●吳冀原/文

法的顏色

●吳冀原*/文

前不久，筆者在某省高法的大院里見(jiàn)到一“法”字的石刻：一個(gè)碩大的繁體“灋”字刻在一塊巨石上，下有較小的字體解釋道：“灋，刑也。平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！边@是我國(guó)第一部字書《說(shuō)文解字》關(guān)于法的經(jīng)典解釋。整個(gè)石刻隸書寫就，古色古香，又契合司法審判職能，可謂形式與內(nèi)容相得益彰，為機(jī)關(guān)增添了不少文化韻味。然而，激賞之余，卻又感到它什么地方讓人覺(jué)得不舒服，仔細(xì)一想，原來(lái)是字的顏色——猩紅色。

紅色怎么就讓人不舒服了呢？

一

紅色是寓意喜慶吉祥的色彩，為中國(guó)人所崇尚。這源于華夏初民對(duì)日神的崇拜，因?yàn)榱胰杖缁?，其色赤紅；而“日至萬(wàn)物生”，所以我們的祖先在祭天祈福的過(guò)程中，對(duì)太陽(yáng)有一種本能的感恩和崇拜，于是紅色的喜慶吉祥之意就產(chǎn)生了。久而久之，“吉事尚紅”成了民族傳統(tǒng)。比如，結(jié)婚這種“紅”喜事，就是紅請(qǐng)?zhí)⒓t喜字、紅蠟燭，新郎戴紅花，新娘著紅蓋頭；春節(jié)貼紅對(duì)聯(lián)，放紅鞭炮，掛紅燈籠；喜訊寫在紅紙上，英模佩紅綬帶……但是，對(duì)于以“療治社會(huì)傷痛”為己任的司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，整天面對(duì)的是親鄰反目、父子成仇、同室操戈、妻離子散、殺人放火、爆炸投毒、貪污賄賂…哪一樣能稱得上是吉事呢？

然而，筆者在“百度”中輸入“公安開門紅”，搜索得到76頁(yè)、近千條各種各樣的公安機(jī)關(guān)刑事偵查工作開門紅——某某市公安局 “10天連破三起命案要案，迎來(lái)了2008年公安工作的開門紅”；某某公安分局 “…比去年同期增加107%，實(shí)現(xiàn)了2015年刑事打擊處理目標(biāo)任務(wù)開門紅”；某某市公安局“捷報(bào)頻傳，一個(gè)月時(shí)間就連續(xù)成功破獲強(qiáng)奸殺人、綁架敲詐、系列搶奪和公安部督辦團(tuán)伙販毒五起重大案件，實(shí)現(xiàn)了新年刑偵破案工作開門紅”；某某市森林公安局“查處涉林案件24起，打擊處理違法人員30名，收繳林木104立方米，收繳野生動(dòng)物32頭，收繳象牙、穿山甲鱗片制品42件，取得‘利劍行動(dòng)’開門紅”；某某市公安局“近期捷報(bào)頻傳，破獲各類刑事案件30余起，取得‘颶風(fēng)行動(dòng)’開門紅”；某某市公安分局“‘百日會(huì)戰(zhàn)’開門紅，七天拿下一盜五匪”；“破獲刑事案件154起，某某公安機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)‘春季攻勢(shì)’開門紅”；某某縣公安局“夏季巡邏活動(dòng)開展第一天即成功抓獲二名搶奪案件犯罪嫌疑人，取得巡邏工作的開門紅”；還有公安部，作為最高公安機(jī)關(guān)2012年組織 “嚴(yán)厲打擊經(jīng)濟(jì)犯罪‘破案會(huì)戰(zhàn)’贏得開門紅”……

與公安機(jī)關(guān)相比，法院、檢察院的“開門紅”略顯單調(diào)。法院的“開門紅”多是案件執(zhí)行方面的，也有把春節(jié)后上班第一天辦了個(gè)離婚案件稱作“開門紅”的。檢察機(jī)關(guān)的“開門紅”則集中于自偵案件。在檢察機(jī)關(guān)的工作總結(jié)里，時(shí)常把年初立了幾個(gè)自偵案件叫做“開門紅”，并說(shuō)年底一定要摸查幾個(gè)可靠線索以實(shí)現(xiàn)來(lái)年自偵工作的“開門紅”。

可見(jiàn)，有人販毒、強(qiáng)奸、殺人、綁架、殘殺珍稀動(dòng)物，有人貪污受賄、濫用職權(quán)，偵查機(jī)關(guān)把他們關(guān)進(jìn)監(jiān)獄了；有人離婚、欠賬不還（不排除因生計(jì)困窘而無(wú)力償還者），法院幫助離了、強(qiáng)制執(zhí)行了，都是吉事，否則怎么會(huì)稱作“開門紅”或“喜獲開門紅”？照此邏輯，如果本年度都是這樣“紅”，可謂稔歲豐年；如果明年、后年乃至今后一直這樣“紅火”下去，則堪稱…這邏輯豈不是亂了！

二

“現(xiàn)實(shí)是在傳統(tǒng)的懷抱里成長(zhǎng)起來(lái)的。”［1］與西方確認(rèn)、保護(hù)權(quán)利的法傳統(tǒng)不同，我們的法是一種國(guó)家懲罰，是專門用來(lái)對(duì)付敵人和壞蛋的，在其胚芽狀態(tài)時(shí)就存在著刑殺的法文化基因。

關(guān)于中國(guó)法的起源，有“兵刑同源”之說(shuō)，兵，指戰(zhàn)爭(zhēng)；刑，即法律。也就是說(shuō)，法律起源于黃帝對(duì)蚩尤那樣的部族戰(zhàn)爭(zhēng)，對(duì)異族的征戰(zhàn)本身就是法的適用。后來(lái)隨著部族事務(wù)管理的需要，對(duì)本族壞人的懲罰也叫做法。所以，《荀子》稱武王伐紂為“刑罰”，并說(shuō)：“刑罰之施于天下者，即誅伐也；誅伐之施于家、國(guó)者，即刑罰?！笨梢?jiàn)，“兵”和“刑”是“法”這一事物在內(nèi)外不同場(chǎng)合的施用，都是暴力，即商鞅所謂：“內(nèi)行刀鋸，外用甲兵。”法之外，“禮”也是官方行為規(guī)范，“禮”有其柔情的一面；而“出禮入刑”，“刑”則是赤裸裸的暴力，對(duì)于不可教化、無(wú)可救藥的“斗筲之人”，只能從肉體消滅之?？傊?，法是鎮(zhèn)壓內(nèi)外敵人、維護(hù)統(tǒng)治秩序的暴力工具。這個(gè)法文化基因，自先秦傳至明清，雖有損益，但無(wú)突破。

中國(guó)近代，西法東漸。天賦人權(quán)、三權(quán)分立、民主憲政等政治法律思想進(jìn)入中國(guó)，保障權(quán)利、罪刑法定、無(wú)罪推定、司法獨(dú)立等法律原則逐漸為先進(jìn)的中國(guó)人所接受并進(jìn)入中國(guó)的立法。然而，綜觀整個(gè)近代，雖然立法漸趨完善，民權(quán)羅列日益齊全，但內(nèi)憂外患，軍閥擾攘，兵連禍結(jié)，“槍炮聲響法無(wú)聲”，人民的權(quán)利自由只是在法律文本上存在，大多口惠而實(shí)不至，甚至掛羊頭賣狗肉，以重典脅服人心，以武力侵凌民權(quán)，對(duì)革命黨人更是以法律屠刀大肆鎮(zhèn)壓。

“一唱雄雞天下白。”中華人民共和國(guó)的成立開啟了中國(guó)法制建設(shè)的新時(shí)代。新中國(guó)成立初期，國(guó)內(nèi)存在著國(guó)民黨殘敵、匪特的攻擊破壞，國(guó)際上面臨著帝國(guó)主義國(guó)家的敵視包圍，所以外交上“一邊倒”，內(nèi)政上“階級(jí)斗爭(zhēng)”，法制上“學(xué)蘇批資”、“興無(wú)滅資”，法的階級(jí)性被絕對(duì)化，法律這個(gè)“刀把子”與“槍桿子”一樣都是國(guó)家暴力機(jī)器［2］，個(gè)人權(quán)利被視作“資產(chǎn)階級(jí)法權(quán)”，“法律面前人人平等”、“司法獨(dú)立”等被當(dāng)成資產(chǎn)階級(jí)舊法思想而仇視、唾棄。

1976年10月，十年內(nèi)亂終于過(guò)去。人們痛定思痛，認(rèn)識(shí)到法制的重要性，長(zhǎng)期以來(lái)禁錮人們頭腦的思想禁區(qū)被突破，階級(jí)斗爭(zhēng)、對(duì)敵專政為民主法制所取代，法制建設(shè)“十六字方針”得以確立。十五大確立“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的宏偉目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)法律是治理國(guó)家的基本手段，繼而“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”先后寫進(jìn)《黨章》和《憲法》，遵照現(xiàn)代法治理念制定或修訂了 《物權(quán)法》、《勞動(dòng)合同法》、《刑法》、《刑事訴訟法》等，有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律體系逐步建立起來(lái)，保障權(quán)利、約束權(quán)力開始成為國(guó)家治理的價(jià)值導(dǎo)向……所有這些都標(biāo)志著我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)入了新的階段。

三

與打擊敵人和壞人之功能定位相適應(yīng)的，是轟轟烈烈的法律運(yùn)行方式。《國(guó)語(yǔ)》說(shuō)：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆笮，薄刑用鞭撲，以威民也。故大者陳之原野，小者致之朝市?！标P(guān)于“陳之原野”的大刑，從夏啟伐有扈氏之《甘誓》就可窺見(jiàn)，那是千軍萬(wàn)馬，群情激昂，殺氣騰騰?！爸轮小钡男⌒蹋鋱?chǎng)面也不小。以古代死刑最常見(jiàn)之?dāng)匦虨槔?，都是在人群熙熙攘攘的鬧市執(zhí)行?！端疂G傳》中斬宋江和戴宗的法場(chǎng)就是市曹的十字路口，“江州府看的人，真乃壓肩迭背，何止一二千人?！蔽煨缌佑⒂戮土x的菜市口，是清代京城行刑的定點(diǎn)法場(chǎng)，每次行刑，都是人山人海，“比唱大戲還熱鬧”，稱為“死亡慶典”。公開行刑的目的是“威民”，即威嚇與震懾民眾百姓。在此目的驅(qū)使下，殘酷的凌遲就出現(xiàn)了，犯人最后“肌肉已盡，而氣息未絕，肝心聯(lián)絡(luò)，而視聽猶存”。

在新中國(guó)成立后的數(shù)十年里，運(yùn)動(dòng)是國(guó)家政治生活的主要內(nèi)容。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，建國(guó)后30年間大大小小的運(yùn)動(dòng)大致有68次，其中1951年搞了8個(gè)不同運(yùn)動(dòng)。土地改革、“三反”、“五反”等自不待言，連《婚姻法》也是以運(yùn)動(dòng)的方式實(shí)施的，“全國(guó)上下在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下展開了一場(chǎng)聲勢(shì)浩大的貫徹婚姻法運(yùn)動(dòng)。一個(gè)月里，華北地區(qū)集訓(xùn)155.5萬(wàn)多基層干部和積極分子，印發(fā)109.9萬(wàn)份宣傳品，選擇312個(gè)有代表性的村莊、街道進(jìn)行調(diào)研和試驗(yàn)，出動(dòng)100多萬(wàn)宣傳員，分片包干地深入基層進(jìn)行宣傳，充分發(fā)動(dòng)群眾，掀起學(xué)習(xí)貫徹婚姻法的高潮。”［3］1958年，經(jīng)濟(jì)部門掀起“大躍進(jìn)”運(yùn)動(dòng)，“躍進(jìn)躍進(jìn)再躍進(jìn)，一天等于二十年”。政法部門也進(jìn)行了 “大躍進(jìn)”，同樣以“多、快、好、省”為準(zhǔn)則，以盡可能少的人力、物力辦盡可能多的案件，起訴、審判盡可能多的罪犯。及至“文化大革命”，熱情萬(wàn)丈的群眾直接對(duì)敵專政，滾滾洪流般的運(yùn)動(dòng)沖垮了國(guó)家法制。

“運(yùn)動(dòng)無(wú)法治”是董必武的總結(jié)，“革命的群眾運(yùn)動(dòng)是不完全依靠法律的，這可能帶來(lái)一種副產(chǎn)物，助長(zhǎng)人們輕視一切法制的心理?！保?］受到輕視的包括實(shí)體法，更多的是程序法，骨子里則是對(duì)權(quán)利的漠視。在“文革”結(jié)束后的我國(guó)法制實(shí)踐中，重實(shí)體輕程序、重打擊輕保護(hù)、刑訊逼供和超期羈押等司法痼疾長(zhǎng)期存在，難以克服，不能不說(shuō)是與這種法律運(yùn)行模式有著直接關(guān)系。

四

權(quán)利是法治的真諦。私法顯然是權(quán)利的守護(hù)者。如密密麻麻地寫滿“權(quán)利”的民法，在與王權(quán)、教權(quán)的斗爭(zhēng)中誕生、成長(zhǎng)起來(lái)，以確認(rèn)、保障民事主體的各種權(quán)利為使命，追求平等、自由。在民法的心目中上，每個(gè)個(gè)人都是平等的，而且個(gè)人與國(guó)家也是平等的。所以，孟德斯鳩說(shuō)：“在民法慈母般的眼神中，每個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家?！保?］私法以權(quán)利為本位，公法也是如此。“憲法就是一張寫著人民權(quán)利的紙”，是公民權(quán)利的大憲章。不僅憲法、行政法如此，訴訟法如此，以犯罪和刑罰為生命體元素的刑法亦是如此。在罪刑法定的原則之下，刑法沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的，不得作為犯罪處罰；明文規(guī)定為犯罪的，還必須按照刑法的規(guī)定進(jìn)行處罰，而不能隨意處罰。刑法就是這樣束縛了國(guó)家打擊犯罪的手腳，防止公權(quán)暴力和司法專橫；若為打擊犯罪考慮，沒(méi)有刑法，打擊起來(lái)會(huì)更方便，更易見(jiàn)成效。人類社會(huì)發(fā)展到現(xiàn)代，刑法文明進(jìn)步與否的分野不在于是否打擊犯罪，而在于是否保障人權(quán)，尤其是保障犯罪分子的人權(quán)。所以，日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為，“刑法應(yīng)該擁有一張慈父般的臉”，威嚴(yán)更飽含深情。

長(zhǎng)期以來(lái)，我們信仰“大河里沒(méi)水小河里干”，認(rèn)為講究個(gè)人權(quán)利就是個(gè)人主義、資本主義，以至于《民法通則》第二章的標(biāo)題“自然人”后面要加括號(hào)注明“公民”。我們的法制理念是，在自由與秩序之間，秩序價(jià)值優(yōu)先；在個(gè)人利益與公共利益之間，公共利益更重，要“舍小家保大家”。面對(duì)危害社會(huì)的行為，我們首先考慮的是刑法，如酒駕入刑［6］，還有呼聲很高的超載入刑、醫(yī)鬧入刑、替考入刑、性賄賂入刑、開車玩手機(jī)入刑等等；對(duì)刑罰，我們又偏愛(ài)死刑，現(xiàn)行刑法曾有68個(gè)罪名的法定最高刑為死刑，成為世界上死刑罪名最多的刑法。

法律是摒棄激情的理性。如果說(shuō)公平正義是法律基本價(jià)值追求，那么，理性就是公平正義賴以存在的條件，因?yàn)椤胺ㄊ蔷S護(hù)以理性為基礎(chǔ)的正義的手段?！保?］吳增基先生認(rèn)為，“理性是人類獨(dú)有的、用來(lái)調(diào)節(jié)和控制人的欲望和行為的一種精神力量?！保?］而我國(guó)法律傳統(tǒng)之轟轟烈烈的法運(yùn)行模式顯然是激情有余，理性不足。以新中國(guó)的立法為例，建國(guó)初期將法的階級(jí)性絕對(duì)化，認(rèn)為“六法全書”與新政權(quán)水火不相容而徹底拋棄，并全盤蘇化，就是在法的繼承性問(wèn)題上的不理性。這種不理性還表現(xiàn)為民眾法律意識(shí)上的一系列迷信。一是迷信法律，認(rèn)為“一法就靈”，只要有了法律，無(wú)論什么問(wèn)題都會(huì)迎刃而解，所以整天呼吁立這法，立那法；二是迷信刑法，社會(huì)秩序一出現(xiàn)問(wèn)題，就祭起“入罪化”這個(gè)法寶，用刑法來(lái)說(shuō)事；三是迷信死刑，認(rèn)為只要也只有使用死刑，才能遏制犯罪。實(shí)踐中也有許多理性不足的例子，其中堪為典型的是“命案必破”和“限期破案”工作要求。 殊不知，“命案必破”需要上帝那樣的能力，“限期破案”比戰(zhàn)爭(zhēng)年代“三小時(shí)拿下某高地”還難辦到。在壓力山大而萬(wàn)般無(wú)奈之下，就出現(xiàn)了抓瘋子權(quán)作案犯以完成破案任務(wù)的鬧劇。

五

二十一世紀(jì)前后的十余年，見(jiàn)證了中國(guó)法治建設(shè)的快速發(fā)展。法治、人權(quán)赫然入憲，程序正義理念融入刑訴法中的重大修訂，法官、檢察官的肩章、大檐帽換成彰顯文明、理性的西裝、法袍，約束權(quán)力、非羈押訴訟、有利于被告人等法學(xué)理論為司法實(shí)務(wù)人員所津津樂(lè)道，“理性、平和、文明、規(guī)范”司法理念的倡行，死刑執(zhí)行改槍決為注射…等等，都體現(xiàn)了我國(guó)法制文明的巨大進(jìn)步。

然而，誠(chéng)如梅特蘭所言：“我們雖然埋葬了令狀制度，但它卻仍從墳?zāi)估锝y(tǒng)治著我們。”［9］中國(guó)法傳統(tǒng)之刑殺功能定位和轟轟烈烈的運(yùn)行模式也是如此?！皩?duì)敵專政”、“從重從快”“殺一儆百”等舊口號(hào)不用了，但刑法的任務(wù)仍然是“打擊犯罪保護(hù)人民”而不是“保障人權(quán)”，還出現(xiàn)了“判就判他個(gè)永遠(yuǎn)不敢，罰就罰他個(gè)傾家蕩產(chǎn)”之類的新口號(hào)；“有罪推定”為大家所詬病，但“疑罪從輕”、“疑罪從掛”卻成為證據(jù)不足案件的常態(tài)；媒體習(xí)慣于用 “嫉惡如仇”、“青天”贊美司法英模人物（筆者在這里也不自覺(jué)使用了“英模”這種詞匯），我們的民警、法官和檢察官也樂(lè)于接受這樣的贊美；偵查、檢察和審判被統(tǒng)稱為 “政法戰(zhàn)線”，“政法干警”之稱謂既包括警察，還包括檢察官、法官。同時(shí)，“文革”那樣的激情燃燒歲月不大可能再現(xiàn)了，但紅紅火火、熱熱烈烈的司法方式仍然為人們所喜愛(ài)，公審公判還沒(méi)有絕跡；司法機(jī)關(guān)的工作考核以辦案件數(shù)、人數(shù)、罪犯級(jí)別、涉案金額為主要指標(biāo)，這些指標(biāo)高才可能成為先進(jìn)，而且次年要“同比上升”一定幅度才有希望繼續(xù)先進(jìn)…等等。還有一些陳舊理念，從文件中消失了，也從墻上擦掉了，甚至在司法人員的口頭上也不見(jiàn)了，但它們?nèi)匀欢俗谌藗兊囊庾R(shí)深處，命令、控制著司法人員的行為。

轉(zhuǎn)變中國(guó)法傳統(tǒng)之刑殺功能定位和轟轟烈烈運(yùn)行模式的路徑選擇，管見(jiàn)認(rèn)為，可以從三個(gè)方面考慮：一是立法、執(zhí)法和司法工作人員的主觀努力，要有意識(shí)地克服落后陳舊法律理念，培養(yǎng)先進(jìn)法律理念；二是國(guó)家干預(yù)，主要是法律制度建設(shè)；三是社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，因?yàn)椋瑥母緛?lái)說(shuō)，法律的作用不過(guò)是社會(huì)自身力量的作用。

“法律是沙子，習(xí)慣是巖石。 ”［10］“法”字的顏色的涂改可以一揮而就，但是，由數(shù)千年民族習(xí)慣積淀形成的法律精神品格顯然不是輕易能改變得了的，而是需要長(zhǎng)期艱苦的努力。

注釋：

［1］梁治平：《法辯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第67頁(yè)。

［2］周恩來(lái)在《中央人民政府政務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)人民司法的指示》中指出，“人民的司法工作如同人民軍隊(duì)和人民警察一樣,是人民政權(quán)的重要工具之一。”載《中央政法公報(bào)》1950年第18期。

［3］王思梅：《新中國(guó)第一部〈婚姻法〉的頒布與實(shí)施》，http：//cpc.people.com.cn，訪問(wèn)時(shí)間2015年8月28日。

［4］董必武：《進(jìn)一步加強(qiáng)人民民主法制，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)》，載《董必武法學(xué)文集》，法律出版社2001年版，第350頁(yè)。

［5］趙萬(wàn)一：《民法的倫理分析》，法律出版社2004年版，第7頁(yè)。

［6］2010年8月23日，全國(guó)人大常委會(huì)審議《刑法修正案（八）草案》，將醉酒駕車、飆車等危險(xiǎn)駕駛定為犯罪。目前，危險(xiǎn)駕駛罪在數(shù)量上已經(jīng)成為第二大罪，僅次于古老的盜竊罪。

［7］卓澤淵：《法的價(jià)值論》，法律出版社1999年版，第350頁(yè)。

［8］吳增基等：《理性精神的呼喚》，上海人民出版社2001年版,第1頁(yè)。

［9］［德］茨威格特：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年版，第362頁(yè)。

［10］陳新民：《公法學(xué)札記》，法律出版社2010年版，第350頁(yè)。

*河南省周口市人民檢察院［466000］