張其鑒

(北京大學法學院，北京 100871)

論認繳制下股東補充賠償責任中的“不能清償”標準
——基于回歸公司法立場的分析

張其鑒

(北京大學法學院，北京 100871)

股東補充賠償責任以公司“不能清償”為適用前提，一般擔保中的“執(zhí)行財產不能清償”標準是目前我國關于“不能清償”認定的主流學說。此種學說體現了理論界對傳統民法理論的過度路徑依賴，忽略了公司法的自身特性。通過回歸公司法立場的分析，股東補充賠償責任實質是股東出資責任的一種變通履行方式，在認繳制下應承擔好保障公司債權實現的功能，“不能清償”不宜以強制執(zhí)行程序為前置程序，而應采取個案標準、司法判定標準，在判定內容上采取以現金流標準為主體，同時兼顧特定物之債、其他可供參考要素等做法。

股東補充賠償責任；不能清償；公司資本制度；認繳制；公司債權人保護

一、問題的提出

我國《公司法》于2013年修改時對公司資本制度的改革，在理論界、實務界引起廣泛爭論。*對此次公司資本制度改革持肯定態(tài)度的，可參見施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，《清華法學》2014年第5期；黃輝：《公司資本制度改革的正當性：基于債權人保護功能的法經濟學分析》，《中國法學》2015年第6期等。對此次公司資本制度持否定態(tài)度的，可參見甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補救》，《科技與法律》2014年第3期；蔣大興：《質疑法定資本制之改革》，《中國法學》2015年第6期等。其中，論者的一項比較具有建設性的構想就是如何在現行資本制度的規(guī)范體系下，通過對具體規(guī)則進行解釋、補充、重構等方式，實現公司、股東和債權人之間利益關系的平衡，這也成為當前國內公司資本制度研究的主要方向?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱：《公司法司法解釋(三)》)第13條第2款規(guī)定：“公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定是公司債權人可以請求未出資股東承擔補充賠償責任的請求權基礎，是一個完全性法條，*民法上的請求權基礎有特定的含義，以具備構成要件和法律效果的完全性法條為必要。參見王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第46-48頁。以公司債務“不能清償”為前提。然而，“不能清償”的適用標準卻頗有爭議。*國內學界對“不能清償的適用標準”的主要觀點有債務不能清償、公司資不抵債、公司財產經強制執(zhí)行不能清償等，筆者將于本文中對它們進行詳細分析。參見趙旭東：《公司法學(第三版)》，高等教育出版2013年版，第251-252頁。筆者綜合現實案例后抽象出一則此類典型案件，作為分析論證的起點。

2015年7月，甲、乙、丙設立A公司，注冊資本為60萬元，其中，甲出資30萬元，公司設立時實際繳足；乙、丙分別出資15萬元，乙有8萬元出資尚未繳納，丙有2萬元出資尚未繳納。A公司對公司債權人丁所負債務到期后，丁欲向股東乙、丙主張未出資本息范圍內的補充賠償責任，于下列何種情形能夠得到我國法院的支持？情形一，A公司以明示(如向債權人表示不能支付)或者默示(如公司歇業(yè))的方式表示不能支付對丁的到期債權；情形二，A公司的現金流不足以償還對丁的到期債務，盡管公司尚有大量非流動財產；情形三，A公司的資產負債表顯示，公司總資產小于負債總額(資不抵債)；情形四，A公司的財產經法院強制執(zhí)行后不能清償債務，法院作出執(zhí)行終結裁定書；情形五，A公司現金充足，但對丁所負債務為特定物之債，法院在對A公司財產進行強制執(zhí)行時發(fā)現該特定物已毀壞，丁拒絕接受折價賠償，法院依法作出執(zhí)行終結裁定書。

二、國內關于公司債務“不能清償”標準的主流觀點及其缺陷

上述情形中的哪一種構成“不能清償”，現行法沒有明確規(guī)定。國內學界的主流觀點認為，“不能清償”既不應采用公司資不抵債標準，也不應采用公司拒絕清償債務標準，而應以公司債權人就與公司的債務糾紛經過訴訟或者仲裁，并就公司財產依法強制執(zhí)行后仍不能清償為標準，否則股東享有先訴抗辯權。*參見梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，《中外法學》2015年第3期；郭富青：《論公司債權人對未出資股東及利害關系人的求償權》，《北方法學》2016年第4期。筆者將此種觀點簡稱為“執(zhí)行財產不能清償”標準。采用此種觀點的學者主要是從補充責任的性質、股東先訴抗辯權、長期立法實踐以及一些地方的規(guī)范意見這四個方面進行論證的，*參見上注，梁上上文。筆者以下的分析，亦以此文為依據，不再一一引注。然而，筆者認為，此種觀點及其論證沒有考慮公司法的特性，實質上是套用我國《擔保法》第17條關于一般保證的規(guī)定。筆者做出該判斷的主要理由如下。

第一，有關學者運用了債的擔保中的主債務理論，稱公司為“主要債務人”，股東處于“候補性”、“從屬性”地位，認為補充賠償責任的適用與主債務條件下的一般保證的情形完全一致。

第二，“不能清償”標準的字面表達與我國《擔保法》上的規(guī)定一致。我國《擔保法》第17條第2款規(guī)定：“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！边@是關于一般保證人先訴抗辯權的規(guī)定，有關學者認為未出資股東亦享有此先訴抗辯權。

第三，關于未出資股東先訴抗辯權的排除適用，有關學者是以我國《擔保法》的規(guī)定為依據的。我國《擔保法》第17條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權利：(一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難的；(二)人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序的；(三)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權利的?！闭J為未出資股東的先訴抗辯權在出現這些情形時被排除。

第四，有關學者關于訴訟中公司債權人可以在起訴公司時一并起訴股東作為共同被告的觀點，也是參照了關于擔保法的司法解釋上的適用規(guī)則。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱：《擔保法解釋》)第125條規(guī)定：“一般保證的債權人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。”

“執(zhí)行財產不能清償”標準以司法強制執(zhí)行為前提，有利于將“不能清償”客觀化、權威化，提高訴訟效率。一般而言，在司法實踐中，當事人提交了公司(被執(zhí)行人)經強制執(zhí)行仍不能清償債務的執(zhí)行終結裁定書后，在對方當事人對執(zhí)行裁定書不提異議時，法院亦無需實質審查即可認定公司“不能清償”。然而，此種標準放大了公司股東責任與債權一般保證的共性，忽略了公司法的特性。筆者不贊同在股東補充賠償責任中適用此種標準，主要理由如下。

第一，股東補充賠償責任有別于一般保證責任。一般保證，是為確保債權實現而約定的以第三人的責任財產或信用所為的擔保，性質上附屬于主債權，*參見魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2006年版，第349-350頁。債務人是否履行債務決定一般保證是否發(fā)生，債務人履行債務的多少決定一般保證責任范圍的大小，因此一般保證的發(fā)生具有或然性。股東補充賠償責任則與之不同，表面上看股東是向公司債權人承擔責任，但其實質是股東承擔自己的出資責任，*從司法解釋條文的體系解釋分析，股東補充賠償責任所屬的《公司法司法解釋三》第13條所包含的四款都是關于股東出資責任的相關規(guī)定，無疑，股東補充賠償責任亦屬股東出資責任范疇。是股東出資責任的一種變通履行方式。這種不同表現在這樣幾個方面。其一，從法律關系上看，公司股東與公司之間存在權利義務關系，股東對公司負有出資義務；在一般保證中，保證人與債務人之間并無直接權利義務關系，保證人對債務人不負有義務或責任。進而，在股東承擔補充責任后，不存在向公司追償的問題，而一般保證人得在承擔保證責任的范圍內向債務人進行追償。其二，從責任特性上看，股東出資責任承擔著資本維持的功能，*資本維持規(guī)則，不僅規(guī)制公司運營階段公司資產向股東分配的行為，也規(guī)制公司設立時和設立后的股東出資行為。參見葛偉軍：《公司資本制度和債權人保護的相關法律問題》，法律出版社2007年版，第127-130頁。是一種法定責任，其履行的發(fā)生及履行范圍的大小都是獨立的、確定的，公司對外是否產生債務以及債務履行情況都不影響股東出資責任；而一般保證責任中，保證人的保證責任是附從于主債權的，具有或然性，債務人履行債務情況直接決定保證責任的發(fā)生和范圍。所以，對債務人不能清償的認定必須采取最為嚴格的“執(zhí)行財產不能清償”標準，而股東補充賠償責任則無此必要。

第二，“執(zhí)行財產不能清償”標準沒有能夠平衡公司法相關主體利益，是一種零和博弈。這是由強制執(zhí)行程序自身的一些特點所決定的。其一，在認繳資本制下，公司債權人承擔了更大的商業(yè)風險，股東補充賠償責任本來起到保護債權人的作用，但是執(zhí)行程序卻使債權人向股東請求清償的門檻提高了，強制執(zhí)行中的執(zhí)行異議、暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行、變賣或拍賣等復雜和漫長的程序無疑拉長了債權人通過股東補充責任獲得清償的時間，且這段時間又很有可能成為股東隱匿或轉移財產以規(guī)避責任的空隙，實質上削弱了股東補充賠償責任的清償債務和保護債權人功能。這樣，并不利于公司債權人債權的實現。其二，公司不能清償到期債務，可能是由于現金流暫時短缺，并不當然意味著公司存于虧損狀態(tài)，事實上公司可能仍處于正常經營且盈利的狀態(tài)。以強制執(zhí)行作為股東補充賠償責任的前置程序，鼓勵了債權人提請法院啟動強制執(zhí)行程序，對公司而言代價太高，其不僅影響公司聲譽，而且對公司財產的查封、扣押、凍結等執(zhí)行措施會惡化公司的經營能力，甚至使公司在符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱：《民訴法解釋》)第513條所規(guī)定的條件時轉入破產程序，而或許債務的清償本可以在無強制執(zhí)行程序時通過股東補充賠償解決。這樣，并不利于公司的生產經營活動。其三，股東補充賠償責任是針對個別債權清償而設的，而《民訴法解釋》第508條第1款規(guī)定的強制執(zhí)行的參與分配機制增加了公司不能清償債務的可能性，這樣，不但股東承擔補充賠償責任的可能性增大，而且須對更多的債權人進行清償。在特定物之債的執(zhí)行中，適用《民訴法解釋》第494條的規(guī)定對股東更為不利：當被執(zhí)行的特定物毀損或滅失時，公司債權人不接受公司折價賠償，法院將依法終結執(zhí)行程序，此種情形下即使公司擁有充足現金流償債，亦符合“執(zhí)行財產不能清償”標準，債權人可以繼續(xù)向公司主張權利，亦可以向股東為請求。這明顯有悖補充賠償責任的立法本意，客觀上會加重股東的責任。

第三，適用“執(zhí)行財產不能清償”標準不符合公司資產的復雜性和多樣化，忽略了我國《擔保法》制定的歷史背景。我國《擔保法》制定于1995年，當時公司制度尚不發(fā)達，*1993年制定我國《公司法》時，我國尚處于計劃經濟向市場經濟過度時期，公司立法主要是服務于國有企業(yè)改制，直到2005年我國《公司法》才迎來一次大規(guī)模的修改。立法者對一般保證人采用“執(zhí)行財產不能清償”標準，更多是考慮自然人作為債務人的情形，或者說，是對企業(yè)財產特點的研究尚不成熟所造成的。*比如，對抵押財產的范圍，為了方便管理和實施，原則上以不動產為主。參見顧昂然：《關于〈中華人民共和國擔保法(草案)〉的說明》(1995年2月21日在第八屆全國人民代表大會常務委員會第十二次會議上)，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gonghao/1995-02/21/content_1480126.htm，2016年12月8日訪問。公司資產相較于自然人財產，在執(zhí)行程序中會遇到更多問題，比如部分資產(如供特種行業(yè)使用的大型精密設備)一時無法通過變賣或者拍賣變現，部分資產(如國家劃撥的土地)無法變賣或者拍賣，亦無法通過折價清償債務，于此種情形下，執(zhí)行程序會變得更為復雜，法院往往會將財產退回被執(zhí)行人并裁定執(zhí)行終結，*關于退回被執(zhí)行人的財產包括流拍動產、無人應買的變賣財產、無法變賣或者拍賣的財產等，相關規(guī)定為《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第27條、第28條、第35條，《民訴法解釋》第492條。但這種裁定是否屬于“執(zhí)行財產不能清償”，亦存在疑問。所以，股東承擔補充賠償責任以強制執(zhí)行為前提，不僅增加了對“執(zhí)行財產不能清償”判定的難度，而且會大量消耗執(zhí)法資源。

第四，強制執(zhí)行程序在適用于股東出資之債時會出現邏輯悖論。按照《民訴法解釋》第501條和《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條至第69條的有關規(guī)定，債務人對第三人的到期債權可以作為執(zhí)行標的，因此公司對股東享有的到期出資債權在執(zhí)行程序中可以被強制執(zhí)行。那么，既然強制執(zhí)行不能清償中包括了對股東出資債權的執(zhí)行，就不可能再出現強制執(zhí)行不能清償后由股東在出資范圍內承擔補充責任的問題，也就是說，股東的出資責任不可能既在強制執(zhí)行中出現，又在強制執(zhí)行后出現，否則就存在明顯的邏輯不合理。沿著這個思路，“執(zhí)行財產不能清償”標準下的股東補充賠償責任，其命題本身是不能自洽的。

此外，強制執(zhí)行程序不是一次完結時以第幾次執(zhí)行不能為準，股東能不能以新發(fā)現公司尚有其他可供執(zhí)行財產為由提出抗辯，公司債權人能不能直接以其他債權人對公司的執(zhí)行裁定書向股東主張補充責任而此時公司已恢復清償能力等問題都暴露了“執(zhí)行財產不能清償”標準適用于股東補充賠償責任時存在的缺陷。因此，筆者不同意采用“執(zhí)行財產不能清償”標準和適用強制執(zhí)行程序的適用，并認為美國法采取的立足公司和資本制度的“不能清償”標準對我國而言具有一定借鑒意義。

三、美國法上的兩種償付不能測試標準及其比較分析

(一)美國法上的兩種償付不能測試(標準)

由于公司債權人與股東之間沒有直接的合同關系，*Douglas Peck, Effect of State Constitutional Provisions on Liability to Creditors for Unpaid Subscriptions, 54 Mich. L. Rev. 282(1955).美國判例法尋求適用公司債權人強制股東履行出資義務(類似我國的股東補充賠償責任)的正當性時，總是在公司法的框架下進行，緊緊圍繞公司股本、出資行為、股東責任等公司法相關理論和制度展開分析。*美國判例法形成的理論主要有信托基金理論(trust fund theory)、欺詐理論(fraud theory)、隱瞞理論(holding out theory)以及法定責任理論(statutory obligation theory)等。See N.I.S.G, Stockholder’s Liability for Unpaid Subscriptions, 62 U. Pa. L. Rev. 133-134 (1913); H.F.B., Liability for Unpaid Subscriptions: Power of Receiver to Collect Unpaid Amount, 33 Mich. L. Rev. 1063 (1935); Eugene H. Switzer, Stockholders’ Liability upon Unpaid and Watered Stock Subscriptions, 24 Tenn. L. Rev. 587 (1956).這與國內學界因循民法傳統及債法原理的思維路徑有較大差別，*國內學者主要從代位權、侵害債權、擔保責任等角度進行分析。參見李小寧：《評債權人代位權在公司法中的應用——股東違反出資義務時的債權人救濟》，《河南財經政法大學學報》2013年第4期；郭富青：《論公司債權人對未出資股東及利害關系人的求償權》，《北方法學》2016年第4期；王涌：《論公司債權人對未實繳出資的股東的請求權》，載趙旭東主編：《公司法評論》(2015年第6期)，人民法院出版社2015年版。這也構成二者在認定“不能清償”時采取不同標準的思想根源。

為確保債權人強制股東履行出資義務具有正當性，美國法對“不能清償”進行了界定，即需要滿足公司償付不能標準。有的學者特別強調，在分析股東未繳納出資問題時，必須區(qū)分公司正常運行與公司償付不能(insolvent)這兩種完全不同的情形，前者限于公司向股東主張基于認購協議而產生的契約責任，后者則不同，它適用于公司債權人向股東主張的衡平責任，也就是由積極的法律責任(契約責任)轉變?yōu)榱撕馄截熑危?Abernethy, The Rights of Corporate Creditors upon Unpaid and Watered Stock Subscriptions, 16 Wash. L. Rev. 238 (1941).其目的是為了清償公司對外債務，所以當公司資產足以清償債務時，就意味著這種目標不適用，債權人不得強制股東履行未繳納的出資。*Albitztiqui v. Guadalupe Mining Co., 92Tenn. 598, 22 S.W. 739 (1893).

在美國法上，傳統的法定資本要實現資本維持，主要通過對股東向公司出資以及公司對股東分配兩個環(huán)節(jié)進行管制。*劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實踐視角的觀察》，《法學研究》2014年第5期。所以，也就不難理解，債權人強制股東履行出資義務與規(guī)制公司對股東分配適用同樣的償付不能標準，出發(fā)點都是確保公司有足夠資產清償債務，只不過前者著眼于當前，判斷目前公司資產是否已不能清償債務，后者則著眼于將來，判斷公司資產分配后能不能清償債務。美國法上的償付不能標準，又被稱為償付不能測試，存在兩種不同測試標準，即衡平償付不能測試(equity insolvency test)與資產負債表測試(balance sheet test)。由于償付不能是訴訟中公司債權人主張權利的前提，*Eugene H. Switzer, Stockholders’ Liability upon Unpaid and Watered Stock Subscriptions, 24 Tenn. L. Rev. 585(1956).采取何種標準意義重大。

衡平償付不能測試，系由英國衡平法院經幾個世紀發(fā)展而來，衡平法院確定債務人償付不能的標準是在債務到期時公司能否償還，*曼寧(Bayless Manning)等：《法律資本制度》，后向東譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第12卷)，法律出版社2007年版，第141頁。它關注的是運營中公司的現金流以及其他可以用于償還債務的流動財產(主要是利潤表、現金流量表以及資產負債表的流動資產部分等)，并不關注公司的靜態(tài)資產情況，只要公司現時流動資金不能償還到期債務，即構成償付不能。

資產負債表測試系由普通法院在破產程序中發(fā)展而來，其標準是以資產負債表為依據，判斷公司資產是否低于其負債，所以也被稱為“破產測試”(bankruptcy test)。根據是否以聲明資本作為衡量數據，資產負債表測試可分為聲明資本測試和凈資產測試兩大類型。雖然資產負債表測試都依賴于資產負債表上資產與負債這兩項數據的對比，但各州卻使用了不同的會計準則，嚴厲程度也不盡相同。比如聲明資本測試中，最初的簡單模型是“聲明資本/盈余”型測試，在資產負債表中用資產方減去負債方加聲明資本之和所得部分為盈余數額，若盈余數額小于清償債務所需數額，即償付不能。紐約州采取的是典型的“聲明資本/盈余”型測試。*New York Business Corporation Law, § 510(b)(1).后來會計學在揭示盈余不同來源時發(fā)展出各種盈余科目作為測試標準，比如1979年美國《示范商業(yè)公司法》采取的“聲明資本/收入盈余”型測試，*Model Business Corporation Act (1979), § 45.把收入盈余(相當于會計學中的留存收益)作為比對數據，則更加嚴格。1980年美國《修訂示范商業(yè)公司法》顛覆性地刪除了傳統法定資本中的面值、聲明資本、盈余等概念，聲明資本測試不再使用，該法第6.40(c)(2)條采用了資產負債表凈資產測試標準，除去對優(yōu)先股的算法進行調整外，可以簡單表達為公司總資產是否低于總負債。

(二)比較分析——基于資產負債表模型

在公司設立之時，公司股東向公司投入的財產構成公司的全部資產，在資產負債表中表現為最簡單的模型，*由于我國會計準則對認繳但未實際繳納的資本如何進行賬務處理沒有明確規(guī)定，在實際操作中有不計入、掛賬、科目轉換等不同做法，筆者于本文中采用不進行賬務處理的辦法，僅記入實繳股本。就是“公司資產=公司資本(股本)”(詳見表1)。這就是國內學者所指的資本信用，實務中公司債權人關注公司股東向公司投入了多少財產以及是否足額清償自己的債務意義不大，因為這種靜態(tài)的固定的資產狀況只是一種美好的假定。當公司開始經營活動后，就會產生盈利、負債等科目，公司資產結構也會變得更加復雜，在上面公式等號的右側，一方面原來的公司資本(股本)添入資本公積金、盈余公積金、未分配利潤等擴大為所有者權益(股東權益)，另一方面增加了公司的舉債列為負債方，所以原來的公式變?yōu)椤肮举Y產=負債+所有者權益(股東權益)”，同時，按照流動性，資產按變現能力可分為流動資產、非流動資產，負債按還債期限可分為流動負債、非流動負債(詳見表2、表3)。為解說兩種償付不能標準，筆者以不同情形的資產負債表加以說明。

初始模型：以筆者于本文第一部分所舉的案件為例，甲、乙、丙設立的A公司，注冊資本為60萬元，全部以貨幣形式出資，實際繳納出資共50萬元，資產負債表僅記入實繳股本，資產負債表模型如表1所示。

情形一：公司開展經營活動一年以來，對債務人丁負債10萬元，于2016年6月30日到期。按照衡平償付不能測試，盡管公司虧損嚴重，但現金流能足以支付對丁的債務，不構成償付不能。按照資產負債表測試，雖然公司可以償還對戊的債務，或者說公司的流動資產(含貨幣現金)足以償還全部或每一筆流動負債，但是公司總資產小于總負債(資不抵債)，公司資本受到嚴重腐蝕，構成償付不能。

情形二：假如A公司進行了大量固定資產投資，所呈資產負債表如表3，則在長期負債中的一筆(對丁負債10萬元)于2016年6月30日到期之時，按照衡平償付不能測試，盡管公司有大量非流動資產(不能及時變現)，且處于盈利狀態(tài)，但流動資產不足以償還戊的債務，構成償付不能；按照資產負債表測試，公司總資產大于總負債，不構成償付不能。

由上可知，衡平償付不能測試以公司現金流或其他變現還債的流動財產是否足以清償到期債務為判斷依據，是個案判斷；其只考慮所訴到期債務，不考慮其他到期債務，亦不考慮債務總額或者流動負債、非流動負債總額。這種測試也是流動資產判斷，只考慮公司可變現的流動性財產，不考慮公司資本總額，亦不考慮公司擁有的足夠非流動資產，它同時屬于現時判斷，以運營中的公司所負債務到期為時間節(jié)點，既不考慮公司處于盈利或虧損狀態(tài)，亦不考慮將來的償債能力。資產負債表測試則與之相反，是對總負債與總資產的判定。極端情況就是上述兩種情形，公司資不抵債卻能通過衡平償付不能測試，或者公司流動資金不足以償還到期債務卻能通過資產負債表測試。

四、我國法關于公司債務“不能清償”標準之樣本歸納

為解決我國現實問題，除借鑒國外的相關規(guī)則外，有必要回到我國法律制度層面上尋求法律適用依據，仍須以公司法的視角為中心。其實，關于公司債務“不能清償”的標準，除了部分學者所指出的我國《擔保法》第17條第2款規(guī)定的“執(zhí)行財產不能清償”標準之外，現行法還提供了其他可能的樣本，筆者歸納如下。

(一)擔保物權法中的“方便執(zhí)行財產不能清償”標準

沿著運用人的擔保(主要指保證)分析“不能清償”的思路，*這種分析思路本身沒有問題，但是從嚴格的論證邏輯上看卻不周延，即先把公司法中的“不能清償”概念轉換為我國《擔保法》第17條第1款中債務人“不能履行債務”，再將我國《擔保法》第17條第2款對“不能履行債務”的界定作為公司法中“不能清償”的內涵，而忽略了“不能清償”與”不能履行債務”是否等同。參見前注④，梁上上文。筆者于本文中將對此以法條為依據作簡要分析。可以考慮把分析思路延展到物的擔保(擔保物權)的實現條件中去。我國《物權法》沒有對擔保物權實現條件的債務人“不履行到期債務”進行解釋，所以主要應引用我國《擔保法》以及《擔保法解釋》的相關規(guī)定。與我國《擔保法》第17條第1款對一般保證規(guī)定的實現條件一致，該法第33條1款、第63條1款分別規(guī)定抵押權、質押權實現條件時也使用了債務人“不履行債務”的措詞，但立法者沒有明確“不履行債務”的含義?！稉７ń忉尅返?7條、第71條第1款、第95條第1款在解釋債務人“不履行債務”使用了“未受清償”、“未受全部清償”等表述，據此，我國《擔保法》上擔保物權實現條件中的“不履行債務”是以“不能清償”為依據的。*亦有學者從債法理論出發(fā)得出相同結論，認為傳統民法上作為主債務的種類物之債、金錢之債不存在不能履行，如果依此理解“不履行債務”，則擔保制度名存實亡，有違我國《擔保法》立法原意，進而得出“不履行債務”等同于“不能清償”標準的結論。參見高圣平：《擔保法論》，法律出版社2009年版，第89頁；李國光、奚曉明、金劍鋒、曹士兵：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2000年版，第434頁。何謂“不能清償”，《擔保法解釋》第131條明確規(guī)定：“本解釋所稱‘不能清償’指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產和其他方便執(zhí)行的財產執(zhí)行完畢后，債務仍未能得到清償的狀態(tài)?！毙枰卣f明的是，這里對“不能清償”的判定雖然也以債務人財產經法院強制執(zhí)行完畢為前提，但是財產范圍上并不以對債務人的所有財產執(zhí)行為必要，而是采用了“方便執(zhí)行財產”概念，這實質上是對我國《擔保法》一般保證“執(zhí)行財產不能清償”的修正。所謂“方便執(zhí)行財產”，是指清償直接、變現容易、回收便捷的財產，一般指司法解釋中列舉的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等動產，但不限于動產(不能一概而論)。具體而言，土地、建筑物、企業(yè)設備、對外債權等變現周期長，一般不屬于“方便執(zhí)行財產”，但仍須以法院根據財產實際狀態(tài)判斷是否方便執(zhí)行為準。*曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2007年版，第95頁。如果債務人的“方便執(zhí)行財產”已執(zhí)行完畢，即使債務人還有其他難以回收或變現的財產沒有被執(zhí)行，仍則構成“不能清償”。*曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社2001年版，第90頁。

(二)破產法上提供的兩類“不能清償”標準

按照我國《企業(yè)破產法》第2條第1款的規(guī)定，企業(yè)法人是具備破產能力的主體，因此我國《企業(yè)破產法》對公司具有適用性，該法上關于“不能清償”的相關規(guī)定亦在此列，可以考慮將此作為股東補充賠償責任中“不能清償”的樣本。根據寬嚴要求不同，我國《企業(yè)破產法》提供了兩種不同的“不能清償”標準，一是債權人申請破產條件(或稱破產申請原因)意義上的“不能清償”，二是破產原因意義上的“不能清償”，前者相對寬松，后者則較為嚴格。

1.作為債權人申請破產條件的“不能清償”

在破產程序中，盡管債務人實質性破產根據是喪失清償能力，但是考慮債權人無法切實掌握債務人財務狀況，且常常難以舉證，立法者為了保障債權人的破產申請權，規(guī)定債權人僅提出債務人不能清償到期債務即符合破產申請條件，當然，法院還須根據破產原因以及債權人異議情況做出是否受理的裁定。我國《企業(yè)破產法》第7條第2款規(guī)定：“債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國破產法〉若干問題的規(guī)定(一)》(以下簡稱：《破產法解釋(一)》)第2條對“不能清償”的認定標準進行了界定，該條規(guī)定：“下列情形同時存在的，人民法院應當認定債務人不能清償到期債務：(一)債權債務關系依法成立；(二)債務履行期限已經屆滿；(三)債務人未完全清償債務。”按照該司法解釋發(fā)布時最高人民法院民二庭負責人的解釋，這里認定“不能清償”標準具有以下特點：一是純粹客觀判斷，不論債務人實際經濟狀況為何，只要其沒有完全清償到期債務的，均構成不能清償到期債務；二是“不能清償”表現為“停止支付”的外部客觀行為，即債務人以明示或者默示的形式表示其不能支付到期債務；三是產生推定效力，除債權人異議成立，“停止支付”可以作為認定債務人喪失清償能力并破產清算的依據。*《依法受理審理案件、充分發(fā)揮企業(yè)破產法應有作用——最高人民法院民二庭負責人就〈破產法司法解釋(一)〉答記者問》，《人民法院報》2011年9月26日，第5版。

2.作為破產原因的“不能清償”

所謂“破產原因”，是指破產法規(guī)定的據以對債務人啟動破產程序實施破產的事實根據、原因或條件；*賀小電：《破產法原理與適用》，人民法院出版社2012年版，第54頁。從實務角度，更確切地講，其應指法院受理破產案件的判定依據。我國法對破產原因取廣義，即作為破產和解、破產重整以及破產清算的原因，而非僅適用于破產清算程序。我國《企業(yè)破產法》第2條第1款規(guī)定了兩種可擇一的破產原因，且都是復合條件。其一，是債務人不能清償到期債務并且資產不足以清償全部債務。此處“不能清償到期債務”，與上述債權人申請破產條件中的一致。關于資產不足以清償全部債務(即資不抵債)，《破產法解釋(一)》第3條規(guī)定：“債務人的資產負債表，或者審計報告、資產評估報告等顯示其全部資產不足以償付全部負債的，人民法院應當認定債務人資產不足以清償全部債務，但有相反證據足以證明債務人資產能夠償付全部負債的除外?！边@一規(guī)定與美國法上的資產負債表測試相同，只是增加了一些資產負債表外的其他認定材料。只有同時符合“不能清償”和“不能抵債”才具備破產原因。其二，是債務人不能清償到期債務并且明顯缺乏清償能力。明顯缺乏清償能力，是作為“資產不足以清償全部債務”的一個替代性標準，用來應對資產雖然能抵債但資產負債表反映的資產價值嚴重不實等情形，*參見王衛(wèi)國：《破產法精義》，法律出版社2007年版，第5-7頁。也能緩解法院有時難以在法定期限內查明是否符合資不抵債進而裁定是否受理案件的問題。*最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于企業(yè)破產法司法解釋理解與適用——破產法解釋(一)、破產法解釋(二)》，人民法院出版社2013年版，第75頁。據此，如果資產雖然能抵債但能證明債務人明顯缺乏清償能力的，亦具備破產原因?！镀飘a法解釋(一)》第4條規(guī)定：“債務人賬面資產雖大于負債，但存在下列情形之一的，人民法院應當認定其明顯缺乏清償能力：(一)因資金嚴重不足或者財產不能變現等原因，無法清償債務；(二)法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產，無法清償債務；(三)經人民法院強制執(zhí)行，無法清償債務；(四)長期虧損且經營扭虧困難，無法清償債務；(五)導致債務人喪失清償能力的其他情形?！逼渲?，第一項從現金流角度考量，第二項考慮的是債務人的行為能力，第三項與前文一般保證中的標準相同，第四項是從債務人的持續(xù)經營能力角度考察的。這樣就給分析股東補充賠償責任中的“不能清償”標準又拓寬了思路。

(三)代位權構成要件中的兩項標準

雖然代位權不同于股東補充賠償責任，而且我國法上關于代位權構成要件的表述也沒有使用“不能清償”的概念，但是構成要件之“債務人已陷于遲延”和“有保全債權之必要”兩項要件卻可以作為補充賠償責任中“不能清償”的參考標準。這兩項要件集中反映于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第13條第1款。其中，“債務人已陷于遲延”是指債務人不履行對債權人的到期債務，沒有及時清償債務，陷于給付遲延，*王利明：《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學出版社2006年版，第141頁。至于原因，學理并無解釋，實為一種事實判斷，可以表現為故意拖延、過失貽誤、明確拒絕等?！坝斜Ｈ珎鶛嘀匾笔侵競鶛嗳说膫鶛嘤袩o法實現的危險，有損害債權人之虞。此處的“必要”有兩種判斷標準。一是“無資力說”，又稱欠缺支付能力，該說認為“必要”是指債務人的負債超過資產；*林誠二：《債法總論新解——體系化解說(下)》，瑞興圖書股份有限公司2010年版(臺北)，第195頁。也有學者認為不應將債務人責任財產額與所負債務總額簡單加以比較，而應以債務人可直接控制的財產為限來認定有無資力。*崔建遠：《債權人代位權的新解說》，《法學》2011年第7期。二是“特定物債權說”，該說認為應該對債的標的物進行區(qū)分，當債權人的債權以特定物為給付內容，且該特定物又為債務人對次債務人所享有的債權，則不考慮債務人有無資力。通說認為，應在貨幣之債、種類之債中采用“無資力說”，在特定物之債中采用“特定物債權說”。*王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第180頁。

五、判定公司債務“不能清償”標準的公司法路徑

(一)“不能清償”認定的公司法原則

股東補充賠償責任，實質是股東出資責任外延內的問題，仍然屬于資本制度范疇之內，應該因循資本制度保護公司債權人利益的立法取向和功能，*參見洪學軍、張愛軍：《公司資本制度與公司債權人利益保護》，《重慶大學學報》2002年第3期；朱慈蘊：《公司資本理念與債權人利益保護》，《政法論壇》2005年第3期等。這也是美國法學理論和司法實務為什么在法定資本制度領域研究債權人強制股東履行出資義務，而且采取與規(guī)制公司對股東分配行為相同標準的原因。筆者認為，在我國分析股東補充賠償責任中的公司債務“不能清償”標準必須回到公司法的立場，充分考量公司及公司財產的特性，考量公司股東出資責任的特性，特別是2013年我國法對資本制度采取較大幅度改革的情況下，應注重強化對公司債權人利益的保護，為債權人到期債權的清償提供救濟。

(二)“不能清償”是個案判定標準

細讀《公司法司法解釋(三)》第13條第2款，可以從“其他債權人提出相同請求”的用語中發(fā)現，股東補充賠償責任并不是針對公司全部債權或者全部到期債權，而是就個別到期債權的清償問題而言的，這與美國法上的“衡平償付不能測試”以及我國擔保法上的“方便執(zhí)行財產不能清償”標準、破產法上的債權人申請破產條件標準、合同法上的代位權標準是一致的。個案判定的優(yōu)勢在于及時解決現實的債務清償問題，通過提高償債效力強化公司債權人的保護，同時也能夠與公司流動資產周轉變化快等特點相符合。此外，該款規(guī)定的未出資股東承擔補充賠償責任后無須再向其他債權人承擔，存在考慮不周的問題，當公司不足清償的債務部分小于某股東的未出資額時，筆者認為，出于平衡股東利益的需要，若出資義務已經到期，則清償后剩余部分歸屬于公司，其他債權人不得再向該股東為請求；若出資義務未到期，則清償后剩余部分股東仍享有期限利益且不歸屬于公司，*關于補充責任中股東出資責任是否加速到期的問題，可參見趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任——公司法修改的理性解讀》，《法學研究》2014年第5期；李建偉：《認繳制下股東出資責任加速到期研究》，《人民司法》2015年第9期。其他債權人仍得在該股東未出資范圍內為請求。

(三)“不能清償”是司法判定標準

假如只要公司不履行對債權人的到期債務(比如筆者于上文中提到的債務人以明示或者默示的形式表示其不能支付到期債務的“停止支付”標準)，就構成公司債務“不能清償”，那么股東承擔的責任就是與公司一起的連帶責任。*其比較精辟的界定是：“債權人在未受現實履行前，得依其選擇對于債務人之一人或數人或其全體，同時或先后請求全部或一部之給付”，此處的“債權人在未受現實履行前”就是債務人不履行債務的意思。參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第644頁。筆者認為，“停止支付”會造成股東與公司連帶責任的觀點還可以從我國《擔保法》對連帶保證的規(guī)定中得到印證，該法第18條第2款規(guī)定：“連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任?！贝颂帉B帶責任即使用了“沒有履行債務”的措詞。這完全背離了補充責任的特點，無疑加重了股東的責任。所以，“不能清償”以法院判定為必要，法院應該在當事人提起的公司有無清償能力確認之訴或者向股東提起的主張補充賠償責任之訴中，依據一定標準對“不能清償”這一實體問題作出判決。值得注意的是，司法實踐中，債權人一般在起訴公司時將未出資股東作為共同被告，法院也會判決未出資股東在未出資本息范圍內承擔補充賠償責任。這種判決針對股東的部分實質是對《公司法司法解釋(三)》股東補充賠償責任的重述，當事人并無爭議，但當需要股東實際承擔責任時，仍以法院審查公司是否構成“不能清償”為必要。

(四)“不能清償”在內容上為一體多元

前述已經從公司法區(qū)別于擔保法的角度，詳細論證了一般保證“執(zhí)行財產不能清償”標準的不合理性，反對強制執(zhí)行程序在股東補充賠償責任中的運用，因而經《擔保法解釋》修正過的“方便執(zhí)行財產不能清償”同理亦不應采納。筆者認為，“不能清償”既然以司法認定為前提，就應該發(fā)揮好法院的審查功能，從適應公司財產復雜多樣、方便公司債權實現、不妨礙公司經營、平衡股東利益等方面綜合考慮，采取一體多元的標準。

第二，考慮特定物之債，屬于“多元”，此種情況在《公司法司法解釋(三)》股東補充賠償責任“不能清償”中沒有規(guī)定。*按照債法理論，清償是關于債的履行效力的概念，是指債經過全面而適當履行產生歸于消滅的效果，是債正常消滅的原因，對應我國《合同法》第91條關于合同權利義務關系終止規(guī)定的第1項：“債務已經按照約定履行?！币虼饲鍍敳⒉幌抻诮疱X之債，這也構成筆者于本文中分析《公司法司法解釋(三)》第13條第2款“不能清償”時考慮特定物之債的重要理由。關于債的清償，參見崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2012年版，第110-111頁；柳經偉：《債權法(第二版)》，廈門大學出版社2005年版，第39頁。當債權人對公司享有的債權是請求交付特定物時，則在以下三種情形中與股東補充責任相關。一是該特定物毀損、滅失，公司不能清償債務，但尚有足夠財產賠償股東損失，此情形雖然公司構成不能清償，但應以公司財產進行賠償，不發(fā)生股東補充責任。二是該特定物毀損、滅失，公司沒有足夠財產賠償，符合現金流標準，則股東承擔補充賠償責任。三是交付該特定物恰恰是股東對公司所負的出資義務，此種情形于我國公司立法取消出資形式限定的情況下更容易出現。比如，某股東以名人字畫出資但未交付，公司與債權人簽訂賣賣合同以出售該字畫融資，后因股東未履行出資義務，公司構成不能清償。對此情形，又需要分兩種具體情況討論，一種是該特定物在股東手中毀損、滅失，債權人只能通過違約責任向公司主張賠償，不符合現金流標準時，不得向股東為請求；另一種是該特定物完好無損地在股東處，債權人得在債務到期時，不考慮公司現金流標準，直接向股東請求補充責任，這在一定程度上借鑒了代位權理論中的“特定物債權說”，有利于公司債權人實現債權。

第三，其他可供參考的因素，亦屬于“多元”。筆者于本文中已經提到破產法中的明顯缺乏清償能力標準，《破產法解釋(一)》第4條對此進行了解釋。仔細觀察該條可以發(fā)現，其所列舉的各項情形的落腳點都是“無法清償債務”。所以，法院在適用現金流標準存在疑難時，也可以參考司法解釋列舉的公司是否出現資金嚴重不足或者財產不能變現、法定代表人下落不明且無其他人員負責管理財產、經法院強制執(zhí)行(不一定作為標準但可作參考)、長期虧損且經營扭虧困難等情形。

(五)“不能清償”情形下的股東責任

在上述符合“不能清償”標準時，未出資的股東向債權人承擔補充賠償責任。然而，必須指出，未出資股東之間并不存在連帶責任，*認為股東之間存在“內部連帶性”的觀點，參見前注④，梁上上文。筆者之所以不同意該觀點，因為連帶責任是最為嚴厲的責任形態(tài)，依據我國《民法通則》第87條的規(guī)定，承擔連帶責任必須有明確的法律規(guī)定或當事人約定，然而法條上并不能找到股東之間“內部連帶性”的依據。每個未出資股東承擔的都是單獨責任，且以自己的出資本息范圍為限。其理由是：連帶責任必須有法律的明確規(guī)定，《公司法司法解釋(三)》第13條第2款并沒有這樣的規(guī)定；同時，股東的補充賠償責任源于對公司的出資義務，而關于股東出資義務本身并沒有連帶責任之說。依據《公司法司法解釋(三)》第13條第3款的規(guī)定，只有在公司設立時的股東未出資(未履行或者未全面履行出資義務)的范圍內，作為發(fā)起人的股東才對此未出資范圍承擔連帶責任。筆者認為，此款是對我國《公司法》第30條所規(guī)定的非貨幣出資不實中發(fā)起人連帶責任的類推，實質是發(fā)起人的資本充實責任，而不是出資責任。因此，除符合《公司法司法解釋(三)》第13條第3款的限定條件，否則未出資股東之間沒有連帶責任，現行法下他們無相互之間進行追償的可能。*美國判例法上是存在對未出資股東是否應該按一定比例對債權人進行清償的討論的，同時在司法實踐中也會探討到股東向債權人清償前是否以司法程序宣告股東責任比例(assessment proceeding)為前提，部分股東承擔了過多責任(即使是其出資范圍內的)之后能否向其他股東進行追償，甚至艾奧瓦州法院判決過作為公司的管理人只能代表公司債權人利益，不具備代表承擔責任的股東向其他未出資股東進行追償的資格的問題。See H.F.B., Liability for Unpaid Subscriptions: Power of Receiver to Collect Unpaid Amount, 33 Mich. L. Rev. 1064-1068 (1935); Recent Cases: Full Payment of Shares of Receiver to Collect Unpaid Subscriptions, 38 H.L.R.112-113(1924).

六、結 論

股東補充賠償責任中的“不能清償”標準問題，只有回歸基于公司法的分析路徑，才能得到妥善解決。通過公司法層面的分析，對于“不能清償”不應該采取強制執(zhí)行標準，應以司法判定為前提且須進行個案判定，法院在判定時應該采取以現金流標準為主體，同時兼顧特定物之債、其他可供參考要素等的做法，這些都可以在我國《擔保法》、我國《企業(yè)破產法》等相關法律規(guī)定中找到適用依據。據此，筆者于本文第一部分中提出的五種情形也就能夠迎刃而解了。

(責任編輯：陳歷幸)

張其鑒，北京大學法學院民商法專業(yè)博士研究生。

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