宋詩(shī)文

（100083 北京科技大學(xué)文法學(xué)院 北京）

獨(dú)立董事制度研究

宋詩(shī)文

（100083 北京科技大學(xué)文法學(xué)院 北京）

獨(dú)立董事制度因其獨(dú)立性，在改善上市公司治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)督公司董事、高管的經(jīng)營(yíng)管理行為，維護(hù)各中小股東合法利益方面發(fā)揮了重要的作用。但是，當(dāng)前我國(guó)的獨(dú)立董事制度還存在著諸多問(wèn)題。因此，如何改善這些實(shí)際存在的問(wèn)題，以適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，真正發(fā)揮獨(dú)立董事的作用即是本文研究的問(wèn)題。

獨(dú)立董事；監(jiān)事會(huì)；問(wèn)題；改善

一、獨(dú)立董事的概念與特征

2001年8月16日中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》,明確規(guī)定：“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事”。獨(dú)立董事對(duì)其所受聘的企業(yè)、大股東、實(shí)際掌控人及高級(jí)管理人員或者其他與企業(yè)、有利害關(guān)系的單位或個(gè)人之間形成了監(jiān)督與制約，有其獨(dú)立性。

首先，人格獨(dú)立。獨(dú)立董事必須保持既不受公司其他股東的干涉和限制, 能夠以自己的意志對(duì)企業(yè)的有關(guān)事務(wù)作出自己獨(dú)立的判斷，能夠獨(dú)立自主的行使自己的職權(quán)。其次，法律地位獨(dú)立。獨(dú)立董事不得參與公司內(nèi)部的經(jīng)營(yíng)管理，必須通過(guò)股東大會(huì)選舉決定，不是由股東選任或委派，代表全體股東的合法利益，對(duì)董事會(huì)決議享有監(jiān)督權(quán)和表決權(quán)。

二、我國(guó)獨(dú)立董事制度存在的問(wèn)題

1.選任機(jī)制不全面

《指導(dǎo)意見(jiàn)》第3條規(guī)定了不能擔(dān)任獨(dú)立董事的人員，但規(guī)定太過(guò)籠統(tǒng)，范圍過(guò)小。首先，第3條中規(guī)定的對(duì)社會(huì)關(guān)系的界定僅限于直系親屬，沒(méi)有指出股東和高管人員的其他關(guān)系，如同學(xué)、朋友關(guān)系等；其次，對(duì)于是否存在利益關(guān)系，僅指出了持股、雇傭和服務(wù)關(guān)系，對(duì)于如獨(dú)立董事與公司發(fā)生一定交易等情形，沒(méi)有限定。作為公司的獨(dú)立董事同時(shí)又作為該公司的交易伙伴，獨(dú)立董事很難在此交易中保持其獨(dú)立性。因此這類“利益關(guān)系”規(guī)定不夠全面。

同時(shí)，在選任程序方面也存在問(wèn)題。由于獨(dú)立董事的獨(dú)立性特征，在選任時(shí)必須嚴(yán)格按照法律和公司章程規(guī)定的程序來(lái)進(jìn)行。根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條的規(guī)定，首先，監(jiān)事會(huì)有監(jiān)督股東大會(huì)和董事會(huì)的權(quán)利，同時(shí)監(jiān)事會(huì)還享有獨(dú)立董事的提名權(quán)，這必然導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)既是監(jiān)督者又是參與者的矛盾，這在法理上也存在問(wèn)題。其次，對(duì)于“1%”的提名條件，看似條件很低，但中小股東組織力量不足，獨(dú)立董事是否當(dāng)選仍然取決于大股東的態(tài)度。因此，獨(dú)立董事在選任的階段就可能已經(jīng)無(wú)法保證其獨(dú)立性。

2.與監(jiān)事會(huì)職責(zé)相矛盾

我國(guó)《公司法》規(guī)定監(jiān)事會(huì)的職責(zé)主要包括檢查公司財(cái)務(wù)、對(duì)董事、經(jīng)理的職務(wù)行為進(jìn)行監(jiān)督、有權(quán)對(duì)董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議、提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)等。2014年9月12日發(fā)布《上市公司獨(dú)立董事履職指引》中規(guī)定，獨(dú)立董事除享有上市公司董事的一般職權(quán)外，還擁有特別職權(quán)：重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)的事先認(rèn)可權(quán)、聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所的提議權(quán)、召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的提議權(quán)等。

通過(guò)對(duì)比能夠看到，兩者的職責(zé)存在著交叉重疊，這極容易造成獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會(huì)制度無(wú)法有效兼容與并存，導(dǎo)致雙方推諉扯皮，增加監(jiān)督成本，降低公司運(yùn)作效率。

3.約束機(jī)制不到位

在《指導(dǎo)意見(jiàn)》中，給予了獨(dú)立董事很多的權(quán)利，使其在行使權(quán)力時(shí)不被干渉。而對(duì)其義務(wù)和法律責(zé)任的設(shè)定僅僅規(guī)定：“獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會(huì)會(huì)議的，由董事會(huì)提請(qǐng)股東大會(huì)予以撤換。”在其他的法律法規(guī)也沒(méi)有具體規(guī)定獨(dú)立董事的法律責(zé)任，因此，實(shí)踐中很多獨(dú)立董事怠于行使其職權(quán)，甚至與公司人員合謀損害公司及股東的利益，這就違背了引入獨(dú)立董事制度的初衷，無(wú)法制衡和監(jiān)督公司的股東及其相關(guān)人員。

三、完善我國(guó)獨(dú)立董事制度的建議

1.規(guī)范獨(dú)立董事的選任

提名程序環(huán)節(jié)至關(guān)重要，可以由中立性的組織，如中國(guó)證監(jiān)會(huì)、獨(dú)立董事協(xié)會(huì)等提名，負(fù)責(zé)對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行資格審查，并且要受到證監(jiān)會(huì)指導(dǎo)、監(jiān)督和考核。在選舉時(shí)，可要求關(guān)聯(lián)股東回避，控股股東對(duì)自己提名的獨(dú)立董事候選人不能行使表決權(quán)，僅對(duì)非控股股東提名的獨(dú)立董事候選人享有表決權(quán)。在選舉方式上，應(yīng)進(jìn)一步完善證監(jiān)會(huì)規(guī)定的累積投票制。股東既可以選擇選舉多人，也可以選擇選舉一個(gè)人。這一制度設(shè)計(jì)可以使更多的中小股東的代表進(jìn)入董事會(huì)，在一定程度上可避免大股東的過(guò)度干涉，使得中小股東也有機(jī)會(huì)選舉出能夠維護(hù)中小股東合法利益的獨(dú)立董事。

2.劃分獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)的職責(zé)

獨(dú)立董事是董事會(huì)的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)，主要發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督、事前監(jiān)督以及決策過(guò)程監(jiān)督的作用，對(duì)董事會(huì)和高級(jí)管理人員進(jìn)行內(nèi)部制約，主要監(jiān)督董事會(huì)所有重大決策的公正性與科學(xué)性，發(fā)表獨(dú)立公正的第三方意見(jiàn)，使上市公司在關(guān)鍵事項(xiàng)上作出科學(xué)合理的決策和判斷；監(jiān)事會(huì)作為與獨(dú)立董事并存的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，主要進(jìn)行外部監(jiān)督、事后監(jiān)督與經(jīng)常性監(jiān)督，主要針對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面監(jiān)督，對(duì)董事和高級(jí)管理人員經(jīng)營(yíng)管理行為合法性等方面進(jìn)行監(jiān)督。

3.嚴(yán)格獨(dú)立董事約束機(jī)制

明確規(guī)定獨(dú)立董事未盡職履行其職責(zé)應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)和應(yīng)追究的法律責(zé)任。當(dāng)獨(dú)立董事在發(fā)生重大關(guān)聯(lián)交易等事項(xiàng)時(shí)，不能發(fā)表獨(dú)立、公正的意見(jiàn)，或者被大股東控制而損害中小股東的合法權(quán)利時(shí)，如果給其他股東或公司造成的經(jīng)濟(jì)損失，可以讓獨(dú)立董事就其行為，向其他利益受損害的股東或公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

[1]韋雪嬌.我國(guó)上市公司獨(dú)立董事制度問(wèn)題與對(duì)策[J].合作經(jīng)濟(jì)與科技,2012(8):32-34.

[2]胡斌紅.監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事職能重疊[N].企業(yè)導(dǎo)報(bào).2010(22)：67.

宋詩(shī)文（1989.05～），女，山東省淄博人,北京科技大學(xué)文法學(xué)院法律（非法學(xué)）專業(yè)碩士研究生。