張衛(wèi)平

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

自由心證原則的再認(rèn)識：制約與保障
——以民事訴訟的事實(shí)認(rèn)定為中心

張衛(wèi)平

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京 100084)

在我國，對于自由心證原則，人們不僅在基本涵義方面還存在一些誤識，而且對于自由心證原則的應(yīng)用，特別是如何制約與保障方面缺乏系統(tǒng)和深入的認(rèn)識。更缺失針對民事訴訟語境下的具體認(rèn)識。針對民事訴訟的具體情形進(jìn)行比較深入地探討自由心證原則運(yùn)用的若干問題，重點(diǎn)是這一原則的制約和制度保障，有助于深化民事訴訟法對自由心證原則的制度建構(gòu)和實(shí)踐運(yùn)用。

事實(shí)認(rèn)定 自由心證原則 法定證據(jù)原則 證據(jù)規(guī)定 經(jīng)驗(yàn)法則

引 子

毫無疑問，公正司法裁判的前提是正確的事實(shí)認(rèn)定和適用法律，因此，作為科學(xué)的證據(jù)制度(證據(jù)法)和證據(jù)理論，必須把如何保證對案件事實(shí)的正確認(rèn)定作為其核心內(nèi)容。

對案件的事實(shí)認(rèn)定，在西方證據(jù)制度發(fā)展史上曾有過所謂法定證據(jù)主義。在大陸法系國家現(xiàn)在通常采用的是自由心證主義或自由心證原則。在我國(主要是在刑事訴訟法學(xué)界。民事訴訟法學(xué)界對事實(shí)認(rèn)定的原則問題基本依附于刑事訴訟法學(xué)的主流認(rèn)識。同時，又似乎表現(xiàn)出一種漠不關(guān)心，虛無主義的態(tài)度。不少人將其視為一種意識形態(tài)之爭——因?yàn)殛P(guān)乎認(rèn)識論問題。)對于訴訟中事實(shí)認(rèn)定的方法應(yīng)當(dāng)采用何種原則，存有以下爭議：一是“自由心證或內(nèi)心確信”原則，二是“法定確認(rèn)”原則，三是“依法求實(shí)”、“循法求是”原則，四是“實(shí)事求是”原則。

針對肥料染色問題的解決，汪洪表示，要企業(yè)拒絕染色：一是要合理引導(dǎo)，引導(dǎo)改變消費(fèi)習(xí)慣的“愛美心”；二是增加染色成本，肥料染色成本增加少是染色現(xiàn)象普遍的原因之一；三是加強(qiáng)試驗(yàn)研究，形成染色劑危害的具體數(shù)據(jù)，開展安全性評估，并以此完善肥料相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。“拒絕肥料染色”任重道遠(yuǎn)，需要行業(yè)內(nèi)機(jī)構(gòu)部門、專家學(xué)者、媒體、負(fù)責(zé)任企業(yè)等長期的共同努力，探究出切實(shí)解決這一問題的路徑，推動農(nóng)業(yè)綠色、可持續(xù)發(fā)展，保障土壤安全。

近些年來，刑事訴訟法學(xué)界更多的學(xué)者傾向于將自由心證原則作為證據(jù)判斷原則。主張采取自由心證原則的理由主要在于：第一，自由心證是一種自然而然的認(rèn)知方式，自由心證制度沒有創(chuàng)造新的證據(jù)評價方式，而是對日常生活中習(xí)以為常的評價方式的認(rèn)可；第二，從行為的哲學(xué)基礎(chǔ)來看，自由心證原則立足于認(rèn)識的相對性，符合人的認(rèn)識規(guī)律；第三，自由心證原則體現(xiàn)了對人性的尊重，表現(xiàn)為對公民的權(quán)利和法官的權(quán)利的尊重，同時還表現(xiàn)為對公民的理性和法官理性的信賴；第四，自由心證原則與混合式訴訟模式是相對應(yīng)、契合的。

基于糾紛性質(zhì)、訴訟目的、實(shí)體法性質(zhì)的不同，民事訴訟與刑事訴訟有著諸多不同，具體到證據(jù)制度和規(guī)則也有很大的不同，在事實(shí)認(rèn)定方面也應(yīng)該有所不同，但在案件事實(shí)認(rèn)定的基本方法或原則方面，大體上也還是一致的。民事訴訟法學(xué)界不少人也同樣傾向于在事實(shí)認(rèn)定方面采用自由心證原則。認(rèn)同上述關(guān)于應(yīng)采用自由心證原則的理由和觀點(diǎn)。就筆者的基本觀點(diǎn)而言，實(shí)際上自由心證原則才是真正地遵循了實(shí)事求是的原則。從境外、國外司法實(shí)踐來看，自由心證原則在實(shí)踐中雖然也存在諸多的問題，比如如何實(shí)現(xiàn)心證的客觀化和公開化，但國外上百年的司法實(shí)踐并沒有從根本上動搖自由心證的原則地位。但在我國的語境之下，我們不得不面對這樣的質(zhì)疑：如果采用自由心證原則，任由法官主觀認(rèn)定案件事實(shí)的話，那將如何保證案件事實(shí)認(rèn)定的正確性？現(xiàn)實(shí)中，人們已經(jīng)在不斷地抱怨案件事實(shí)認(rèn)定的亂象，大量的上訴、再審以及司法信訪的案件絕大部分都是關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定，而非法律適用問題。在此種社會背景下，我們?nèi)绾文軌虮ＷC獲得社會對于這一原則的信賴？有的司法實(shí)務(wù)者指出，我們在案件事實(shí)的認(rèn)定方面從來都是自由的，自由心證在實(shí)踐中早就不是什么問題，理論界的爭議根本沒有什么意義。刑事訴訟法學(xué)界有的學(xué)者雖然早就指出了，自由心證原則實(shí)質(zhì)上并非是認(rèn)定者的自由，而是對認(rèn)定者的限制。[1]P365-382這無疑是正確的。但應(yīng)當(dāng)如何制約，心證應(yīng)該遵循哪些原則，在司法體制上應(yīng)該有怎樣的制度保證自由心證原則的正確運(yùn)用，在這一點(diǎn)上，學(xué)界缺乏細(xì)致、深入的探討，尤其是結(jié)合民事訴訟的語境進(jìn)行探討。如果沒有對自由心證的制約以及具體的保障，那么，所謂自由心證與實(shí)事求是都將是無法具體實(shí)施、應(yīng)用的空洞口號而已，本質(zhì)上是同樣的。本文的目的就是想就這些問題，針對民事訴訟的具體情形(民事訴訟也的確存在諸多不同于刑事訴訟的地方)做一些探討，力圖推動和深化學(xué)界對事實(shí)認(rèn)定原則或方法的理論研究，進(jìn)一步豐富對自由心證原則的認(rèn)識，盡早實(shí)現(xiàn)自由心證原則的制度化。

一、自由心證：適用范圍與例外

所謂自由心證原則是指，法官在認(rèn)定案件事實(shí)的過程中，對于證據(jù)方法(證據(jù)資格、證據(jù)適格)①、證據(jù)資料以及事實(shí)推定等事項(xiàng)，法律一般不作規(guī)定，而是交由法官依照經(jīng)驗(yàn)法則予以判斷的原則。

在國外，尤其是大陸法系國家，經(jīng)驗(yàn)法則是訴訟法和證據(jù)法中經(jīng)常使用的概念。簡要地講，所謂經(jīng)驗(yàn)法則，是指人們從生活經(jīng)驗(yàn)中歸納獲得的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識。經(jīng)驗(yàn)法則既包括一般人日常生活所歸納的常識，也包括某些專門性的知識，如科學(xué)、技術(shù)、藝術(shù)、商貿(mào)等方面的知識等。經(jīng)驗(yàn)法則是人們對事實(shí)狀態(tài)的一種認(rèn)識，而非事實(shí)本身。這種認(rèn)識存在于人們的意識之中，是人們對事物狀態(tài)、性質(zhì)的歸納。但這種認(rèn)識只是人們對事物狀態(tài)、性質(zhì)存在、運(yùn)動規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識，是歸納的結(jié)果，因此，并不一定全都真實(shí)或完全、充分地反映事物存在的客觀規(guī)律或事物的性質(zhì)。但由于經(jīng)驗(yàn)法則是人們所歸納出來的知識或認(rèn)識，因而這種知識或認(rèn)識在很大程度上或基本上反映了事物的性質(zhì)和狀態(tài)，是一種事物的常態(tài)，反映了事物之間聯(lián)系的高度蓋然性。正因?yàn)槿绱?，將?jīng)驗(yàn)法則作為推定和認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)就具有正當(dāng)性。[9]P7-8

項(xiàng)目5：探索科研人員和財(cái)務(wù)人員的財(cái)務(wù)管理的合作方式，按照國家、省的推動科技創(chuàng)新發(fā)展的新政策、新要求，強(qiáng)化財(cái)務(wù)服務(wù)意識，啟動科研財(cái)務(wù)助理的遴選、培訓(xùn)和聘用工作，使科研人員能夠從復(fù)雜的財(cái)務(wù)業(yè)務(wù)中解脫出來，潛心科學(xué)研究。

1.生源綜合素質(zhì)不高，英語基礎(chǔ)薄弱?？粘藢I(yè)旨在培養(yǎng)心理和職業(yè)等綜合素質(zhì)較強(qiáng)、外語水平較高的學(xué)生，以滿足民航服務(wù)業(yè)對于人才的需求。但是從現(xiàn)有本專業(yè)學(xué)生的現(xiàn)狀看，普遍注重身高、體重、相貌、氣質(zhì)等外在因素，雖然在招生環(huán)節(jié)有英語口試內(nèi)容，但是英語口試的成績在面試分?jǐn)?shù)中占的比重很小，對面試結(jié)果的影響微乎其微。而各省本科空乘專業(yè)錄取分?jǐn)?shù)線比普通二本線低將近200分，學(xué)生英語成績普遍較低。所以，空乘專業(yè)學(xué)生多數(shù)對于英語存在沒信心、沒興趣、學(xué)不懂、學(xué)不會、不愛學(xué)、學(xué)風(fēng)差的情況。

要深入認(rèn)識自由心證原則就必須結(jié)合自由心證原則適用的范圍，因?yàn)殡x開適用的范圍，我們就無法更深入地認(rèn)識對自由心證的限制和制約。前面我們提到過，自由心證原則的核心實(shí)際上是制約與限制。自由心證適用的范圍，是指法官在證據(jù)評價方面可以自由心證的界限。抽象地講，只要涉及案件的事實(shí)認(rèn)定，就都屬于自由心證原則適用的范圍。但實(shí)際上，基于民事訴訟與刑事訴訟的差異，在自由心證原則的適用范圍上依然有所不同。最典型的是關(guān)于證據(jù)方法是否可以使用自由心證的問題。在此，民事訴訟與刑事訴訟就有了區(qū)別。具體包括證據(jù)方法(證據(jù)資格、證據(jù)適格)、證據(jù)的證明力、事實(shí)推定、證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷等方面。

本課程教學(xué)對象是本校旅游管理專業(yè)2017級學(xué)生，總體而言，學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情較高，自主學(xué)習(xí)意識相對薄弱。在知識基礎(chǔ)方面，本課程開設(shè)時學(xué)生已完成部分專業(yè)基礎(chǔ)課的學(xué)習(xí)，具備一定的旅游相關(guān)理論知識。能力基礎(chǔ)方面，學(xué)生普遍具備使用手機(jī)進(jìn)行信息技術(shù)應(yīng)用能力，具備一定的理論知識、學(xué)習(xí)貫通能力和基本的語言表達(dá)能力。心理特征方面，大部分學(xué)生容易受到周圍同學(xué)的影響，他們更喜歡交流的課堂學(xué)習(xí)環(huán)境，對新生事物有著強(qiáng)烈的好奇心和求知欲，喜歡開放、互動性多的課堂氛圍。

自由心證原則被認(rèn)為是近現(xiàn)代訴訟制度的基本審理原則，它產(chǎn)生在一定的制度基礎(chǔ)之上。沒有相應(yīng)的制度基礎(chǔ)，自由心證原則不可能建立。通常認(rèn)為自由心證原則的制度基礎(chǔ)有兩個方面。一個是現(xiàn)代法官制度，一個是體現(xiàn)審判公正的原則體系。正是因?yàn)檫^去缺失現(xiàn)代法官制度，也缺失能夠體現(xiàn)審判公正的原則體系，因此，證據(jù)方法(證據(jù)資格)、證明力方面就只能依賴于法律規(guī)定，也就是證據(jù)法定原則。在一些法治發(fā)達(dá)國家，隨著現(xiàn)代法官制度和審判原則的建立，自由心證原則也就具有應(yīng)用的制度基礎(chǔ)，否則自由心證就可能被濫用。

高等學(xué)校是黨、國家和人民的高等學(xué)校，其生命線是正確的辦學(xué)方向，堅(jiān)持社會主義的辦學(xué)方向是黨對高等教育發(fā)展和國家舉辦高等教育提出的基本政治要求。黨的十六屆五中全會從社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的要求出發(fā)，明確提出繼續(xù)把解決好“三農(nóng)”問題作為全黨工作的重中之重，實(shí)行工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、城市支持農(nóng)村，推進(jìn)社會主義新農(nóng)村建設(shè)，實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略。這就是要求包括高等學(xué)校在內(nèi)的全社會都必須積極主動參與到這一偉大的事業(yè)之中去，在鄉(xiāng)村振興的過程中發(fā)揮地方高校的三大職能。

(一)自由心證與證據(jù)的證明力

證據(jù)的證明力是指，特定證據(jù)對待證事實(shí)的證明價值或作用。不同的證據(jù)對案件事實(shí)的證明價值或證明作用是不同的。在特定情形下，某一特定證據(jù)所具有的價值或作用的判斷只能交由法官按照經(jīng)驗(yàn)法則自由心證予以認(rèn)定。這一點(diǎn)，無論是刑事訴訟，還是民事訴訟都應(yīng)該是同樣的。

在2001年最高法院制定的《民事證據(jù)規(guī)定》中有的規(guī)定被認(rèn)為屬于廣義上的法定證據(jù)，主要是關(guān)于證據(jù)證明力的規(guī)定。從規(guī)定的具體內(nèi)容來看，實(shí)際上是將經(jīng)驗(yàn)法則類型化、法定化。例如，該規(guī)定第七十七條，人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實(shí)的證明力，可以依照下列原則認(rèn)定：(1)國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；(2)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；(3)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；(4)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；(5)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。該條規(guī)定中的所謂“一般”實(shí)際上就是一種高度蓋然性。規(guī)定是將具有這種高度蓋然性的經(jīng)驗(yàn)法則法定化。但問題在于這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致適用的教條和僵化，使得事實(shí)認(rèn)定與實(shí)際不符。例如，該條第5項(xiàng)規(guī)定，證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言，類似的規(guī)定最容易出現(xiàn)與實(shí)際事實(shí)不相符合的情形。遇到這樣的情況，就要求法官根據(jù)具體情形和其他經(jīng)驗(yàn)法則綜合予以判斷。對事實(shí)的認(rèn)定還得依賴法官的自由心證。

(二)自由心證與證據(jù)方法(證據(jù)資格)

所謂論理法則也有多重含義，廣義上為人們進(jìn)行認(rèn)知推理所應(yīng)遵循的一般過程和規(guī)則。狹義上論理法則主要是指人們在認(rèn)識和分析中所運(yùn)用的邏輯規(guī)則或法則。論理法則反映了人們思維分析法則的客觀性，因此也應(yīng)當(dāng)是審判者在認(rèn)識案件事實(shí)時所必須遵循的法則。在我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中就明確將論理法則作為事實(shí)認(rèn)定所應(yīng)遵守的規(guī)范。④

以巴基斯坦為例，該國的工業(yè)委員會頒布了對建筑業(yè)總體指導(dǎo)的規(guī)范性文件《Building code of Pakistan》，在該規(guī)范中，明文規(guī)定，除非特殊的要求，建筑物抗震設(shè)計(jì)水平為50 a期限內(nèi)，一般場地條件下，可能遭遇超越概率為10%的烈度值。同時，該規(guī)范將巴基斯坦分為了1、2A、2B、3、4五個分區(qū)，并賦予了不同的地震動峰值加速度，并提供了全國的地震分區(qū)圖，見表2[5]。

損害賠償?shù)木唧w數(shù)額一直是侵權(quán)案件中困擾法官的難題。問題棘手之處在于，在侵權(quán)損害賠償案件中要求受害人完全清晰地證明具體的損害數(shù)額往往很難做到，如果按照嚴(yán)格證明要求，受害人一旦不能證明具體損害數(shù)額，雙方就損害事實(shí)發(fā)生爭議，則賠償請求難以成立，受害人的權(quán)益也就無法得以維護(hù)。損害賠償數(shù)額難以確定不僅發(fā)生在侵害人身權(quán)案件中的精神損害賠償，即使單純的財(cái)產(chǎn)及人身損害數(shù)額往往也難以確定和證明。該難題在世界各國普遍存在，為了化解這一難題，一些國家在法律上或司法政策上明確將損害賠償數(shù)額的確定交由法官根據(jù)案件具體情形自由心證予以認(rèn)定。例如，德國民事訴訟法第287條第1項(xiàng)就明確規(guī)定，如果當(dāng)事人就損害是否發(fā)生及損害數(shù)額或利益發(fā)生爭執(zhí)的，法官在斟酌全部案件情事的情形下，以自由心證決定。是否以及在何種情形下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查或依據(jù)職權(quán)指定鑒定人進(jìn)行鑒定，由法官裁量決定。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第20條也規(guī)定，(人身權(quán)益侵權(quán)的案件)被侵權(quán)人的損失難以確定，侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額。在最高法院頒布的《精神損害賠償解釋》中雖然規(guī)定了精神損害數(shù)額的確定所要考慮的因素，但具體案件對各種因素的確定依然必須依賴于法官的裁量斟酌。只不過我國的相關(guān)規(guī)定沒有明確其限制條件。我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法第222條第2項(xiàng)則明確規(guī)定，當(dāng)事人已證明受有損害而不能證明其數(shù)額或證明顯有重大困難者，法院應(yīng)審酌一切情況，依所得心證定其數(shù)額。

(三)自由心證與事實(shí)推定

刑事訴訟與民事訴訟不同，刑事訴訟強(qiáng)調(diào)的是證據(jù)裁判原則或證據(jù)裁判主義，也就是說對刑事訴訟中的事實(shí)認(rèn)定，法院必須依據(jù)相關(guān)的證據(jù)作出，而民事訴訟對案件事實(shí)的認(rèn)定則不僅僅是依賴證據(jù)對事實(shí)作出認(rèn)定，還需要根據(jù)除證據(jù)之外的在辯論程序中存在的其他資料信息，例如當(dāng)事人、代理人陳述時的態(tài)度及表現(xiàn)、共同訴訟人的自認(rèn)、當(dāng)事人或代理人對已陳述內(nèi)容的修正、攻擊防御方法提出的時間等內(nèi)容才能作出認(rèn)定。在大陸法系國家的民事證據(jù)理論中稱之為“辯論全趣旨”。

(四)自由心證與證明標(biāo)準(zhǔn)

所謂證明標(biāo)準(zhǔn)是指，當(dāng)事人對主張事實(shí)的證明達(dá)到予以認(rèn)定的程度。在大陸法系國家也稱為“證明度”。民事訴訟對證明標(biāo)準(zhǔn)的要求與刑事訴訟不同，民事訴訟一般情形下僅要求證明達(dá)到高度蓋然性即可，而刑事訴訟則要求對指控事實(shí)的證明程度要達(dá)到排除合理懷疑。所謂高度蓋然性，是指當(dāng)事人對案件主要事實(shí)的證明已經(jīng)達(dá)到通常是如此，一般是如此的程度，但不需要證明到百分之百是如此。[4]P63刑事訴訟中對指控事實(shí)的主張不僅要證明一般如此，還要能夠排除犯罪嫌疑人或辯護(hù)人提出的合理懷疑——”一個正直的人在冷靜地分析全部證據(jù)之后說出的有理性的懷疑，必須是不受訴訟雙方影響、不存在先入之見、不受恐懼干擾的一種良心上的懷疑”。[5]P549沒有能夠排除合理懷疑的，則沒有達(dá)到可予以認(rèn)定該事實(shí)的程度。證明標(biāo)準(zhǔn)的高低設(shè)置需要考量不同訴訟中各種價值的衡平。

近幾年來，高等職業(yè)教育學(xué)生招生數(shù)量的增加，學(xué)校教學(xué)崗位師資缺乏，為完成教學(xué)任務(wù)任課教師大多采用灌輸式教學(xué)方法，以致教師和學(xué)生缺乏交流[5]。通過微課輔助教學(xué)學(xué)生課下觀看視頻，選擇“聽課、測試、提問題、互助”等項(xiàng)目和任課教師在線交流。運(yùn)用這種良好的雙向溝通克服了教師和學(xué)生以及學(xué)生之間的陌生感和距離，增強(qiáng)了師生之間的情感交流，從而達(dá)到良好的教學(xué)效果。

自由心證與證明標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系在于，關(guān)于當(dāng)事人主張事實(shí)的證明是否已經(jīng)達(dá)到事實(shí)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，需要法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作出判斷，這一判斷依然是適用自由心證原則。雖然法律上可以規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)為高度蓋然性，但具體適用還需要法官的自由心證。對心證的約束在于各種具體的經(jīng)驗(yàn)法則。在某些情形下，為了更好地維護(hù)權(quán)利人的實(shí)體權(quán)益，法律也要考慮適度減低證明標(biāo)準(zhǔn)。此種場合，何為適度證明標(biāo)準(zhǔn)也需要法官運(yùn)用自由心證按照經(jīng)驗(yàn)法則予以認(rèn)定。

(五)自由心證與損害賠償數(shù)額的確定

在此，需要特別注意民事訴訟中自由心證與刑事訴訟中自由心證的適用范圍有所不同?；谛淌略V訟對人權(quán)保障的特殊要求，在自由心證的適用范圍方面要求不得對證據(jù)資格問題適用自由心證。[2]p66、554而民事訴訟基于證據(jù)收集的私權(quán)化以及私權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，并非絕對排除對證據(jù)資格適用自由心證予以裁量。某些證據(jù)資料即使通過違法手段獲得，法官也可以根據(jù)具體情形裁量其獲得證據(jù)資格。訴訟領(lǐng)域或性質(zhì)不同，自由心證原則的適用也有所不同，這是我們在認(rèn)識自由心證原則必須特別要注意的問題。

(六)自由心證原則適用的例外情形——證據(jù)方法(證據(jù)資格)的限制

雖然依照自由心證原則，原則上關(guān)于證據(jù)方法(證據(jù)資格)交由法官自由心證，但某些情形下，法律依然有必要對證據(jù)方法(證據(jù)資格)作出規(guī)定，也就是證據(jù)法定化。證據(jù)法定原則雖然退出了歷史舞臺，但作為例外或特殊情形，證據(jù)法定化依然尤其必要。在大陸法系國家如日本，民事訴訟法就明確規(guī)定，關(guān)于代理權(quán)的證明要求必須是書證；法庭筆錄是關(guān)于口頭辯論方式的唯一證明；票據(jù)訴訟要求必須為書證方式；對小額訴訟的證明方式也有相應(yīng)的限制。[6]P221-222法律對證據(jù)方法(證據(jù)資格)的特殊規(guī)定也被看成是對法官自由心證的外部限制或制約，即在法律有明確規(guī)定的，法官沒有自由裁量的余地。在我國現(xiàn)行的民事訴訟法中還沒有關(guān)于法定證據(jù)的明確規(guī)定，無論是證據(jù)方法，還是證據(jù)的證明力。如上所述，在民訴法解釋中(最高法院《民事證據(jù)規(guī)定》)有關(guān)于證據(jù)證明力大小判斷的一般規(guī)定。該規(guī)定在實(shí)踐中往往被法定證據(jù)化。從最高法院的規(guī)定而言本質(zhì)是指導(dǎo)性的，可裁量應(yīng)用的規(guī)范。

二、自由心證原則運(yùn)用的限制或制約

正如上述所言，自由心證原則雖然以“自由”標(biāo)示，但這一原則并非表示法官對事實(shí)的認(rèn)定是可以主觀肆意的，法官心證的形成需要受到若干制約，包括外部制約、內(nèi)部制約，程序制約、實(shí)體制約等各個方面。這些制約表明自由心證原則實(shí)質(zhì)體現(xiàn)了法官對事實(shí)認(rèn)定的不自由。

(一)外部制約——法定證據(jù)

所謂外部制約是指法律有明確的規(guī)定，限制法官對事實(shí)認(rèn)定的心證，法官在事實(shí)認(rèn)定方面沒有裁量的余地，只能按照法律的規(guī)定認(rèn)定案件事實(shí)。也就是所謂法定證據(jù)。包括法律對證據(jù)資格、證據(jù)證明力、推定、證明標(biāo)準(zhǔn)等方面的具體規(guī)定。例如，在票據(jù)訴訟中，對證據(jù)方法就屬于法定的。票據(jù)訴訟適用“書證原則”，在票據(jù)訴訟中，證人證言等其他證據(jù)方法沒有證據(jù)資格。從票據(jù)法原理而言，票據(jù)是一種“文言證券”，票據(jù)上的權(quán)利關(guān)系只有證券上的文字才能專門加以證明。因此，不允許通過其他證明或證據(jù)方法變更或補(bǔ)充證券上的文字含義。另外，票據(jù)是無因證券，票據(jù)關(guān)系與票據(jù)原因關(guān)系脫離，以實(shí)現(xiàn)流通和信用功能，正是因?yàn)槠睋?jù)是無因證券、文言證券，因此，在票據(jù)訴訟中奉行書證原則。[7]P231

(二)外部制約——證據(jù)契約

在域外的證據(jù)法理論上，證據(jù)契約屬于訴訟契約的范疇，證據(jù)契約這一概念有多種含義，最狹義的證據(jù)契約僅指當(dāng)事人之間關(guān)于證據(jù)方法的契約。最廣義的證據(jù)契約是指當(dāng)事人雙方所有關(guān)于事實(shí)的確認(rèn)或以何種方法確認(rèn)事實(shí)的契約，包括證據(jù)方法、證明責(zé)任分配，也包括實(shí)體性確認(rèn)契約和承認(rèn)契約。[8]P37-38我國民事訴訟法中目前尚無關(guān)于證據(jù)契約的有關(guān)規(guī)定。實(shí)踐中，有的法官認(rèn)可證據(jù)契約，有的法官否認(rèn)證據(jù)契約。承認(rèn)證據(jù)契約的，主要從實(shí)體法的角度，將證據(jù)契約的內(nèi)容視為當(dāng)事人契約的一部分。由于現(xiàn)行的民事訴訟體制在理念上還沒有完全確立對當(dāng)事人意思的尊重，因此在法律文本層面也許暫時還不會承認(rèn)證據(jù)契約，尤其是關(guān)于限制證據(jù)方法的契約。但從社會與法治發(fā)展的大趨勢而言，民事訴訟從職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義也是必然的，因此，承認(rèn)證據(jù)契約也將是必然的。

從證據(jù)契約與自由心證的關(guān)系來看，無疑證據(jù)契約是對自由心證的限制，而且也是一種外部限制。對于當(dāng)事人雙方之間就證據(jù)方法(資格)、證據(jù)證明力等達(dá)成契約，只要該契約沒有違反法律的規(guī)定，該契約對法官的心證形成制約，法官對契約所涉及的證據(jù)內(nèi)容沒有自由心證的余地。

(三)經(jīng)驗(yàn)法則

自由心證原則之所以稱為“自由心證”，是相對于法定證據(jù)原則而言的，即按照法定證據(jù)原則，法官對證據(jù)方法(證據(jù)資格)、證據(jù)資料的證明力以及事實(shí)推定等事項(xiàng)只能按照法律的規(guī)定，不能在法律規(guī)定之外自由裁量。只是因?yàn)樵谧C據(jù)制度發(fā)展的歷史上，先有了法定證據(jù)原則，然后隨著歷史的發(fā)展又有了現(xiàn)代證據(jù)制度的自由心證原則，因此，才會強(qiáng)調(diào)事實(shí)認(rèn)定的自由心證。實(shí)際上，盡管字面上稱為自由心證原則，但是這一原則的重點(diǎn)和核心并非是“自由”的。法官在對待證據(jù)方法、證據(jù)資料的證明力以及事實(shí)推定方面并不是自由的，須受到兩個方面的制約——外在制約和內(nèi)在制約。外在制約方面，雖然法律一般不對證據(jù)方法(證據(jù)資格)、證據(jù)的證明力、事實(shí)推定作出規(guī)定，但在某些特殊的場合法律也會就此作出規(guī)定，并且一旦作出規(guī)定，法官就必須遵照這些規(guī)定。內(nèi)在制約方面，是指在法律沒有對證據(jù)方法、證據(jù)資格、事實(shí)推定作出規(guī)定的情形下，法官必須依照經(jīng)驗(yàn)法則作出認(rèn)定。

基于經(jīng)驗(yàn)法則的這種高度蓋然性特點(diǎn)，法官在案件事實(shí)認(rèn)定時就必須根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作出判斷。這一要求也就形成了一種制約。但由于經(jīng)驗(yàn)法則的運(yùn)用也需要依賴法官的心證因而是一種內(nèi)在制約。

(四)論理法則

在理論上，證據(jù)證明力的判斷交由法官自由心證沒有爭議。存在爭議的是關(guān)于證據(jù)方法(證據(jù)資格、證據(jù)適格)的判斷是否應(yīng)當(dāng)納入自由心證范圍的問題。如果納入自由心證的范圍，則意味著法律一般不對證據(jù)方法(證據(jù)資格、證據(jù)適格)作出規(guī)定，是否作為一種證據(jù)方法，即是否具有證據(jù)資格完全交由法官心證依照經(jīng)驗(yàn)法則決定。例如，在關(guān)于利用非法手段獲得的證據(jù)資料是否可以作為證據(jù)的問題上，如果適用自由心證原則，則是否作為適格證據(jù)就由法官根據(jù)具體情形作出判斷。由于民事訴訟中民事糾紛的復(fù)雜性以及證據(jù)的收集一般是通過私權(quán)利為之，因此，如果對證據(jù)方法(證據(jù)資格、證據(jù)適格)的判斷不交由法官根據(jù)具體的經(jīng)驗(yàn)法則處理則很難平衡各種價值關(guān)系，例如，民事權(quán)利的維護(hù)和保障。如果承認(rèn)關(guān)于證據(jù)方法(證據(jù)資格、證據(jù)適格)交由法官自由心證，則非法取得的證據(jù)、傳聞證據(jù)就可能根據(jù)具體情形得以采用，而不會一概排除。比較典型的就是私錄資料的證據(jù)資格問題。在某些案件中，例如借貸案件、侵權(quán)案件中涉及個人隱私的錄音資料就可能被認(rèn)定為具有證據(jù)資格而被法官采納。但這種開放式的適用可能存在的隱患是鼓勵或刺激人們通過違法的方式獲得證據(jù)，因此，如何正確把握非法取得的證據(jù)的采用將是一個實(shí)踐性的難題。從我國的司法實(shí)踐來看，實(shí)際認(rèn)可根據(jù)案件的具體情形在某些特殊情況下允許法官進(jìn)行自由裁量認(rèn)定。但作為司法解釋，例如，2001年的《民事證據(jù)規(guī)定》則否認(rèn)違法取得的證據(jù)具有證據(jù)資格。

(五)禁止證明預(yù)斷

所謂禁止證明預(yù)斷，是指法官不能在沒有進(jìn)行證據(jù)調(diào)查之前，對證據(jù)作出評價。禁止證明預(yù)斷有利于防止法官在證據(jù)調(diào)查之前以所謂自由心證形成主觀判斷。但這里應(yīng)當(dāng)注意的是，需要區(qū)別法官對證據(jù)調(diào)查必要的判斷與證據(jù)方法(證據(jù)資格)的判斷。證據(jù)調(diào)查必要的判斷屬于法官的職權(quán)。在證據(jù)調(diào)查不合適或不適格時，法官有權(quán)作出不開展證據(jù)調(diào)查的決定。但對于證據(jù)評價必須在證據(jù)調(diào)查開始之后，才能作出。[10]P39-40就此，禁止證明預(yù)斷也成為對自由心證的程序性制約。不過，在我國由于沒有強(qiáng)調(diào)證據(jù)調(diào)查申請和程序，因此，對于是否為證明預(yù)斷，在程序上難以判斷。

(六)遵循程序原則

遵循程序原則是指，法官在認(rèn)定案件事實(shí)時，需要遵循民事訴訟法的程序性原則，例如，辯論原則、適時提出原則以及其他有關(guān)的程序規(guī)定。這些程序性原則也同樣構(gòu)成對法官自由心證的制約。

以辯論原則(約束性辯論原則，而非辯論權(quán)原則)為例，按照約束性辯論原則的要求，只有當(dāng)事人主張的事實(shí)才能作為裁判的依據(jù)；另外，按照約束性辯論原則的要求，法院應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的事實(shí)作為裁判的依據(jù)。根據(jù)后一要求也就有了自認(rèn)制度。如果依照辯論原則，就要求法官不能對當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行評價，當(dāng)事人已經(jīng)自認(rèn)的事實(shí)法官應(yīng)當(dāng)作為裁判的依據(jù)，法官沒有評價的余地。當(dāng)然，至于當(dāng)事人的自認(rèn)明顯違反經(jīng)驗(yàn)法則是否構(gòu)成有效自認(rèn)，以及自認(rèn)是否合法則是另一個問題。由于現(xiàn)在我國民事訴訟法尚未建立約束性辯論原則，因此，在這方面也就缺失對心證的約束。

3.并在醫(yī)生指導(dǎo)下根據(jù)個體出現(xiàn)的癥狀，根據(jù)盆底肌損傷情況（肌肉纖維受損的程度和類別）應(yīng)用綜合技術(shù)，進(jìn)行有針對性的訓(xùn)練。

再以證據(jù)適時提出原則為例。在國外，為了提高訴訟效率，根據(jù)誠實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人不得故意遲延，必須適時提出證據(jù)，即所謂證據(jù)適時提出原則。按照證據(jù)適時提出原則，當(dāng)事人因故意遲延而逾期提出的證據(jù)，法院將不得對此證據(jù)進(jìn)行調(diào)查并作為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)。這一原則實(shí)際上就為法官認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)劃定了一個范圍，只有適時提出的證據(jù)才能依據(jù)自由心證原則予以判斷。

在我國2001年最高法院《民事證據(jù)規(guī)定》原來也設(shè)定了舉證時限制度，對于無正當(dāng)理由逾期提出的證據(jù)法院將不再進(jìn)行質(zhì)證，自然也就不能作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)，即所謂舉證失權(quán)。后來因?yàn)槿藗儗εe證時限制度不了解，舉證時限制度沒有得到很好的運(yùn)用。在2012年的民事訴訟法修改時實(shí)際取消了舉證時限制度，以處罰替代舉證失權(quán)。(關(guān)于舉證時限制度，詳見本書舉證時限一章)

(七)全辯論旨意

事實(shí)推定是指根據(jù)已知事實(shí)推定待證事實(shí)的過程。在民事訴訟中，基于辯論原則(不是辯論權(quán)原則或非約束性辯論原則)②運(yùn)用的要求，③將事實(shí)分為主要事實(shí)、間接事實(shí)和輔助事實(shí)。[3]P221根據(jù)辯論原則的基本命題，只有主要事實(shí)的提出才受辯論原則的約束，間接事實(shí)和輔助事實(shí)不受辯論原則的約束。在具體的訴訟中，事實(shí)推定總是由案件的各種間接事實(shí)推定其主要事實(shí)。自由心證與事實(shí)推定的聯(lián)系在于，對于間接事實(shí)是否能夠推定主要事實(shí)的存在與否，同樣需要法官依照經(jīng)驗(yàn)法則達(dá)成心證。因此事實(shí)推定依然屬于自由心證適用的范圍。

1)樣品預(yù)處理裝置，包括采樣探針及過濾器、流量計(jì)、電磁多支管、真空泵、管型燃燒爐、冷凝器、凝聚式過濾器、脫水器及真空變換器等；

刑事訴訟之所以采用證據(jù)裁判原則或證據(jù)裁判主義，要求對案件事實(shí)的認(rèn)定必須依據(jù)證據(jù)作出，目的是為了更好地保障無辜的人免受有罪的刑事追究。民事訴訟采取更加寬松的態(tài)度，目的是將復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定更多地委任于法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則予以裁量。兩者之間的差別類似于在不同的訴訟中采不同證明標(biāo)準(zhǔn)的考量。

因?yàn)榭陬^辯論資料信息也是證據(jù)原因之一，所以，法官對案件事實(shí)的認(rèn)定也就不能離開口頭辯論資料信息。在日本，民事訴訟法上將口頭辯論資料信息稱為“辯論全趣旨”，[11]P45意即口頭辯論中的所有資料信息。日本民事訴訟法第247條規(guī)定，法院認(rèn)定事實(shí)時，不僅應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，還需要根據(jù)口頭辯論中產(chǎn)生的所有資料信息，也就是所謂“辯論全趣旨”或“全辯論意旨”。因此，事實(shí)認(rèn)定的心證也要受制于口頭辯論的其他資料信息?？陬^辯論資料信息有很多，包括當(dāng)事人陳述的態(tài)度、行為舉止、表情、表達(dá)方式等等。

其實(shí)在我國古代審判歷史上就有所謂“聽訟制度”，審理中須“五聽”斷案——辭聽、色聽、氣聽、耳聽、目聽。即通過五聽，察言觀色以認(rèn)定案件事實(shí)?！吨芏Y·秋官·小司寇》中說：“古者取囚要辭，皆對坐。”在審訊時司法官要察言觀色，所謂：“五聲聽獄訟，求民情：一曰辭聽(觀其出言，不直則煩)，二曰色聽(觀其顏色，不直則赧然)，三曰氣聽(觀其氣息，不直則喘)，四曰耳聽(觀其聽聆，不直則感)，五曰目聽(觀其眸子，不直則眊然)。”這就是要求司法官在審理案件時，應(yīng)當(dāng)注意當(dāng)事人的陳述是否有道理，陳述時的神情是否從容，氣息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，并據(jù)此綜合判斷當(dāng)事人的陳述是否真實(shí)的，從而在此基礎(chǔ)上對案情作出判斷。五聽所反映的信息并不是證據(jù)本身，而是包括案件證據(jù)之外的其他信息。為了保證事實(shí)認(rèn)定的客觀中立，要求這些信息必須來自于公開的口頭辯論程序。正是因?yàn)榘讣聦?shí)的認(rèn)定還應(yīng)包括證據(jù)之外的，在口頭辯論中法官獲得的其他信息，因此也就形成了對事實(shí)心證的制約——劃定自由心證的信息范圍，使案件事實(shí)的認(rèn)定并不僅僅依賴于當(dāng)事人提出的證據(jù)，以保證案件事實(shí)的認(rèn)定更加切合實(shí)際，更為準(zhǔn)確地反映案件真相。要做到這一點(diǎn)就對審判人員的素質(zhì)有著很高的要求。否則原本是一種對心證予以制約的機(jī)制，則有可能成為濫用的借口。

三、自由心證原則的制度基礎(chǔ)

考慮采空區(qū)充填施工需要排壓孔，2個采井先用作排壓孔，待采空區(qū)充填穩(wěn)定后，采用級配較好的中粗砂對2個采井回填治理，用振動棒將回填深度內(nèi)的砂料振搗密實(shí)?？紤]2個采井較深，先期充填的不規(guī)范，治理后還有繼續(xù)塌陷的可能，井口暫不封堵，采用鋼筋混凝土蓋板保護(hù)，根據(jù)塌陷情況，隨時回填處理。待塌陷完全穩(wěn)定后，再用毛石混凝土封堵井口(圖4)。

本次展覽是繼“絲路之光·2015中韓雕塑邀請展”“絲路之光·2016敦煌國際文博會雕塑展”后又一次盛典，旨在促進(jìn)本土雕塑家相互認(rèn)識、相互交流、共同提高，增強(qiáng)凝聚力，強(qiáng)化創(chuàng)新精神。為深入貫徹習(xí)近平總書記系列重要講話精神，堅(jiān)持“二為”方向和“雙百”方針，堅(jiān)持以人民為中心的創(chuàng)作導(dǎo)向，謳歌黨、謳歌祖國和人民、謳歌英雄，體現(xiàn)社會主義核心價值觀要求，彰顯時代特點(diǎn)，反映社會風(fēng)貌，弘揚(yáng)甘肅精神，不斷提高甘肅雕塑創(chuàng)作水平，為推動甘肅省文藝事業(yè)繁榮發(fā)展、建設(shè)幸福美好新甘肅做出新的貢獻(xiàn)。

(一)現(xiàn)代法官制度與自由心證

現(xiàn)代法官制度的建立是自由心證原則運(yùn)用的前提之一。所謂現(xiàn)代法官制度是指，關(guān)于法官審判的獨(dú)立、法官資質(zhì)要求、法官的公正任用、資格廢黜、身份保障等都有一整套合理的制度規(guī)范，能夠保證或保障法官具有與公正審判相應(yīng)的專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì)。(就現(xiàn)在的法官制度而言，我們最缺失的是對法官應(yīng)有的身份保障。包括應(yīng)有的物質(zhì)待遇和薪酬。從而無法吸引最優(yōu)秀的法律人才成為法官，并維持和提升法官的職業(yè)操守和品行。法官的責(zé)任與法官的權(quán)利失衡。)由于在事實(shí)認(rèn)定方面，面對復(fù)雜多樣的民事案件，法律不可能對所有證據(jù)方法、證據(jù)的證明力、事實(shí)推定作出具體的規(guī)定，因此，一般情形下只能交由法官根據(jù)具體情形自由心證裁量，因此，保障法官素質(zhì)的現(xiàn)代法官制度是必不可少的。從現(xiàn)實(shí)的情形來看，正是因?yàn)槲覈乃痉w制和法官體制還處于轉(zhuǎn)型和改革之中，因此，在司法實(shí)踐中，事實(shí)認(rèn)定的濫用或混亂狀態(tài)還將在一段時間內(nèi)繼續(xù)存在。遺憾地是，我們現(xiàn)在的司法改革在以下方面依然無法邁出根本性的一步——承認(rèn)法官職業(yè)的特殊性，并給予相應(yīng)的制度保障。

(二)審判原則與自由心證原則

自由心證原則的適用除了需要現(xiàn)代法官制度予以支撐之外，還需要有相應(yīng)的審判原則作為基礎(chǔ)，沒有這些審判原則，也就無法使得自由心證原則能夠正當(dāng)運(yùn)行。這些審判原則包括公開原則、言辭原則、直接原則等。公開原則使得所有的證據(jù)信息都可以公開，法官心證的信息來源于當(dāng)事人共知、公開的信息。公開原則也形成一種對法官心證的間接制約。尤其是在當(dāng)下，法官操守和品行還不為人們普遍認(rèn)可的情形下，缺失訴訟公開原則，不能真正落實(shí)公開原則，也就無法實(shí)現(xiàn)對法官心證的制度制約。言辭原則和直接原則要求所有事實(shí)主張應(yīng)當(dāng)以口頭方式直接向法官提出，避免案件審理采取書面方式間接審理，使得法官能夠直接面對當(dāng)事人，通過最直接的方式感受和知曉當(dāng)事人的事實(shí)主張和陳述。言辭原則和直接原則也可以在一定程度上抑制當(dāng)事人的虛假陳述和主張。正是基于此，在程序建構(gòu)方面，還需要加強(qiáng)對于審判原則體系化的設(shè)計(jì)和規(guī)化。從我國民事訴訟制度的現(xiàn)實(shí)來看，這些原則還有進(jìn)一步完善和建立的必要。這是因?yàn)?，一方面，公開原則需要具體細(xì)化和制度化，另一方面，言辭原則和直接原則需要建立，同時加以具體制度化。

2019年，《青春期健康》雜志社將繼續(xù)與北京走進(jìn)崇高研究院合作，圍繞傳播崇高理念，報(bào)道先進(jìn)典型人物與事跡，促進(jìn)崇高文化建設(shè)，開展豐富校園活動，旨在為青少年樹立良好的世界觀、價值觀、人生觀起到指導(dǎo)作用。

四、自由心證與對事實(shí)認(rèn)定的爭議及處理

根據(jù)自由心證原則，法官只要是在自由心證原則適用的范圍內(nèi)，對案件事實(shí)作出的認(rèn)定，即使當(dāng)事人不服，也不會存在違法認(rèn)定的問題。對事實(shí)認(rèn)定的爭議可以通過第二審予以救濟(jì)。在實(shí)行第三審即法律審的國家或地區(qū)，關(guān)于事實(shí)認(rèn)定的異議則不能作為法律審的上告理由。如果法律對證據(jù)方法(證據(jù)資格)有明確的規(guī)定，法官在認(rèn)定事實(shí)時沒有按照法律的規(guī)定，則構(gòu)成事實(shí)認(rèn)定的違法，可以在第三審中加以主張，并要求第三審法院予以改正。

雖然經(jīng)驗(yàn)法則的適用也需要法官的心證，但對于法官心證過程中對事實(shí)的認(rèn)定明顯違反經(jīng)驗(yàn)法則，無法獲得社會一般認(rèn)同的，也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成事實(shí)認(rèn)定違法，也構(gòu)成上訴或法律審上告的理由。[12]P389否則無法體現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)法則對法官的內(nèi)在制約。在國外，也有學(xué)者主張將經(jīng)驗(yàn)法則視為法律、法規(guī)，一旦在事實(shí)認(rèn)定方面違反了經(jīng)驗(yàn)法則也就視為違法，就可以作為上訴或上告的理由。

在我國，民事訴訟法第七條規(guī)定，人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。因此，法院在作出裁判時都需要對案件基本或主要事實(shí)作出認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上適用法律。對案件基本或主要事實(shí)的認(rèn)定，通常會在裁判文書中予以明示。因?yàn)樵谖覈?，第二審也是事?shí)審，因此當(dāng)事人如果對法院的事實(shí)認(rèn)定不服的，可以通過上訴就原審事實(shí)認(rèn)定或法律適用提出異議。上訴中異議成立的，可能導(dǎo)致發(fā)回重審或改判。

結(jié) 語

基于意識形態(tài)，在過去和現(xiàn)在，我們對自由都有一種先天的排斥和拒斥。又由于對自由心證原則含義的誤解，我們一直排斥將自由心證原則作為事實(shí)認(rèn)定的原則，認(rèn)為堅(jiān)持實(shí)事求是就足以了。但問題在于，堅(jiān)持實(shí)事求是雖然沒有錯，但是過于抽象，無法將其制度化，使得實(shí)事求是這一普遍的行為原則僅僅停留在意識形態(tài)口號的層面，實(shí)際上，與沒有制約的自由心證是同樣的結(jié)果。因此，在事實(shí)認(rèn)定的制度建構(gòu)方面，需要我們進(jìn)一步將這一價值要求變成具體的法律原則和制度規(guī)范。自由心證作為一項(xiàng)事實(shí)認(rèn)定的審理原則已經(jīng)為世界各國所認(rèn)同，我們沒有必要予以拒斥，尤其是以意識形態(tài)為理由。人們真正顧慮的是自由心證的“自由”會否導(dǎo)致審判者的主觀臆斷。這里存在一定的悖論關(guān)系，即一方面面對復(fù)雜的案件事實(shí)，無法依賴法定證據(jù)保證案件事實(shí)認(rèn)定的真實(shí)性，只有讓審判者根據(jù)具體的案件情形加以判斷，而這種判斷必須是自由的；另一方面給予這種自由，則可能導(dǎo)致主觀隨意，為獲取私利提供方便。要打破這種悖論，就只能從法官制度和訴訟制度兩個方面著手。一方面，通過建構(gòu)現(xiàn)代法官制度以保障法官的素質(zhì)，提升法官的操行和品行，使法官這一職業(yè)群體能夠充分獲得社會信賴；另一方面，通過完善訴訟程序和制度防止法官在事實(shí)認(rèn)定中的主觀隨意。這就包括必要的法定證據(jù)制度，建立約束性辯論原則，完善和落實(shí)公開原則、言詞原則、直接原則等審理原則，以及明確經(jīng)驗(yàn)法則、論理法則對案件事實(shí)認(rèn)定的制約作用，使得這種程序原則和制度能夠成為保障自由心證原則合理運(yùn)行的制度保障體系。自由心證對于事實(shí)認(rèn)定是必須的，也是不得已的，在目前情形下要緊的就是盡快推進(jìn)司法體制改革，建立現(xiàn)代法官體制，完善上述程序原則和制度，否則實(shí)踐中案件事實(shí)認(rèn)定中的客觀公正將難以保證，裁判的公正和權(quán)威也都無法得以實(shí)現(xiàn)。法官也難以擺脫在事實(shí)認(rèn)定中，人們對其認(rèn)定的主觀隨意的指責(zé)。

注釋：

① 在證據(jù)方法方面，是否適用自由心證原則，民事訴訟與刑事訴訟應(yīng)當(dāng)有所不同。

② 應(yīng)當(dāng)注意的是，辯論原則不同于辯論權(quán)原則，辯論原則(大陸法系國家也稱“辯論主義”)包括三個命題：1.直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，沒有在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)的事實(shí)不能作為法院裁判的依據(jù)。2.當(dāng)事人一方提出的事實(shí)，對方當(dāng)事人無爭議的，法院應(yīng)將其作為裁判的依據(jù)?；谶@一要點(diǎn)，也就自然產(chǎn)生了自認(rèn)制度。3.法院對案件證據(jù)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出來的證據(jù)。我國民事訴訟法上部分地認(rèn)可了辯論原則，例如關(guān)于一般情形的事實(shí)提出和自認(rèn)。我國民事訴訟法對辯論權(quán)原則有明確的規(guī)定。這就是民事訴訟法第12條的規(guī)定，人民法院審理民事案件時，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。但辯論權(quán)只是一項(xiàng)訴訟權(quán)利，對于法院與當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系沒有基本規(guī)定的作用，因而實(shí)際上不能構(gòu)成一項(xiàng)原則。詳見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2016年版，第43、44頁。

③ 由于民事訴訟解決的私權(quán)糾紛，基于私權(quán)糾紛當(dāng)事人對私權(quán)的自由處分，因此在原理上民事訴訟必須影響建立處分原則和辯論原則。而在刑事訴訟中就沒有相應(yīng)的處分原則和辯論原則。由此，也就決定了刑事訴訟與民事訴訟在各個方面的差異，包括證據(jù)制度。

④ 臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第222條第3項(xiàng)規(guī)定。臺灣地區(qū)“最高法院”在民事庭會議決議中將論理法則定義為，依立法旨意或法規(guī)之社會機(jī)能就法律事實(shí)所謂價值判斷的法則。姜世明：《證據(jù)評價論》，新學(xué)林股份出版有限公司2014年版，第37、38頁。

[1] 宋英輝,許身健.刑事訴訟中法官評判證據(jù)的自由裁量與制約[A].何家弘.證據(jù)學(xué)論壇[C].北京：中國檢察出版社，2000.

[2] 陳樸生.刑事證據(jù)法[M].臺北：三民書局，1979.

[3] [日]高橋宏志.民事訴訟法——制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯.北京：法律出版社，2003.

[4] 張衛(wèi)平.證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦[J].法學(xué)研究,2003,4.

[5] [英]K.S.肯尼，J.w.塞爾西.特納.肯尼刑法原理.王國慶,李啟家等譯.北京：華夏出版社,1989.

[6] [日]門口正人主編.民事證據(jù)法大系.東京：青林書院，2007,1.

[7] [日]石川明,高橋宏志.注釋民事訴訟法(9)再審、督促程序、票據(jù)訴訟、判決的確定、執(zhí)行停止.東京：有斐閣,1996.

[8] 姜世明.證據(jù)評價論.臺北：新學(xué)林股份出版有限公司,2014.

[9] 張衛(wèi)平.認(rèn)識經(jīng)驗(yàn)法則[J].清華法學(xué).2008,6.

[10] 姜世明.證據(jù)評價論.臺北：新學(xué)林股份出版有限公司,2014.

[11] [日]高橋宏志.重點(diǎn)講義民事訴訟法.張衛(wèi)平,許可譯.北京：法律出版社,2007.

[12] [日]新堂幸司.民事訴訟法.林劍鋒譯.北京：法律出版社,2008.

ReconsiderationofthePrincipleofDiscretionaryEvaluation:RestrictionandGuarantee——Centering on Fact-finding of Civil Procedure

ZhangWei-ping

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084)

In our country, there exists some misunderstanding of basic connotation of the principle of discretionary evaluation and there lacks systematic and deep recognition of its application, especially how to restrict and guarantee this principle. Furthermore, concrete cognition of civil procedure’s context is particularly lacked. Thus, this article discusses deeply some questions about the application of the principle of discretionary evaluation in some conditions of civil procedure and focuses on this principle’s restriction and guarantee, which helps civil procedural law to deepen institutional construction and practical application of the principle of discretionary evaluation.

fact-finding; principle of discretionary evaluation; principle of legal evidence; evidence regulation; experience rule

1002—6274(2017)04—014—08

DF72

A

張衛(wèi)平(1954-)，男，山東萊蕪人，天津大學(xué)卓越教授、清華大學(xué)法學(xué)院教授，中國法學(xué)會常務(wù)理事，中國民事訴訟法學(xué)研究會會長，研究方向?yàn)槊袷略V訟法、司法制度。

(責(zé)任編輯：孫培福)