公式，便會發(fā)現(xiàn)這兩個問題都不存在，而且按照這種調(diào)節(jié)方法，不論有多少個量刑情節(jié)，都可以計算出具體的刑期。用公式表示為：

Xn=X×(1+N1) × (1+N2) ×(1+N3) × …×（1+Nn）

其中，X為調(diào)節(jié)前的基準刑，N1、N2、N3……Nn分別代表每次量刑情節(jié)調(diào)節(jié)幅度的百分比，增加刑罰的情節(jié)為正數(shù)，減少刑罰的情節(jié)為負數(shù)。Xn為經(jīng)過n次調(diào)節(jié)之后的基準刑調(diào)節(jié)結(jié)果。

從上面的公式可以看出：無論是增加還減少基準刑，調(diào)節(jié)順序不同，調(diào)整結(jié)果不變。由于每次調(diào)節(jié)彼此之間是“乘”的關系，根據(jù)乘法的交換律，調(diào)節(jié)的先后順序不會影響最終結(jié)果。而由于每次調(diào)節(jié)都是以基準刑為調(diào)節(jié)基數(shù)，因此也不會存在相同調(diào)節(jié)比例，調(diào)節(jié)幅度會出現(xiàn)差異的情況，即在基準刑相同的情況下，相同的調(diào)節(jié)比例調(diào)節(jié)的結(jié)果是一樣的。

實踐證明，用這種方法計算出的結(jié)果更加科學、合理，且便于操作。

艾純玉（1992.9.4～）男，滿族，籍貫：遼寧丹東鳳城，學歷：全日制在讀研究生，法學院2015級刑法學研究生，研究方向：刑法學。