文 / 劉鋼

案情回顧：

2017年春節(jié)期間，某縣城區(qū)一家餐飲企業(yè)接待一次性聚餐人數(shù)300人。該縣食品藥品監(jiān)管部門(mén)執(zhí)法人員前往開(kāi)展專(zhuān)項(xiàng)檢查時(shí)，發(fā)現(xiàn)該餐飲企業(yè)建立了“食品留樣”等相關(guān)食品安全管理制度，但此次接待300人聚餐，并未按照食品留樣制度操作，沒(méi)有對(duì)所提供給客人的飯菜進(jìn)行留樣。執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)發(fā)出責(zé)令改正通知書(shū)，要求該餐飲企業(yè)必須按照制度規(guī)定進(jìn)行食品留樣。

執(zhí)法分歧：

是否可以對(duì)該餐飲企業(yè)實(shí)施行政處罰？執(zhí)法人員持有兩種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該餐飲企業(yè)在提供餐飲服務(wù)活動(dòng)過(guò)程中未按制度要求進(jìn)行食品留樣，其行為只是違反了食品安全管理制度，而《中華人民共和國(guó)食品安全法》（簡(jiǎn)稱(chēng)《食品安全法》）對(duì)此類(lèi)違反內(nèi)部管理制度的行為，并未作出明確具體的義務(wù)性或者禁止性規(guī)定，也沒(méi)有對(duì)應(yīng)的處罰條款。因此，該餐飲企業(yè)并未構(gòu)成違法，只是違規(guī)。根據(jù)“處罰法定”的原則，對(duì)該餐飲企業(yè)的違規(guī)行為只能責(zé)令改正，對(duì)其實(shí)施行政處罰則于法無(wú)據(jù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該餐飲企業(yè)未嚴(yán)格執(zhí)行和落實(shí)保證餐飲服務(wù)食品安全的管理制度，其行為違反了《食品安全法》中關(guān)于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程控制”的有關(guān)規(guī)定，屬于明顯的違法行為，應(yīng)該依據(jù)《食品安全法》的相關(guān)規(guī)定對(duì)其實(shí)施行政處罰。

案例評(píng)析：

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)。理由如下：

一是根據(jù)《食品安全法》第二條的規(guī)定，食品經(jīng)營(yíng)包括食品銷(xiāo)售和餐飲服務(wù)兩種形式。該餐飲企業(yè)提供餐飲服務(wù)的行為就是食品經(jīng)營(yíng)的行為，必須遵守《食品安全法》的有關(guān)規(guī)定。

二是按照《食品安全法》第三十三條的規(guī)定，該餐飲企業(yè)經(jīng)營(yíng)的食品除應(yīng)當(dāng)符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)外，還必須要有“保證食品安全的規(guī)章制度”，如果不符合這一基本要求，則構(gòu)成違法。

三是依據(jù)《食品安全法》第四十四條的規(guī)定，該餐飲企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全食品安全管理制度，依法從事食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并要求該餐飲企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)落實(shí)企業(yè)食品安全管理制度，對(duì)本企業(yè)的食品安全工作全面負(fù)責(zé)。

四是根據(jù)2015年9月30日國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局印發(fā)施行的《食品經(jīng)營(yíng)許可審查通則（試行）》第七條：“食品經(jīng)營(yíng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有保證食品安全的管理制度。食品安全管理制度應(yīng)當(dāng)包括：從業(yè)人員健康管理制度和培訓(xùn)管理制度、食品安全管理員制度、食品安全自檢自查與報(bào)告制度、食品經(jīng)營(yíng)過(guò)程與控制制度、場(chǎng)所及設(shè)施設(shè)備清洗消毒和維修保養(yǎng)制度、進(jìn)貨查驗(yàn)和查驗(yàn)記錄制度、食品貯存管理制度、廢棄物處置制度、食品安全突發(fā)事件應(yīng)急處置方案等”的規(guī)定，其中“食品經(jīng)營(yíng)過(guò)程與控制制度”就包括有“食品留樣”等制度，該餐飲企業(yè)必須建立健全食品留樣制度，并依法嚴(yán)格執(zhí)行和落實(shí)。

五是在2011年8月22日原國(guó)家食品藥品監(jiān)管局制定實(shí)施的《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》第四章“過(guò)程控制”及第三十六條專(zhuān)門(mén)對(duì)餐飲服務(wù)提供者食品留樣作出規(guī)定：一方面要求學(xué)校食堂（含托幼機(jī)構(gòu)食堂）、超過(guò)100人的建筑工地食堂、集體用餐配送單位、中央廚房，重大活動(dòng)餐飲服務(wù)和超過(guò)100人的一次性聚餐，每餐次的食品成品應(yīng)留樣；另一方面要求留樣食品應(yīng)按品種分別盛放于清洗消毒后的密閉專(zhuān)用容器內(nèi)，并放置在專(zhuān)用冷藏設(shè)施中，在冷藏條件下存放48小時(shí)以上，每個(gè)品種留樣量應(yīng)滿足檢驗(yàn)需要，不少于100g，并記錄留樣食品名稱(chēng)、留樣量、留樣時(shí)間、留樣人員、審核人員等。

由此可見(jiàn)，該餐飲企業(yè)在制定并執(zhí)行落實(shí)“食品留樣制度”方面，違反了《食品安全法》第四章第二節(jié)“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程控制”中第四十四條第二款：“食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)的主要負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)落實(shí)企業(yè)食品安全管理制度，對(duì)本企業(yè)的食品安全工作全面負(fù)責(zé)”的規(guī)定，未依法按規(guī)定制定并實(shí)施食品經(jīng)營(yíng)過(guò)程控制要求，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（十三）項(xiàng)“食品生產(chǎn)企業(yè)、餐飲服務(wù)提供者未按規(guī)定制定、實(shí)施生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程控制要求”規(guī)定的情形，應(yīng)該依據(jù)《食品安全法》第一百二十六條第一款：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級(jí)以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷(xiāo)許可證”的規(guī)定實(shí)施行政處罰。