孟 融

(吉林大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林長春 130012)

我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制分析
——以法院為“一帶一路”建設(shè)提供保障的文件為分析對象

孟 融

(吉林大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林長春 130012)

“貫徹機(jī)制”、“反思機(jī)制”以及“創(chuàng)制機(jī)制”是我國法院執(zhí)行公共政策的三大機(jī)制。我國法院執(zhí)行公共政策的過程，便是這三種機(jī)制之間互動(dòng)的過程。同時(shí)，這三種機(jī)制共同反映了我國法院表達(dá)國家意志的“政治性”與執(zhí)行國家意志的“行政性”，體現(xiàn)著我國法院在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中運(yùn)作的政治邏輯根基。此外，這三種機(jī)制還承擔(dān)了將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”、將“法律問題”轉(zhuǎn)化為“程序性問題”和“技術(shù)性問題”的功能。這一方面體現(xiàn)了我國的司法運(yùn)作受到了政治邏輯支配的現(xiàn)實(shí)，另一方面反映了我國的司法運(yùn)作為政治運(yùn)作賦予合法性的特點(diǎn)。這三種機(jī)制既保證了國家政治意志的貫徹執(zhí)行，又保證了司法運(yùn)作的自治性、專業(yè)性與專屬性。

法院；公共政策；執(zhí)行機(jī)制；政治邏輯；一帶一路；合法性

一、問題提出與研究進(jìn)路

在現(xiàn)代國家的視域下，“定紛止?fàn)帯币恢倍际撬痉ㄗ顬橹饕墓δ埽l(fā)揮這一功能的最重要司法機(jī)關(guān)便是法院。不過，就我國的法院而言，除去“定紛止?fàn)帯边@一基本的糾紛解決功能外，其也承擔(dān)著執(zhí)行黨和國家公共政策的職能。在我國現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，黨和國家公共政策的頒行，對法院的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作產(chǎn)生了重要的影響，法院通過對黨和國家公共政策的執(zhí)行，體現(xiàn)著黨和國家的意志。基于公共政策對我國法院現(xiàn)實(shí)運(yùn)作的影響這一現(xiàn)實(shí)，可以發(fā)現(xiàn)公共政策構(gòu)成了我國司法運(yùn)作的一個(gè)重要的且不容忽視的維度，我國法院對公共政策的執(zhí)行問題，也構(gòu)成了一個(gè)在司法理論中不可回避的問題。

從理論上審視國內(nèi)關(guān)于“司法與公共政策”這一主題的研究，可以發(fā)現(xiàn)兩種最主要的研究進(jìn)路。一是對公共政策與司法之間的關(guān)系進(jìn)行研究，尋求兩者間的契合點(diǎn)，論證公共政策是如何介入司法的。*參見宋亞輝：《公共政策如何進(jìn)入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》，《法商研究》2009年第6期；梁平：《公共政策理論與法院審判職能延展性論析》，《河北學(xué)刊》2014年第6期；曾娜：《公共政策在法院審判中的適用》，《法治研究》2012年第9期；袁明勝：《公共政策在司法裁判中的定位與適用》，《法律科學(xué)》2005年第1期，等等。二是以司法權(quán)具體運(yùn)作的表現(xiàn)形式(司法解釋、典型案例、規(guī)范性司法文件)為主要研究對象，論證最高人民法院對公共政策的創(chuàng)制功能。例如，蘇力教授從最高人民法院發(fā)布的“奸淫幼女”的司法解釋入手，分析最高人民法院的這一司法解釋同公共政策之間的關(guān)系；*參見蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關(guān)于“奸淫幼女”的司法解釋切入》，《法學(xué)》2003年第8期。左衛(wèi)民教授、季衛(wèi)東教授以及侯猛博士也都以最高人民法院為研究對象，通過分析其對公共政策的適用與創(chuàng)制，從而總結(jié)出最高人民法院在中國具體的司法實(shí)踐中所起到的作用以及其功能定位；*參見左衛(wèi)民等：《最高人民法院研究》，法律出版社2004年版；季衛(wèi)東：《最高人民法院的角色及其演化》，《清華法學(xué)》2006年第1期；侯猛：《中國最高人民法院研究》，法律出版社2007年版；侯猛：《最高法院公共政策的運(yùn)作：權(quán)力策略與信息選擇》，載《北大法律評論》編輯委員會主編：《北大法律評論》(第7卷第1輯)，北京大學(xué)出版社2005年版，第115-130頁。張友連博士還通過研究最高人民法院創(chuàng)制公共政策的形式及選擇，進(jìn)而分析最高人民法院的角色定位以及功能運(yùn)作；*參見張友連：《法院為何要?jiǎng)?chuàng)制公共政策——法理視角的分析》，《浙江學(xué)刊》2009年第1期；張友連：《論最高人民法院創(chuàng)制的形式及選擇》，《法律科學(xué)》2010年第1期；張友連：《公共政策與最高人民法院的角色——以關(guān)于汶川、玉樹和舟曲的通知為分析對象》，《法律科學(xué)》2011年第5期。鄭智航博士以盧曼的系統(tǒng)論作為理論分析模型，以最高人民法院在應(yīng)對金融危機(jī)中的司法意見為分析對象，試圖解讀其如何執(zhí)行公共政策，旨在揭示最高人民法院執(zhí)行公共政策的一般規(guī)律與原理，*參見鄭智航：《最高人民法院如何執(zhí)行公共政策——以應(yīng)對金融危機(jī)的司法意見為分析對象》，《法律科學(xué)》2014年第3期。等等。

通過對國內(nèi)現(xiàn)有的研究進(jìn)路進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，就目前國內(nèi)對于“司法與公共政策”這一主題的研究而言，主要存在以下三個(gè)方面的問題。第一，現(xiàn)有的部分研究試圖論證司法與公共政策兩者之間的應(yīng)然關(guān)系，即論證公共政策應(yīng)當(dāng)如何介入司法，司法應(yīng)當(dāng)如何面對公共政策。此類研究在某種程度上忽視了基于我國的具體語境，即司法應(yīng)對公共政策的實(shí)然狀態(tài)。第二，現(xiàn)有的研究過多關(guān)注于我國法院是如何對公共政策進(jìn)行“創(chuàng)制”的，而未揭示出法院對公共政策進(jìn)行“創(chuàng)制”的過程，實(shí)際上涵括于其對公共政策的“執(zhí)行”過程之中，“創(chuàng)制”僅僅是“執(zhí)行”的一個(gè)環(huán)節(jié)，法院對公共政策的“執(zhí)行”才是理解“創(chuàng)制”的前提與基礎(chǔ)。第三，現(xiàn)有的研究所采用的理論分析模型多來自法學(xué)或社會學(xué)方面，恰恰忽略了公共政策問題從本質(zhì)上看是一個(gè)政治學(xué)、行政學(xué)的問題。運(yùn)用公共行政的理論分析法院對于公共政策的執(zhí)行，可以發(fā)現(xiàn)執(zhí)行公共政策的過程是一個(gè)復(fù)雜的過程，這一過程中具體的機(jī)制有待厘清與查明。

基于以上三個(gè)方面的問題，筆者于本文中所采用的研究方式是基于實(shí)證考察的文獻(xiàn)分析，即對我國法院所發(fā)布的文件為分析對象，通過對這類文件的考察揭示我國法院應(yīng)對公共政策的“實(shí)然狀態(tài)”。筆者于本文中所要闡釋的具體問題為我國法院執(zhí)行公共政策的具體機(jī)制，重點(diǎn)關(guān)注公共政策這一主題中的“執(zhí)行”問題。這樣做的原因在于：一方面，“執(zhí)行”是一個(gè)復(fù)雜過程，其中包含諸多具體的“機(jī)制”，研究我國法院對公共政策的“執(zhí)行”，構(gòu)成了其他具體“法院與公共政策”主題的前提與基礎(chǔ)；另一方面，目前國內(nèi)對這一“執(zhí)行”過程缺乏相應(yīng)的闡釋與揭示，其中的具體機(jī)制有待考察；筆者于本文中所選用的理論分析模型為政治學(xué)中公共政策的“執(zhí)行”理論。通過對“執(zhí)行”理論的運(yùn)用，既有助于揭示我國法院執(zhí)行公共政策的本質(zhì)，也能夠展示出我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制的“復(fù)雜性”，還有助于分析我國法院執(zhí)行公共政策具體機(jī)制之間的關(guān)系。

筆者于本文中所選取的具體分析對象為我國法院在為黨和國家的“一帶一路”戰(zhàn)略提供司法服務(wù)與保障的過程中所發(fā)布的一系列文件。之所以選擇這一具體的分析對象進(jìn)行考察，主要原因在于以下幾點(diǎn)。第一，“一帶一路”戰(zhàn)略是我國當(dāng)下國家建設(shè)的一項(xiàng)重要戰(zhàn)略，是推進(jìn)“國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化”的關(guān)鍵一環(huán)，是在當(dāng)下關(guān)乎我國國家前途的戰(zhàn)略性議題。*參見陳金釗：《全面推進(jìn)依法治國所展現(xiàn)的戰(zhàn)略定力》，《法學(xué)論壇》2015年第1期。第二，自中共十八大以來，中共中央提出了一系列關(guān)于全面推進(jìn)依法治國、建設(shè)法治中國的重要議題，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》將依法治國上升到了一個(gè)至關(guān)重要的地位。因此，如何將“一帶一路”這一國家戰(zhàn)略納入法治化的軌道，是在當(dāng)下全面推進(jìn)依法治國的過程中所不能回避的問題。第三，在中共中央提出“一帶一路”的國家戰(zhàn)略之后，我國法院系統(tǒng)迅速做出回應(yīng)，發(fā)布了一系列文件為該戰(zhàn)略提供司法服務(wù)與保障。這一系列的文件既反映了我國司法服務(wù)于國家戰(zhàn)略的特點(diǎn)，又反映了將“一帶一路”戰(zhàn)略納入法治化軌道的決心與努力，還反映了我國法院執(zhí)行公共政策的一系列典型特征。因此，選取我國法院為國家“一帶一路”戰(zhàn)略提供司法保障的文件這一具體的分析對象，在當(dāng)下推進(jìn)國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化建設(shè)、全面推進(jìn)依法治國的現(xiàn)實(shí)語境下，對于揭示我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制的一般規(guī)律與原理，具有重要的意義。

筆者于本文中試圖從一個(gè)“實(shí)然”的視角出發(fā)，以我國法院為推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)所發(fā)布的一系列司法文件為分析對象，基于公共行政之中的“執(zhí)行”理論，將“執(zhí)行”看作一個(gè)復(fù)雜的過程，分析我國法院在執(zhí)行公共政策過程中的具體機(jī)制(mechanism)運(yùn)作，并以此為基礎(chǔ)，探究我國法院在執(zhí)行公共政策的背后進(jìn)行法律以及司法運(yùn)作的政治邏輯。筆者希望通過對這一過程的考察，能夠歸納并揭示出我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制運(yùn)作的一般規(guī)律與原理。

二、我國法院執(zhí)行公共政策的實(shí)踐

我國法院執(zhí)行公共政策，不僅是基于相對抽象的司法基本原理的要求，*關(guān)于法院執(zhí)行公共政策的抽象原理，西方學(xué)者有許多論述?；裟匪狗ü倬瓦@一問題曾指出：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代為人們感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞共有的偏見，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多?！眳⒁奫美]小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。此外，德沃金在討論法官應(yīng)對疑難案件(hard case)的過程中，提出了法律的“規(guī)則-政策-原則”模式。參見[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第115-176頁。對此，卡多佐提出，“司法過程的性質(zhì)”就是“法官造法”，法官在裁判中除了適用成文法之外，還有歷史的方法、傳統(tǒng)和社會學(xué)的方法。公共政策通過這些方法發(fā)揮作用。參見[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1997年版，第29-57頁。此外，弗蘭克、盧埃林等現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的倡導(dǎo)者也有類似的論述。也具有鮮明的時(shí)代背景。自新中國成立以來，政策始終都是治理國家的一種重要方式。*例如，在這一過程中，領(lǐng)導(dǎo)人的講話以及執(zhí)政黨的政策往往居于主導(dǎo)地位。鄧小平曾針對這一問題指出：“往往把領(lǐng)導(dǎo)人說的話當(dāng)做‘法’，不贊成領(lǐng)導(dǎo)人說的話就叫做‘違法’，領(lǐng)導(dǎo)人的話改變了，‘法’也就跟著改變。”參見《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1983年版，第146頁。從現(xiàn)實(shí)語境來看，隨著當(dāng)下全球化時(shí)代的到來，目前法律還未規(guī)制的領(lǐng)域也亟待政策的出臺加以應(yīng)對。*例如，隨著高科技的發(fā)展，轉(zhuǎn)基因技術(shù)給人們的日常生活帶來便利的同時(shí)，也帶來了極大的挑戰(zhàn)。在法律尚未對其加以規(guī)制的階段，也需要政策來發(fā)揮重要作用。在這一時(shí)代背景下，我國法院對公共政策的執(zhí)行便具有了比較明確的目標(biāo)指向。例如，我國法院在執(zhí)行中共中央所提出的“一帶一路”戰(zhàn)略部署的過程中，就反映了這種目標(biāo)指向，其主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，在宏觀上，我國法院執(zhí)行公共政策是為國家戰(zhàn)略服務(wù)，具體到當(dāng)下的語境，便是適應(yīng)全球化的形勢以及應(yīng)對由全球化產(chǎn)生的新問題；其次，在微觀上，相對于最高人民法院，地方法院執(zhí)行公共政策除了服務(wù)于國家的整體戰(zhàn)略之外，還體現(xiàn)了其服務(wù)于地方、解決地方具體問題的目標(biāo)與功能；最后，在技術(shù)上，我國法院執(zhí)行公共政策還具有統(tǒng)一法律適用、維護(hù)法制統(tǒng)一的功效。

2013年，習(xí)近平主席在訪問哈薩克斯坦以及印度尼西亞時(shí)提出了建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”(以下合稱：“一帶一路”)的倡議。隨后，黨和國家制定了一系列的關(guān)于推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的具體規(guī)劃與文件。例如，2015年3月28日，國家發(fā)展與改革委員會、外交部、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布了名為《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景和行動(dòng)》的公共政策；*參見白云真：《“一帶一路”倡議與中國對外援助轉(zhuǎn)型》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2015年第11期。2015年4月10日發(fā)布的《全國人大常委會2015年工作要點(diǎn)》提出要“推動(dòng)‘一帶一路’建設(shè)”；第十二屆全國人大四次會議以及全國人大常委會也分別在2016年3月16和2016年4月15日發(fā)布的《第十二屆全國人民代表大會第四次會議關(guān)于2015年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃執(zhí)行情況與2016年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃的決議》、《第十二屆全國人民代表大會第四次會議關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要的決議》和《全國人大常委會2016年工作要點(diǎn)》中明確提出要著力推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)。十二屆全國人大四次會議2016年3月16日表決通過的《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個(gè)五年規(guī)劃綱要》第五十一章明確提出了“一帶一路”建設(shè)的總體規(guī)劃。從以上公共政策的發(fā)布可以看出，推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)業(yè)已成為當(dāng)前中國無論是在外交方面還是在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的重要戰(zhàn)略決策與戰(zhàn)略部署。

就我國法院而言，為了充分保障中共中央推進(jìn)“一帶一路”的戰(zhàn)略決策與戰(zhàn)略部署，也開始在其系統(tǒng)內(nèi)部執(zhí)行有關(guān)于“一帶一路”方面的公共政策，采取了一系列為推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)與保障的具體措施，并相應(yīng)發(fā)布了一系列文件。如果依照這些文件所具有的不同目標(biāo)與功能，對其進(jìn)行類型化的歸納，可將其大致劃分為以下三類。*筆者以下論及的法院系統(tǒng)發(fā)布的文件的來源均為“北大法寶”網(wǎng)站，檢索時(shí)間為2016年4月28日。

第一，我國法院為執(zhí)行公共政策推進(jìn)“一帶一路”的國家戰(zhàn)略，發(fā)布了一系列在“宏觀層面”服務(wù)國家大局、提出整體規(guī)劃的文件。其具體包括《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》、《最高人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的典型案例》、《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)海洋強(qiáng)國提供有力司法保障的意見》和《最高人民法院關(guān)于新形勢下加強(qiáng)人民法院文化建設(shè)的指導(dǎo)意見》。此類文件所對應(yīng)的具體功能可以概括為：服務(wù)國家戰(zhàn)略，及時(shí)應(yīng)對在推進(jìn)“一帶一路”過程中所出現(xiàn)的新情況與新問題。在當(dāng)下中國，法院是國家機(jī)構(gòu)的重要組成部分，因而其必然承擔(dān)起維護(hù)國家利益、服務(wù)國家戰(zhàn)略的基本職能。我國《人民法院組織法》第三條規(guī)定，法院有“維護(hù)社會主義法制和社會秩序”、“保障國家的社會主義革命和社會主義事業(yè)建設(shè)的順利進(jìn)行”的職能。毫無疑問，推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)是黨和國家做出的重要決定，是當(dāng)下中國特色社會主義事業(yè)建設(shè)的一部分，法院當(dāng)然有義務(wù)為其提供服務(wù)和保障。最高人民法院發(fā)布文件也明確指出了我國法院的這一功能。例如，《最高人民法院關(guān)于全面推進(jìn)涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)海洋強(qiáng)國提供有力司法保障的意見》就強(qiáng)調(diào)法院要加強(qiáng)調(diào)查研究，增強(qiáng)主動(dòng)服務(wù)大局的功能，以服務(wù)于我國的海洋戰(zhàn)略，將我國打造為海洋強(qiáng)國。并且，最高人民法院執(zhí)行公共政策以服務(wù)于國家戰(zhàn)略的同時(shí)，也注重解決我國在全球化語境下所遇到的新問題與新情況。比如，同樣在該文件中，最高人民法院指出要對新情況與新問題開展前瞻性與預(yù)判性的調(diào)研活動(dòng)，目的是為了我國應(yīng)對當(dāng)下的形勢要求，與國際接軌，以實(shí)現(xiàn)海洋強(qiáng)國的目標(biāo)。再如，《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》也是為服務(wù)國家大局，及時(shí)應(yīng)對當(dāng)下語境中我國所可能遇到的新情況與新問題而發(fā)布的。該文件提出要分別從“統(tǒng)一思想”、“發(fā)揮審判職能”、“完善工作機(jī)制”、“加強(qiáng)信息化建設(shè)”這四個(gè)具體方面，為推進(jìn)“一帶一路”這一國家戰(zhàn)略提供司法支持。

第二，我國法院為執(zhí)行公共政策推進(jìn)“一帶一路”的國家戰(zhàn)略，發(fā)布了一系列在“微觀層面”服務(wù)于具體的地方經(jīng)濟(jì)以及地方自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的文件。這一類文件所發(fā)揮的功能也相對明確，即為具體的地方經(jīng)濟(jì)及地方自貿(mào)區(qū)服務(wù)，為地方經(jīng)濟(jì)以及地方自貿(mào)區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供監(jiān)管、服務(wù)與保障。我國法院執(zhí)行公共政策以服務(wù)地方，也是符合我國《人民法院組織法》第三條“保障……社會主義事業(yè)建設(shè)的順利進(jìn)行”的規(guī)定。這一類文件的發(fā)布主體既包括最高人民法院，也包括地方各級法院。具體到“一帶一路”領(lǐng)域，發(fā)布文件的地方法院主要是天津市高級人民法院、廣東省高級人民法院以及廣州市南沙區(qū)人民法院。首先，從最高人民法院發(fā)布的規(guī)范性司法文件看，《最高人民法院關(guān)于為長江經(jīng)濟(jì)帶發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見》(法發(fā)[2016]9號)明確提出了司法要為長江經(jīng)濟(jì)帶的發(fā)展提供具體服務(wù)與具體措施，在推進(jìn)長江經(jīng)濟(jì)帶發(fā)展的同時(shí)，將長江經(jīng)濟(jì)帶的發(fā)展同“一帶一路”建設(shè)有機(jī)銜接。其次，從地方法院發(fā)布的文件看，其服務(wù)的對象則更加明確。例如，天津市高級人民法院發(fā)布的《天津法院服務(wù)保障中國(天津)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)的意見》(津高法發(fā)[2015]2號)便是為了服務(wù)于中國北方的首個(gè)自由貿(mào)易區(qū)即天津自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，并將該自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)的建設(shè)同“一帶一路”戰(zhàn)略相結(jié)合；廣東省高級人民法院發(fā)布的《廣東省高級人民法院印發(fā)〈廣東省高級人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能為中國(廣東)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見〉的通知》(粵高法[2015]173號)的主要服務(wù)對象是廣東的自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，加強(qiáng)對該試驗(yàn)區(qū)的監(jiān)管，在此基礎(chǔ)上研究并解決其與“一帶一路”建設(shè)的相關(guān)問題；隨后，廣州市南沙區(qū)人民法院為執(zhí)行中央的“一帶一路”戰(zhàn)略以及執(zhí)行廣東省高級人民法院發(fā)布的關(guān)于“一帶一路”的公共政策，又根據(jù)在其管轄范圍內(nèi)的廣州南沙新區(qū)片區(qū)的建設(shè)情況發(fā)布了具體的建設(shè)性意見，提出應(yīng)當(dāng)充分理解該自由貿(mào)易區(qū)在整個(gè)“一帶一路”戰(zhàn)略中的重要地位，以便形成與該自由貿(mào)易區(qū)相適應(yīng)的司法理念。*參見《廣州市南沙區(qū)人民法院關(guān)于服務(wù)保障中國(廣東)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)廣州南沙新區(qū)片區(qū)建設(shè)的意見(試行)》(穗南法發(fā)[2015]47號)。

第三，我國法院為執(zhí)行公共政策推進(jìn)“一帶一路”的國家戰(zhàn)略，發(fā)布了若干在具體的“法律技術(shù)”層面統(tǒng)一法律適用的規(guī)范性司法文件。其中的代表即為最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于行政審判工作情況的報(bào)告》和《最高人民法院關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》(法釋[2016]2號)。這類文件表明，我國法院執(zhí)行公共政策，也具有統(tǒng)一法律適用、維護(hù)法制統(tǒng)一性的功能。上述前一個(gè)文件的性質(zhì)是“法制工作綜合規(guī)定”，并以“工作情況報(bào)告”的形式來展現(xiàn)。該文件所要解決的主要問題是進(jìn)一步規(guī)范行政審判工作，推進(jìn)行政審判中的法制統(tǒng)一。*方世榮教授曾指出，“行政法制的統(tǒng)一是法制統(tǒng)一的重點(diǎn)”。參見方世榮：《論維護(hù)行政法制統(tǒng)一與行政訴訟制度創(chuàng)新》，《中國法學(xué)》2004年第1期。最高人民法院在行政審判工作方面尋求法律適用的統(tǒng)一，為“一帶一路”建設(shè)保駕護(hù)航，則間接地有助于促進(jìn)整個(gè)法制的統(tǒng)一，能夠更好地服務(wù)于國家大局與“一帶一路”戰(zhàn)略。該文件在“強(qiáng)化監(jiān)督督導(dǎo)，確保法律統(tǒng)一適用”的部分，也明確指出了統(tǒng)一法律適用為“一帶一路”建設(shè)服務(wù)與保障的目標(biāo)。*參見《最高人民法院關(guān)于行政審判工作情況的報(bào)告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-11/03/content_1949926.htm，2016年4月29日最后訪問。上述后一個(gè)文件的性質(zhì)是最高人民法院發(fā)布的司法解釋。司法解釋屬于法律解釋的一種，從法律解釋本身理解，其最重要的功能便是維護(hù)法制的統(tǒng)一。拉倫茨指出：“法律解釋的最終目標(biāo)只能是探求法律在今日法秩序的標(biāo)準(zhǔn)意義(其今日的規(guī)范性意義)?！?[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第199頁。司法解釋探求這一規(guī)范性意義的過程，便是法制統(tǒng)一的過程。在該文件中，最高人民法院所針對的是海事訴訟的管轄問題，目的是能夠在海事訴訟中找到法律適用的規(guī)范性涵義，通過統(tǒng)一海事訴訟管轄的規(guī)定，提高司法效率以及司法公信力，以推進(jìn)“一帶一路”和“海洋強(qiáng)國”等戰(zhàn)略。

三、我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制

從我國法院執(zhí)行公共政策的具體實(shí)踐操作可以看出其執(zhí)行公共政策的三大功能。發(fā)揮這三大功能的過程，也正是我國法院執(zhí)行公共政策的過程。在發(fā)揮以上這些功能的過程中，我國法院面對將要執(zhí)行的公共政策，既有自上而下的“貫徹”，也有針對過去的“反思”，還有面向未來的“創(chuàng)制”?！柏瀼亍薄ⅰ胺此肌焙汀皠?chuàng)制”共存于我國法院執(zhí)行公共政策的過程中，共同構(gòu)成了我國法院在執(zhí)行公共政策過程中的一系列機(jī)制(mechanism)。

研究公共行政的學(xué)者認(rèn)為，對于公共政策執(zhí)行的理解，關(guān)鍵在“執(zhí)行”一詞。對于“執(zhí)行”一詞的理解，主要包含著兩種研究范式，即“自上而下”與“自下而上”。*See Paul A. Sabatier, Top-down and Bottom-up Approaches to Implementation Research: A Critical Analysis and Suggested Synthesis, Journal of public policy, No.6, 1986, pp.21-48. 參見陳慶云主編：《公共政策分析》，北京大學(xué)出版社2011年版，第157頁。就“自上而下”的研究范式而言，公共政策的“執(zhí)行”主要是指在韋伯現(xiàn)代“官僚制”的基礎(chǔ)上，“強(qiáng)調(diào)層級節(jié)制的指揮命令關(guān)系”。*陳慶云主編：《公共政策分析》，北京大學(xué)出版社2011年版，第158頁。例如，美國學(xué)者保羅就針對這一問題指出，“自上而下”地執(zhí)行公共政策，其整體重心(Overall Focus)在于如何達(dá)至政策制定者所意欲的結(jié)果。*See Paul A. Sabatier, Top-down and Bottom-up Approaches to Implementation Research: A Critical Analysis and Suggested Synthesis, Journal of public policy, No.6, 1986, p33.因此，關(guān)于執(zhí)行的“自上而下”之研究范式，更加強(qiáng)調(diào)的是執(zhí)行者對國家層面政策的“貫徹”。與之相對應(yīng)，“自下而上”的研究范式則強(qiáng)調(diào)執(zhí)行者在具體執(zhí)行過程中會根據(jù)具體之情形做出的調(diào)整。例如，邁克·希爾和彼特·休普在論述執(zhí)行公共政策的“自下而上”研究范式時(shí)指出：“政策執(zhí)行者要根據(jù)自己所認(rèn)識政策環(huán)境在執(zhí)行政策時(shí)相機(jī)進(jìn)退?！?[英]邁克·希爾、[荷]彼特·休普：《執(zhí)行公共政策》，黃健榮等譯，商務(wù)印書館2011年版，第78頁?！皥?zhí)行”的“自下而上”研究范式所展現(xiàn)的是“政策的模糊性、資源的有限性以及時(shí)間壓力可能使得基層管理者無法像預(yù)期那樣執(zhí)行政策”。*吳遜、[澳]饒墨士等：《公共政策過程：制定、實(shí)施與管理》，葉林等譯，格致出版社、上海人民出版社2016年版，第120頁。需要解釋的是，“政策的模糊性、資源的有限性以及時(shí)間壓力”僅是執(zhí)行者在具體政策執(zhí)行過程中“相機(jī)進(jìn)退”的部分原因和理由，而非全部；此處的“基層管理者”是在相對意義上來說的，即可將其理解為相對于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)而言的其他機(jī)關(guān)或具體的政策執(zhí)行者。因此，基于該視角，執(zhí)行者在對公共政策執(zhí)行的過程中，必定包含著一系列的“反思”與“創(chuàng)制”活動(dòng)?；诠残姓W(xué)者對公共政策執(zhí)行問題的理解，以此審視我國法院對公共政策的執(zhí)行現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)：我國法院對公共政策的執(zhí)行包含著三種機(jī)制，分別是“貫徹機(jī)制”、“反思機(jī)制”以及“創(chuàng)制機(jī)制”。

(一)我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機(jī)制”

我國法院在執(zhí)行公共政策的過程中，首當(dāng)其沖的便是對黨和國家的公共政策進(jìn)行“貫徹”，將黨和國家的意志轉(zhuǎn)化為具體的文件乃至判決。這一“貫徹機(jī)制”主要體現(xiàn)的是我國法院執(zhí)行公共政策之“自上而下”的色彩。黨和國家的戰(zhàn)略通過公共政策的形式來表達(dá)，其進(jìn)入法院系統(tǒng)主要包含三種具體的機(jī)制。一是黨的權(quán)力機(jī)制。其主要表現(xiàn)為，每個(gè)法院均有自己的黨組，黨和國家的意志通過公共政策的方式進(jìn)入法院，法院的黨組必須貫徹上級黨組織的要求，因而要對有關(guān)公共政策加以執(zhí)行。這也構(gòu)成了中國共產(chǎn)黨實(shí)現(xiàn)其領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的一種重要的機(jī)制。*參見陳云良、蔣清華：《中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)權(quán)法理分析論綱》，《法制與社會發(fā)展》2015年第3期。二是法院的行政管理的機(jī)制。法院作為國家的審判機(jī)關(guān)，審判職能是其最為主要的職能。不過，法院作為一個(gè)國家機(jī)關(guān)，其也擔(dān)負(fù)著對其內(nèi)部進(jìn)行行政管理的職責(zé)。因此，黨和國家的公共政策也會通過法院的行政管理機(jī)制進(jìn)入。例如，在我國法院為“一帶一路”建設(shè)提供保障的過程中，《最高人民法院關(guān)于新形勢下加強(qiáng)人民法院文化建設(shè)的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2015]15號)便是通過強(qiáng)化法院內(nèi)部的組織管理建設(shè)，充分發(fā)揮“一帶一路”司法研究中心的作用，從而實(shí)現(xiàn)為國家戰(zhàn)略服務(wù)目的的。三是法院的司法審判機(jī)制。法院最為主要的職能便是司法審判職能，我國法院在具體案件的審判之中，也能夠體現(xiàn)其對黨和國家公共政策的執(zhí)行。例如，最高人民法院為推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略發(fā)布了八個(gè)典型案例，這八個(gè)典型案例均會對后續(xù)同類案件的裁判產(chǎn)生影響。

我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機(jī)制”，既體現(xiàn)了我國法院的“行政性”，又體現(xiàn)了我國法院的“政治性”。關(guān)于“政治”與“行政”的區(qū)分與闡釋，由古德諾首先提出。古德諾認(rèn)為，“政治的功能首先與國家意志的表達(dá)有關(guān)，其次與國家意志的執(zhí)行有關(guān)”，“政治的功能就是表達(dá)國家意志”。行政的基本功能則是執(zhí)行，“執(zhí)行國家意志的功能稱為行政。……如果希望已經(jīng)表達(dá)的國家意志得到執(zhí)行，并成為一種實(shí)際的行為準(zhǔn)則，那么這種功能就必須處于政治的控制之下”。*[美]弗蘭克·古德諾：《政治與行政——政府之研究》，豐俊功譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第20頁、第21頁、第59頁。基于對“政治”與“行政”內(nèi)涵的理解，在我國的司法實(shí)踐中，法院既具有與國家意志執(zhí)行相關(guān)的“行政性”，又具有對國家意志表達(dá)的“政治性”。

我國法院執(zhí)行公共政策的“行政性”，表現(xiàn)在其作為國家機(jī)構(gòu)的一部分，通過發(fā)布一系列文件，為國家大局與國家的整體戰(zhàn)略服務(wù)。從為“一帶一路”提供司法服務(wù)與保障的這一系列的文件可以看出，中共中央一頒布關(guān)于這方面的文件，我國法院系統(tǒng)均會響應(yīng)中央要求，學(xué)習(xí)中央精神，以制定相關(guān)的在法院系統(tǒng)內(nèi)適用的文件。這些文件的表現(xiàn)形式主要有三類：司法解釋、指導(dǎo)性案例、其他文件。在最高人民法院發(fā)布的文件中，三者各占一部分，地方法院發(fā)布者則以其他文件為主。在我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機(jī)制”中，所呈現(xiàn)出的最為明顯的特點(diǎn)便是其“自上而下”的特性。例如，在中央提出推進(jìn)“一帶一路”建設(shè)的戰(zhàn)略后，最高人民法院先后發(fā)布了包括《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》在內(nèi)的若干文件。隨后，地方法院為貫徹黨和國家的戰(zhàn)略部署及最高人民法院的公共政策，又發(fā)布了若干文件?；谏鲜龇治觯覈ㄔ簣?zhí)行公共政策的“貫徹機(jī)制”的“行政性”主要體現(xiàn)在兩方面：第一，我國法院“自上而下”地貫徹黨和國家所制定的公共政策；第二，在法院系統(tǒng)內(nèi)部，下級法院不僅貫徹黨和國家所頒行的公共政策，還貫徹上級法院所頒行的公共政策。這兩方面內(nèi)容共同體現(xiàn)了我國法院執(zhí)行公共政策中“貫徹機(jī)制”的“行政性”特點(diǎn)，而這種“行政性”又呈現(xiàn)出了明顯的“自上而下”的執(zhí)行國家意志的色彩。

(二)我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機(jī)制”

我國法院執(zhí)行公共政策除了“自上而下”的“貫徹機(jī)制”，其也會在執(zhí)行政策的過程中，對原有的法律與公共政策進(jìn)行“反思”。也就是說，法院在執(zhí)行公共政策的過程中會自覺地進(jìn)行“反思”，反思現(xiàn)有的法律制度及公共政策的安排和設(shè)計(jì)，是否同黨和國家所發(fā)布的新的公共政策相契合。我國法院在執(zhí)行公共政策過程中的這一“反思”，也構(gòu)成了其執(zhí)行公共政策的第二種機(jī)制，即“反思機(jī)制”。*需要解釋的是，我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機(jī)制”，并不是法院系統(tǒng)內(nèi)部現(xiàn)存的具體制度形式，而是一種抽象的過程。也就是說，“反思機(jī)制”是我國法院執(zhí)行公共政策的一種方式與策略，其主要集中在“思想層面”而非一種具體的制度表現(xiàn)。

我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機(jī)制”，其本身也包含了一個(gè)復(fù)雜的行動(dòng)系統(tǒng)，此即“反思機(jī)制”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，這一行動(dòng)系統(tǒng)包括了“反思機(jī)制”的主體、對象、原因、方法、過程以及結(jié)果。*參見姚建宗：《中國語境中的法律實(shí)踐概念》，《中國社會科學(xué)》2014年第6期；姚建宗教授在論述中國語境中的“法律實(shí)踐”概念時(shí)，剖析了“法律實(shí)踐”的行為系統(tǒng)，即具體結(jié)構(gòu)。其中包括了法律實(shí)踐的主體、對象、目的、方法、過程和結(jié)果。筆者在此處對我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”行動(dòng)系統(tǒng)剖析的方法，受到了姚建宗教授該文的啟發(fā)，并借鑒了其分析方法?！胺此紮C(jī)制”這一復(fù)雜的行動(dòng)系統(tǒng)構(gòu)成，形成了我國法院執(zhí)行公共政策的完整的“反思機(jī)制”運(yùn)作。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的主體，包含各級法院。各級法院作為反思機(jī)制的主體，是從法院系統(tǒng)整體的意義上來理解的。也就是說，不論是最高人民法院還是地方各級法院，其作為反思機(jī)制的主體，均代表了法院系統(tǒng)在執(zhí)行黨和國家公共政策過程中所進(jìn)行的“反思”。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的對象，主要是指原有的法律以及公共政策。也就是說，在黨和國家新的公共政策發(fā)布之后，我國法院在執(zhí)行該公共政策的過程中，會對原有的法律與公共政策是否同新的公共政策所蘊(yùn)含的精神相符合進(jìn)行反思。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的原因，主要包含兩個(gè)方面。第一，原有的法律與公共政策的安排與設(shè)計(jì)，在具體適用的過程中是否能夠發(fā)揮出當(dāng)下“新的政策”制定者所預(yù)期的效果。也就是說，原有的法律與公共政策的規(guī)定，當(dāng)面對黨和國家新的精神與要求時(shí)，是否還能夠發(fā)揮其應(yīng)有的功效。第二，基于黨和國家所發(fā)布的新公共政策之要求，原有的法律體系內(nèi)部是否還能夠自洽統(tǒng)一。我國法院執(zhí)行公共政策的“反思機(jī)制”，主要就是基于這兩個(gè)方面原因的考量，從而展開運(yùn)行并發(fā)揮作用的。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的方法，既不是運(yùn)用司法權(quán)宣布原有的法律規(guī)定或公共政策“違憲”或者“違法”，也不是宣布其不適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的要求而無效，而是直接發(fā)布新的文件(司法解釋、典型案例或其他文件)對其進(jìn)行修改或者進(jìn)一步明晰其爭議之處。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的過程，具體指的是我國法院在執(zhí)行公共政策過程中各反思要素或環(huán)節(jié)的全部開展，即“反思機(jī)制”的主體開始就反思的原因針對反思的對象進(jìn)行思考，并且采取一定的方法和策略，從而達(dá)到反思結(jié)果的過程。

我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的結(jié)果，促動(dòng)了下一環(huán)節(jié)“創(chuàng)制機(jī)制”的運(yùn)作。其主要表現(xiàn)在，我國法院在執(zhí)行公共政策時(shí)，對于不符合黨和國家新的公共政策的原有法律與公共政策進(jìn)行變更，對于原有法律與公共政策之中的模糊之處通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式予以明晰，對于符合黨和國家新的公共政策要求的原有法律與公共政策予以確認(rèn)?！胺此紮C(jī)制”的結(jié)果，與我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機(jī)制”的運(yùn)作緊密相連。我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的結(jié)果，便是其“創(chuàng)制機(jī)制”的展開。

通過厘清我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的行動(dòng)系統(tǒng)，可以發(fā)現(xiàn)“反思機(jī)制”之中包含諸多具體的要素。“反思機(jī)制”的具體運(yùn)作表現(xiàn)，可以完整地體現(xiàn)出上述行動(dòng)系統(tǒng)。例如，在為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)與保障的過程中，最高人民法院所發(fā)布的這八個(gè)典型案例，便代表著對原有法律與公共政策的一種反思。以最高人民法院發(fā)布的“哈池曼海運(yùn)公司與上海申?；び邢薰尽⑷毡镜聦毢＿\(yùn)株式會社海上貨物運(yùn)輸合同貨損賠償糾紛案”為例進(jìn)行分析，可以清晰地發(fā)現(xiàn)我國法院執(zhí)行公共政策“反思機(jī)制”的運(yùn)作現(xiàn)狀。在這一“反思”的過程中，“反思”的主體，是最高人民法院，其對“責(zé)任期間貨物損壞賠償額”的計(jì)算方法這一問題進(jìn)行了深刻的反思；“反思”的對象，便是“責(zé)任期間貨物損壞的賠償額”這一問題背后現(xiàn)有的兩種賠償數(shù)額的計(jì)算方法，分別是“以貨物修復(fù)費(fèi)用計(jì)算貨損賠償額”以及“實(shí)際價(jià)值差額法”；“反思”的原因主要包括，基于當(dāng)下現(xiàn)有的賠損額計(jì)算方法的缺陷，其業(yè)已不能滿足當(dāng)下處理案件的需求并達(dá)到“新政策”制定者所預(yù)期的效果，其在今后個(gè)案裁判中很難實(shí)現(xiàn)案件處理結(jié)果的公平與正義，也就是說，前一種計(jì)算方法在該案中并不涉及“貨物的實(shí)際修復(fù)”，后一種計(jì)算方法并沒有“扣除因貨物市價(jià)下跌造成的損失”；就“反思”的方法而言，最高人民法院通過發(fā)布這一典型案例，對該案中法官根據(jù)具體案情“排除了市場價(jià)格波動(dòng)對貨損賠償額的影響”后得出的一種新的計(jì)算方法，進(jìn)行了確認(rèn)與明晰；就“反思”的過程而言，最高人民法院針對“責(zé)任期間貨物損壞的賠償額”計(jì)算方法這一問題，對當(dāng)下現(xiàn)有的計(jì)算方法進(jìn)行甄別、其所選取應(yīng)對策略以及通過典型案例進(jìn)行確證與明晰的過程均是“反思機(jī)制”在該案的運(yùn)作過程；而“反思”的結(jié)果，便是我國法院“創(chuàng)制機(jī)制”的啟動(dòng)，即創(chuàng)制了全新的“責(zé)任期間貨物損壞的賠償額”計(jì)算方法，明晰了“海上貨物賠償之‘貶損計(jì)算法’”的適用標(biāo)準(zhǔn)。*參見最高人民法院做出的“哈池曼海運(yùn)公司與上海申?；び邢薰?、日本德寶海運(yùn)株式會社海上貨物運(yùn)輸合同貨損賠償糾紛案”民事判決書，(2013)民提字第6號。

由此觀之，我國法院執(zhí)行公共政策具有反思性的特點(diǎn)，其“反思機(jī)制”的運(yùn)作在法院執(zhí)行公共政策的過程中發(fā)揮著重要的作用。誠如卡多佐所言：“法院的職能并不是必然接受那些100年前或150年前被認(rèn)定為是政策規(guī)則的東西，而是一種要以一種為情況許可的、最接近精確的方式來確定，什么是適合目前時(shí)代的政策規(guī)則?！?同前注⑦，卡多佐書，第57頁。而“反思機(jī)制”所體現(xiàn)的恰恰是我國法院在執(zhí)行公共政策的過程中，為確定“目前時(shí)代的政策規(guī)則”而進(jìn)行的“反思”。

(三)我國法院執(zhí)行公共政策的“創(chuàng)制機(jī)制”

如前所述，貫徹黨和國家的公共政策，服務(wù)國家大局，業(yè)已成為我國法院的一項(xiàng)重要職能；而在貫徹執(zhí)行公共政策的過程中，法院也在進(jìn)行著一定程度上的“反思”。經(jīng)由“反思機(jī)制”的運(yùn)作，為承續(xù)“反思機(jī)制”的結(jié)果，法院將進(jìn)行規(guī)則的“創(chuàng)制”。由此，“創(chuàng)制機(jī)制”便開始發(fā)揮作用。也就是說，我國法院在貫徹、“反思”公共政策的同時(shí)，也會“創(chuàng)制”一些新的規(guī)則，從而為今后的司法實(shí)踐提供具體的指引。所以，我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機(jī)制”的運(yùn)作，是與“反思機(jī)制”緊密相連的，在“創(chuàng)制機(jī)制”運(yùn)作過程中的規(guī)則“創(chuàng)制”，是基于反思結(jié)果的“創(chuàng)制”。

我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機(jī)制”的運(yùn)作，能夠最為明顯地體現(xiàn)公共政策執(zhí)行理論中“自下而上”的研究范式。其原因在于：一方面，黨和國家發(fā)布的新公共政策往往是具有綱領(lǐng)性質(zhì)的文件，其具有較強(qiáng)的原則性與抽象性。鑒于法院系統(tǒng)自身所掌握信息與資源的有限性，其對黨和國家公共政策的執(zhí)行必須結(jié)合法院系統(tǒng)內(nèi)部自身運(yùn)作之規(guī)律，從而發(fā)布具體的“政策執(zhí)行方案”；另一方面，法院在發(fā)布具體的“政策執(zhí)行方案”之后，會結(jié)合司法實(shí)踐(包括案件審理)的具體情況，依照自己對黨和國家政策的理解做出具體調(diào)整，從而進(jìn)行“相機(jī)進(jìn)退”。*參見[英]邁克·希爾、[荷]彼特·休普：《執(zhí)行公共政策》，黃健榮等譯，商務(wù)印書館2011年版，第78頁。因此，我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機(jī)制”的運(yùn)作，又包含兩方面的內(nèi)容即“規(guī)則的創(chuàng)制”與“規(guī)則或原則的明晰”?！皠?chuàng)制機(jī)制”首先表征一種“改變”，即通過對新規(guī)則的創(chuàng)制“改變”原有的法律規(guī)定；此外，“創(chuàng)制機(jī)制”還表征一種“明晰”，即針對原有法律規(guī)定中的模糊或不恰當(dāng)之處，“明晰”存在著模糊的法律規(guī)則或法律原則?；凇皠?chuàng)制機(jī)制”中對“改變”與“明晰”的理解，從我國法院執(zhí)行公共政策的實(shí)踐來看，其新規(guī)則的創(chuàng)制過程，又可以分為兩種情形，即通過“明示”的方式進(jìn)行的規(guī)則創(chuàng)制與通過“默示”的方式進(jìn)行的規(guī)則或原則的明晰。

第一，通過“明示”的方式進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制。所謂通過“明示”的方式進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制，是指我國法院通過發(fā)布文件，以一種“明示”的方式“改變”原有的法律規(guī)定，以形成新的規(guī)則。在這種明示的創(chuàng)制方式中，法院所發(fā)布的文件會明確調(diào)整原有的規(guī)定，并結(jié)合當(dāng)前具體新形勢、新要求創(chuàng)制出新的規(guī)則。例如，在我國法院推進(jìn)“一帶一路”戰(zhàn)略的過程中，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》針對當(dāng)前新的情況與形勢明確調(diào)整了原有的海事法院管轄范圍，即對大連海事法院和武漢海事法院的管轄范圍均做出了比較具體與明確的調(diào)整。例如，就大連海事法院而言，最高人民法院通過“反思”原有的海事法院管轄規(guī)定《最高人民法院關(guān)于設(shè)立海事法院幾個(gè)問題的決定》(1984年)以及《最高人民法院關(guān)于調(diào)整大連、武漢、北海海事法院管轄區(qū)域和案件范圍的通知》(2002年)，認(rèn)為大連海事法院原有的管轄范圍并未涵括吉林省的松花江、圖們江等通?？珊剿蚣案劭?，這將會導(dǎo)致“部分海事案件專門化審理的缺失”。*參見王博：《海事法官解讀：海事訴訟規(guī)定三大變化》，《中國水運(yùn)報(bào)》2016年3月4日，第08版。因此，最高人民法院調(diào)整了大連海事法院的管轄范圍，從而進(jìn)行了“明示”的“規(guī)則創(chuàng)制”，將吉林省的松花江、圖們江等通?？珊剿蚣案劭谝布{入其管轄范圍。在該文件的最后部分，最高人民法院又明確指出了這一規(guī)定在實(shí)施過程中法律適用沖突問題的解決方案，即“最高人民法院以前做出的有關(guān)規(guī)定與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)”。事實(shí)上，這一條文便確證了法院所創(chuàng)制的這一新規(guī)則的效力問題，即相對于原有的規(guī)定，該文件具有優(yōu)先適用的效力。由此看出，該規(guī)定實(shí)際上是以一種非常明確的方式改變了原有的法律規(guī)定，以“明示”的方式宣示出了新規(guī)則的內(nèi)容與效力。

第二，通過“默示”的方式進(jìn)行規(guī)則或原則的明晰。這種方式是指最高人民法院并不是直接對原有的法律規(guī)定進(jìn)行修改，而是通過發(fā)布指導(dǎo)性案例，以“默示”的方式進(jìn)一步明晰之前在法律適用中有爭議的地方，以揭示出被模糊了的法律規(guī)則或法律原則，進(jìn)而指導(dǎo)地方各級法院的審判工作。因此，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例對于其以“默示”的方式“創(chuàng)制”(“明晰”)新的規(guī)則，發(fā)揮著重要的作用。我國的“指導(dǎo)性案例制度”與西方的司法判例制度不同。*在英美法系國家，判例法是正式的法律淵源，而在我國，指導(dǎo)性案例只能作為非正式的法律淵源而存在。參見王澤鑒主編：《英美法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第118-120頁；張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2011年版，第58頁。隨著我國司法的發(fā)展，“指導(dǎo)性案例制度”起到了西方司法判例制度的部分作用。張志銘教授針對西方的司法判例制度指出：“對于司法判例制度的認(rèn)識，首先在于對司法判例的認(rèn)識，而關(guān)鍵則在于對既定判例之于后續(xù)裁判的作用或影響力的認(rèn)識?！?張志銘：《司法判例制度構(gòu)建的法理基礎(chǔ)》，《清華法學(xué)》2013年第6期。毫無疑問，司法判例制度的關(guān)鍵作用在于其對后續(xù)裁判的指引，此即“遵循先例”原則。*關(guān)于“遵循先例”原則的具體論述，可參見[美]羅斯科·龐德：《何為遵循先例原則》，李鸻譯，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2006年第5期；葉榅平：《遵循先例原則與英國法官的審判思維和方法》，《比較法研究》2015年第1期。相較于西方司法判例制度的作用，我國的“指導(dǎo)性案例”也具有統(tǒng)一法律適用的功效。例如，最高人民法院2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(法發(fā)[2010]51號)明確規(guī)定了指導(dǎo)性案例的作用，即“統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正”。有學(xué)者也指出，我國的案例指導(dǎo)制度(即“指導(dǎo)性案例制度”)正是為了解決“同案不同判”的現(xiàn)象而出現(xiàn)的，因此具有促進(jìn)“司法統(tǒng)一”的功效。*參見許昕：《邁向司法統(tǒng)一的案例指導(dǎo)制度》，《學(xué)習(xí)與探索》2009年第5期。

最高人民法院在執(zhí)行黨和國家的“一帶一路”的公共政策過程中，發(fā)布了八個(gè)具有指導(dǎo)性的典型案例，這些具有代表性的典型案例，從本質(zhì)上看“明晰”了法律原則或法律規(guī)則的作用，為后續(xù)相同類型案件的處理起到了標(biāo)桿作用。例如，在“新加坡中華環(huán)保科技集團(tuán)有限公司與大拇指環(huán)?？萍技瘓F(tuán)(福建)有限公司股東出資糾紛案”中，最高人民法院以二審司法裁定書的方式，通過適用我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》準(zhǔn)確選擇了準(zhǔn)據(jù)法，平等保護(hù)了新加坡公司的法人主體地位，起到了平等對待外國法人的效果。對這一典型案例的發(fā)布也明晰了“平等保護(hù)中外投資者的合法權(quán)益”這一法律原則，并對今后處理相類似的案件具有指引意義。*參見最高人民法院做出的“新加坡中華環(huán)?？萍技瘓F(tuán)有限公司與大拇指環(huán)保科技集團(tuán)(福建)有限公司股東出資糾紛案”民事裁定書，(2014)民四終字第20號。再如，在“江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司、中國銀行股份有限公司無錫分行保函欺詐糾紛案”中，江蘇省高級人民法院針對當(dāng)前中國海事案件中保函欺詐的情形確定了統(tǒng)一的法律判斷標(biāo)準(zhǔn)，即統(tǒng)一了保函欺詐的標(biāo)準(zhǔn)。通過對這一典型案例的發(fā)布，最高人民法院所明晰的規(guī)則是，雖然法院在審理保函欺詐的案件中不需要全面審理買賣雙方的基礎(chǔ)性交易關(guān)系，但是應(yīng)做到“必要且有限”的審查：這種審查“應(yīng)當(dāng)僅限于受益人是否明知基礎(chǔ)交易債務(wù)人并不存在違約事實(shí)或其他付款到期的事實(shí)，還濫用索賠權(quán)惡意索賠”。*參見江蘇省高級人民法院做出的“江蘇太湖鍋爐股份有限公司與卡拉卡托工程有限公司、中國銀行股份有限公司無錫分行保函欺詐糾紛案”民事判決書，(2013)蘇商外終字第0006號。由此可知，這一典型案例以“默示”的方式明晰了“保函欺詐的標(biāo)準(zhǔn)”，其為之后保函欺詐類案件的審理以及保函欺詐標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定起到示范性作用，具有重要意義。

通過以上分析可以看出，我國法院執(zhí)行公共政策，充分發(fā)揮了其創(chuàng)制功能，經(jīng)由“創(chuàng)制機(jī)制”的發(fā)揮，通過“明示”和“默示”兩種方式，在貫徹、“反思”公共政策的基礎(chǔ)上，也“創(chuàng)制”新的規(guī)則，“明晰”在之前的法律適用中存在模糊之處的法律規(guī)則和法律原則，為我國法制的統(tǒng)一發(fā)揮了重要作用。

四、我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制的理論意涵

經(jīng)由分析我國法院執(zhí)行公共政策的實(shí)踐及其運(yùn)作機(jī)制可以發(fā)現(xiàn)，我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制的一般規(guī)律與一般原理，此即其理論意涵。*所謂“理論意涵”的問題，是指“通過邏輯化的方式揭示事物的‘規(guī)律’，闡釋其所包含的‘道理’的一種思想活動(dòng)”。參見姚建宗：《法學(xué)研究及其思維方式的思想變革》，《中國社會科學(xué)》2012年第1期。這主要包含“外在表現(xiàn)”、“內(nèi)在邏輯”和“轉(zhuǎn)化機(jī)制”三個(gè)方面的內(nèi)容。這三個(gè)方面的內(nèi)容，不僅反映了我國法院執(zhí)行公共政策的一般規(guī)律與原理，而且揭示了在我國邁向現(xiàn)代化的過程中法院所扮演的重要且特殊的角色。

第一，從外在表現(xiàn)看，我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制不只是“自上而下”地“貫徹”黨和國家所發(fā)布的公共政策，在法院執(zhí)行公共政策的過程中，既有“自上而下”的貫徹，也有針對原有法律與公共政策的反思，還有在反思的基礎(chǔ)之上的“自下而上”的創(chuàng)制。我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制包含“貫徹機(jī)制”、“反思機(jī)制”以及“創(chuàng)制機(jī)制”。我國法院執(zhí)行公共政策的過程，也是這三種機(jī)制之間相互作用、彼此互動(dòng)的過程。具體來說，當(dāng)我國法院面對一項(xiàng)公共政策時(shí)，其最先運(yùn)作的是“貫徹機(jī)制”，在“貫徹機(jī)制”運(yùn)作的過程中，黨和國家的公共政策通過法院內(nèi)部“黨的權(quán)力機(jī)制”、“法院的行政管理機(jī)制”以及“司法審判機(jī)制”進(jìn)入法院系統(tǒng)。在這三種具體機(jī)制的基礎(chǔ)上，我國法院既執(zhí)行國家意志又表達(dá)國家意志。與此同時(shí)，為了適應(yīng)當(dāng)下社會發(fā)展的要求，法院還會對現(xiàn)有的法律與公共政策通過“反思機(jī)制”進(jìn)行“反思”，但這種“反思”是以一種相對溫和的方式來進(jìn)行的，即并不是宣布原有的法律與公共政策無效，而是通過直接發(fā)布新文件的方式進(jìn)行修改或者進(jìn)一步明晰其爭議之處。其“反思機(jī)制”運(yùn)作的結(jié)果，更是促動(dòng)著“創(chuàng)制機(jī)制”的展開。我國法院執(zhí)行公共政策“創(chuàng)制機(jī)制”的運(yùn)作，主要是通過“明示”或“默示”的方式進(jìn)行規(guī)則的創(chuàng)制或規(guī)則與原則的明晰。其最終創(chuàng)制出的新規(guī)則或者明晰了的規(guī)則與原則將會在實(shí)踐中得以施行，并且會起到服務(wù)國家大局、規(guī)制社會經(jīng)濟(jì)、影響社會發(fā)展的功效。并且，“貫徹機(jī)制”、“反思機(jī)制”與“創(chuàng)制機(jī)制”三者之間的互動(dòng)關(guān)系，并不是類似于“工廠流水線式”的運(yùn)作，而是一種相互包含的關(guān)系?！柏瀼貦C(jī)制”運(yùn)作的過程始終伴隨著“反思”與“創(chuàng)制”，而“創(chuàng)制機(jī)制”的運(yùn)作又是對“反思機(jī)制”的承續(xù)。也就是說，“貫徹機(jī)制”中包含著“反思”與“創(chuàng)制”，“創(chuàng)制機(jī)制”中包含著“貫徹”與“反思”，“反思機(jī)制”中也包含著“貫徹”與“創(chuàng)制”。

第二，從內(nèi)在邏輯看，我國法院執(zhí)行公共政策三大機(jī)制運(yùn)作的過程中，始終存在著政治邏輯。姚建宗教授曾精辟地論證、闡釋了法律的政治邏輯，即法律與政治無論在事實(shí)上還是在邏輯上均存在著密切聯(lián)系：“法律的存在與運(yùn)作始終體現(xiàn)著的政治邏輯主線，即政治作為法律的存在根基、現(xiàn)實(shí)目的、實(shí)踐背景和發(fā)展動(dòng)因。一方面反映出法律對于政治在事實(shí)上和邏輯上的依賴性，另一方面也反映出政治對于法律在事實(shí)上和邏輯上的控制與決定性?！?姚建宗：《法律的政治邏輯闡釋》，《政治學(xué)研究》2010年第2期。中國的司法體制是中國特色社會主義法律制度的重要組成部分，其運(yùn)作的邏輯機(jī)理首先體現(xiàn)的是法律的邏輯。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)是國家機(jī)構(gòu)的一部分，其也必定承擔(dān)了表達(dá)和執(zhí)行國家意志的“政治性”與“行政性”功能。執(zhí)行公共政策，便是表達(dá)國家意志與執(zhí)行國家意志的一種重要方式。在“貫徹機(jī)制”、“反思機(jī)制”與“創(chuàng)制機(jī)制”中，“貫徹機(jī)制”最為直接地反映了我國法院運(yùn)作的政治邏輯。其所起到的關(guān)鍵作用便是服務(wù)國家大局、服務(wù)國家整體戰(zhàn)略。“反思機(jī)制”和“創(chuàng)制機(jī)制”也在某種程度上間接反映了這種政治邏輯。具體來看，其對原有法律與公共政策的“反思”的標(biāo)準(zhǔn)便是代表著全新國家政治意志的新公共政策?；谡叩哪：砸约百Y源的有限性，我國法院執(zhí)行公共政策過程中所進(jìn)行的規(guī)則創(chuàng)制以及對規(guī)則和原則的明晰，是依據(jù)作為全新國家政治意志代表的新公共政策而做出的，因而可以將其看作是對這種相對模糊的國家意志的重新闡釋，是對國家意志在具體司法實(shí)踐領(lǐng)域的“二次表達(dá)”。所以，我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制的運(yùn)作，都自始至終體現(xiàn)、反映著國家的政治意志。從政治背景來看，我國現(xiàn)代國家建構(gòu)的整體背景就決定了法院執(zhí)行公共政策的一般要求，即需要為現(xiàn)代國家建構(gòu)而服務(wù)。從現(xiàn)實(shí)目的來看，我國法院執(zhí)行公共政策不僅是為了更好地“解決糾紛”、“定紛止?fàn)帯?，而且也是為了?zhí)行國家的整體規(guī)劃與整體戰(zhàn)略。從發(fā)展動(dòng)因來看，黨和國家意志的變動(dòng)往往以公共政策的形式來呈現(xiàn)，因而黨和國家意志的改變會導(dǎo)致相應(yīng)公共政策的改變，這也引發(fā)了法院執(zhí)行公共政策的發(fā)展與變動(dòng)。從以上的政治背景、現(xiàn)實(shí)目的以及發(fā)展動(dòng)因三方面綜合來看，我國法院執(zhí)行公共政策的具體運(yùn)作，依賴于政治邏輯并受政治邏輯支配。因此，政治邏輯也就構(gòu)成了我國法院執(zhí)行公共政策的存在根基。

第三，從轉(zhuǎn)化機(jī)制看，我國法院執(zhí)行公共政策的三大機(jī)制，雖然在內(nèi)在邏輯上依賴于政治邏輯并受到政治邏輯的支配，但其在具體運(yùn)作中又遵循了法律的邏輯，即通過了兩重轉(zhuǎn)化，將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”，將“法律問題”轉(zhuǎn)化為“程序性問題”或“技術(shù)問題”。從法律與政治的關(guān)系看，雖然法律的運(yùn)作邏輯依賴于政治并且受到政治的支配，但在現(xiàn)代法治國家的語境下，政治合法性的獲取與維系也要依賴于法律，法律承擔(dān)了賦予政治合法性的重任。*參見姚建宗：《論法律與政治的共生：法律政治學(xué)導(dǎo)論》，《學(xué)習(xí)與探索》2010年第4期。司法權(quán)的運(yùn)作也不例外。在我國法院執(zhí)行公共政策的過程中雖然其政治背景、現(xiàn)實(shí)目的與發(fā)展動(dòng)因均受到政治的支配與控制，但我國法院執(zhí)行公共政策的三大機(jī)制，還承擔(dān)了將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”的任務(wù)，我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制，也是我國法院在執(zhí)行公共政策的過程中，將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”的重要機(jī)制。而“政治問題”被轉(zhuǎn)化為“法律問題”之后，被轉(zhuǎn)化的問題也多為技術(shù)性的問題、程序性的問題。也就是說，“政治問題”最終被轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)問題，通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的運(yùn)作來加以解決。這也體現(xiàn)為我國法院在運(yùn)作過程中的“封閉性”與“開放性”：“封閉性”是指法律系統(tǒng)的運(yùn)作在規(guī)范意義上依靠其內(nèi)部法律的邏輯來解決，“開放性”則指法院的運(yùn)作在認(rèn)知意義上將政治問題納入，并將其轉(zhuǎn)化為法律技術(shù)性問題。*中國法院運(yùn)作的這種“封閉性”與“開放性”的分析，其理論基礎(chǔ)是盧曼的系統(tǒng)論。換言之，法律系統(tǒng)的運(yùn)作在規(guī)范意義上是封閉的，在認(rèn)知意義上是開放的。See Luhmann, “Law as a social system”, 83 School of law northwestern university law review, 1989, pp136-150.鄭智航博士與周漢華教授對中國法院或中國司法的這種“封閉性”與“開放性”也有過精彩的論述。參見前注⑤，鄭智航文；周漢華：《現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動(dòng)與中國法制改革》，山東人民出版社2002年版，第179-228頁。之所以將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”之中的“技術(shù)性問題”或“程序性問題”，原因在于現(xiàn)代法治的運(yùn)作在整體上呈現(xiàn)出的是法律實(shí)證主義的傾向，即以一種程序化、技術(shù)化的方式，通過權(quán)利與義務(wù)配置的方式，來解決糾紛、執(zhí)行政策、保障人權(quán)，“使得正義建立在程序上，政治建立在法律上”。*強(qiáng)世功：《法律的現(xiàn)代性劇場：哈特與富勒論戰(zhàn)》，法律出版社2006年版，第83頁。例如，在我國法院執(zhí)行公共政策為推進(jìn)“一帶一路”保駕護(hù)航的過程中，國家戰(zhàn)略的整體目標(biāo)有很大一部分被轉(zhuǎn)化為技術(shù)性的管轄問題以及通過典型案例的發(fā)布以實(shí)現(xiàn)的“法制統(tǒng)一”的問題。這就表明，我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制，具有將“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”、將“法律問題”轉(zhuǎn)化為“程序性問題”與“技術(shù)性問題”的功能，使得現(xiàn)代法律的運(yùn)作，既依賴于政治邏輯、受到政治邏輯的支配，又通過法律自身的邏輯來解決具體問題，為政治的運(yùn)作賦予了合法性；既保證了國家政治意志的貫徹執(zhí)行，又保證了司法運(yùn)作的自治性、專業(yè)性與專屬性。

五、結(jié) 論

我國法院執(zhí)行公共政策的“貫徹機(jī)制”、“反思機(jī)制”與“創(chuàng)制機(jī)制”反映了我國法院執(zhí)行公共政策的內(nèi)在機(jī)理，反映了其執(zhí)行公共政策的一般規(guī)律與原理。通過總結(jié)我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制的理論意涵可以發(fā)現(xiàn)，我國法院執(zhí)行公共政策的功能，其背后反映的是法律運(yùn)作的政治邏輯、司法運(yùn)作的政治邏輯。法律運(yùn)作或司法運(yùn)作的政治邏輯，又在某種程度上決定了我國法院的運(yùn)作多少會帶有“政治化”或“行政化”的色彩，不惟我國法院如此，西方法院亦如此。

我國法院執(zhí)行公共政策的機(jī)制，不僅展現(xiàn)了其執(zhí)行公共政策的復(fù)雜過程，也展現(xiàn)了我國法院將一般性的“政治問題”轉(zhuǎn)化為“法律問題”的過程，由此，公共政策執(zhí)行過程中的政治性問題通過“貫徹機(jī)制”、“反思機(jī)制”與“創(chuàng)制機(jī)制”被轉(zhuǎn)化為法律體系內(nèi)部的專業(yè)性、技術(shù)性、程序性問題。對我國法院執(zhí)行公共政策機(jī)制的分析與闡釋也更加深刻地提醒著人們：在當(dāng)下的中國，法院對公共政策的執(zhí)行包含著復(fù)雜的過程與機(jī)制，應(yīng)當(dāng)立足于法院運(yùn)作的具體實(shí)踐，充分認(rèn)識并理解法院執(zhí)行公共政策的復(fù)雜方式，以一種更加理性的態(tài)度認(rèn)真對待我國法院執(zhí)行公共政策的功能，認(rèn)真對待我國法院的角色定位問題。

(責(zé)任編輯：陳歷幸)

孟融，吉林大學(xué)司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生。

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