馬得華

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

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我國行政訴訟規(guī)范性文件 附帶審查的模式與效力難題*

馬得華

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

2014年修改的我國《行政訴訟法》建立了規(guī)范性文件附帶審查制度。它可分解為六個(gè)依次序相連的環(huán)節(jié)，即審查請(qǐng)求、合法性審查、不予適用、選擇適用、公開評(píng)述、處理建議?？梢杂谩安挥柽m用”概括附帶審查的模式，法院只可以在個(gè)案中“不予適用”非法的規(guī)范性文件并提出處理建議，但無權(quán)撤銷。由于制定機(jī)關(guān)可能不予回應(yīng)甚至拒絕接受法院的處理建議，這就會(huì)導(dǎo)致法院認(rèn)定為非法的規(guī)范性文件依然有效存在這一難題。法院在我國《行政訴訟法》2014年修改前可依職權(quán)主動(dòng)審查規(guī)范性文件，但采用的是“選擇適用”上位法模式，不在裁判理由部分評(píng)判規(guī)范性文件，不存在效力難題。行政復(fù)議附帶審查也不同于訴訟中的附帶審查，復(fù)議機(jī)關(guān)先中止具體行政行為的審查，然后將規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理，等有了處理結(jié)果后再恢復(fù)復(fù)議程序，因此無需面對(duì)效力難題。應(yīng)當(dāng)借鑒國外司法審查經(jīng)驗(yàn)，建立規(guī)范性文件的案例指導(dǎo)制度、相對(duì)集中審查、增加有權(quán)機(jī)關(guān)及時(shí)反饋環(huán)節(jié)等，以解決此種效力難題。

行政訴訟；規(guī)范性文件；附帶審查；不予適用；行政復(fù)議

一、問題的提出

培根說,一次不公的判決比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈，因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了。*參見[英]弗·培根：《培根論說文集》，水天同譯，商務(wù)印書館1983年版，第193頁。其實(shí)，一個(gè)不公的立法比多個(gè)不公的判決為禍尤烈，因?yàn)榱⒎ň哂谐橄笮Я?，而判決僅具有個(gè)案效力。甚至可以說,一個(gè)非法的規(guī)范性文件的禍害不亞于一個(gè)不公的立法。因?yàn)橐?guī)范性文件與立法一樣具有抽象效力，針對(duì)不特定的多數(shù)人、可反復(fù)適用，而且規(guī)范性文件因制定主體眾多、數(shù)量龐大、程序闕如而更容易出現(xiàn)問題。2010年我國建成了社會(huì)主義法律體系，實(shí)現(xiàn)了“有法可依”，但是“紙面上的法”轉(zhuǎn)化為“行動(dòng)中的法”尚需時(shí)日。人們常常感嘆“黑頭(法律)不如紅頭(文件)”，這恰恰反映了我國長(zhǎng)期以來形成的“文件政治”的治理弊病，文件的權(quán)威高于法律的權(quán)威，人們寧愿相信文件也不相信法律。*關(guān)于“文件政治”的歷史發(fā)展和影響，參見景躍進(jìn)：《中國的文件政治》，載北京大學(xué)國家發(fā)展研究院編：《公益的邊界》，上海人民出版社2013年版，第132-151頁。這意味著，依法治國首先需要從管住“紅頭文件”開始，只有法律的權(quán)威高于“紅頭文件”了，依法治國才有可能實(shí)現(xiàn)。然而，迄今為止我國還缺少真正行之有效的控制和約束規(guī)范性文件的法律制度。

2014年修改的我國《行政訴訟法》回應(yīng)了學(xué)者們的建議，確立了規(guī)范性文件附帶審查制度，這可以看作是由法院監(jiān)督規(guī)范性文件的開端，是富有中國特色的舉措。*參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，中國法制出版社2015年版，第301頁。然而，任何一個(gè)制度的確立都可能對(duì)原有的制度產(chǎn)生影響，甚至帶來預(yù)料之外的后果。研究者不能滿足于只在法律文本中增加規(guī)范性文件附帶審查制度，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步思考附帶審查的模式是什么、這一審查權(quán)的效力如何、是否可以終結(jié)非法規(guī)范性文件的效力以及和其他機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)之間的關(guān)系等后續(xù)問題。對(duì)這些問題的持續(xù)追問和解答有利于人們更好地理解規(guī)范性文件附帶審查的功能。

二、行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的模式

(一)規(guī)范性文件附帶審查的環(huán)節(jié)

我國《行政訴訟法》第53條、第64條是行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的法律依據(jù)，允許當(dāng)事人在提起行政訴訟的同時(shí)一并提起對(duì)規(guī)范性文件的審查請(qǐng)求，并授權(quán)法院審查和不予適用非法的規(guī)范性文件。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條通過司法解釋的方式進(jìn)一步細(xì)化和發(fā)展了規(guī)范性文件附帶審查制度，一是增加了法院在裁判理由部分闡明認(rèn)定規(guī)范性文件不合法之理由的規(guī)定，二是擴(kuò)張了處理建議的抄送對(duì)象，法院可抄送同級(jí)政府或上級(jí)政府，不限于制定機(jī)關(guān)。以法律和司法解釋的文本為基礎(chǔ)，采用法教義學(xué)的立場(chǎng)，可以將規(guī)范性文件附帶審查分解為六個(gè)依次序相連的環(huán)節(jié)，即審查請(qǐng)求、合法性審查、不予適用、選擇適用、公開評(píng)述、處理建議。其中，審查請(qǐng)求屬于啟動(dòng)要件，法院基于當(dāng)事人審查請(qǐng)求進(jìn)入審查程序。公開評(píng)述貫穿于中間三個(gè)環(huán)節(jié)。處理建議是附帶審查之后的附加環(huán)節(jié)，此時(shí)附帶審查已經(jīng)結(jié)束，糾紛也已經(jīng)解決。因此，從嚴(yán)格意義上來講，法院附帶審查包括中間三個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)。法院首先進(jìn)行合法性審查，然后不予適用非法的規(guī)范性文件，最后選擇適用合適的上位法。對(duì)于規(guī)范文件附帶審查來說，“不予適用”是最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，因此筆者采納“不予適用”這一術(shù)語概括行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查模式。

1.審查請(qǐng)求

新確立的行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查是一種依申請(qǐng)的審查，應(yīng)原告的一并審查請(qǐng)求而啟動(dòng)，對(duì)于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了更周全的保障。2014年修改前的我國《行政訴訟法》將抽象行政行為排除在受案范圍之外，這就給人們?cè)斐闪艘环N印象——法院只受理并審查具體行政行為，而不會(huì)審查抽象行政行為。因此原告往往僅就具體行政行為的違法性提出審查請(qǐng)求，不對(duì)其依據(jù)的規(guī)范性文件提出訴求。有的法院也以法律沒有明確規(guī)定為由拒絕審查規(guī)范性文件。2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確授權(quán)原告一并提起對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查，一方面會(huì)刺激原告大膽提起審查請(qǐng)求以便更好地保障自己的合法權(quán)益，另一方面給法院施加了審查規(guī)范性文件的義務(wù)，有利于法院更好地監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。

在我國《行政訴訟法》修改過程中，曾經(jīng)存在較多的呼吁直接將規(guī)范性文件納入受案范圍的聲音，當(dāng)事人可以據(jù)此單獨(dú)提起對(duì)規(guī)范性文件審查的訴訟。*關(guān)于附帶審查還是直接審查的爭(zhēng)論，參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編：《行政訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2015年版，第26頁、第35頁、第75頁。姜明安教授自始至終主張我國《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)允許原告直接就規(guī)范性文件提起訴訟。參見姜明安：《行政訴訟法修改的若干問題》，《法學(xué)》2014年第3期。立法者最終沒有采納單獨(dú)提起或者直接起訴的建議，而只允許附帶審查。一方面，這是基于穩(wěn)妥和漸進(jìn)的考慮，讓法院慢慢積累經(jīng)驗(yàn)，以免一下子放開會(huì)讓法院將面臨巨大的受案壓力。另一方面，如果允許當(dāng)事人直接訴訟，那么法院面臨做出何種判決的難題。這是主張放開受案范圍的學(xué)者們迄今為止尚未解決的問題。如果允許法院作出撤銷判決，那么法院的判決便與行政機(jī)關(guān)和人大及其常委會(huì)的撤銷權(quán)產(chǎn)生沖突；如果法院作出確認(rèn)違法判決，那么規(guī)范性文件是否立即失去效力、是否逾越了司法的界限？現(xiàn)有研究尚未給出有說服力的答案。

盡管當(dāng)事人只能提出附帶審查請(qǐng)求，但它仍然構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，法院有義務(wù)予以回應(yīng)，而不能再像以前那樣以法律無明確規(guī)定為由拒絕審查、逃避審查。行政訴訟附帶審查請(qǐng)求的對(duì)象只能是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，范圍有限。不少學(xué)者建議規(guī)章也應(yīng)包括在內(nèi)，但立法者未采納。這給修改后的我國《行政訴訟法》帶來一絲陰影，似乎法院無權(quán)審查規(guī)章。筆者于本文中將深入分析“參照規(guī)章”的涵義，并認(rèn)為法院基于審判職權(quán)可以主動(dòng)審查規(guī)章和規(guī)范性文件，但是原告并無權(quán)利一并提出審查規(guī)章的請(qǐng)求。換言之，2014年修改后的我國《行政訴訟法》的意義在于明確賦予當(dāng)事人一并審查規(guī)范性文件的請(qǐng)求權(quán)，而不是第一次賦予法院審查權(quán)，法院基于審判職權(quán)本來已經(jīng)擁有審查的權(quán)力。

2.合法性審查

法院根據(jù)當(dāng)事人的一并審查請(qǐng)求，對(duì)作為行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查。其中，最重要的就是要確定合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)和密度。我國《行政訴訟法》本身沒有就規(guī)范性文件的合法性標(biāo)準(zhǔn)作出明確具體的規(guī)定。2015年“安徽華源醫(yī)藥股份有限公司訴國家工商行政管理總局商標(biāo)行政糾紛案”(以下簡(jiǎn)稱：“華源公司案”)是我國《行政訴訟法》修改后首例法院附帶審查國家部委規(guī)范性文件的案件。北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在判決書中從行政主體、職權(quán)和內(nèi)容三個(gè)角度論證了《關(guān)于申請(qǐng)注冊(cè)新增零售或批發(fā)服務(wù)商標(biāo)有關(guān)事項(xiàng)的通知》(以下簡(jiǎn)稱：《通知》)的不合法性。已有學(xué)者對(duì)該案涉及的規(guī)范性文件附帶審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了歸納和分析。*參見朱芒：《規(guī)范性文件的合法性要件——首例附帶性司法審查判決書評(píng)析》，《法學(xué)》2016年第11期。筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件附帶審查的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)參照我國《憲法》、《立法法》和《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》關(guān)于有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或改變法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，并作出進(jìn)一步的發(fā)展。例如，我國《憲法》第62條、第89條、第99條、第104條、第108條使用了“不適當(dāng)”的表述，我國《憲法》第67條使用了“相抵觸”的表述。我國《立法法》第97條關(guān)于撤銷或者改變權(quán)限的規(guī)定幾乎復(fù)制了我國《憲法》的表述，但我國《立法法》第96條卻明確提出了撤銷或者改變的五種情形，這可以看作是對(duì)“不適當(dāng)”和“相抵觸”標(biāo)準(zhǔn)的具體化?！吨腥A人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》第30條規(guī)定了撤銷或者改變規(guī)范性文件的三種情形。綜合上述法律規(guī)定，可以將撤銷或者改變的情形歸納如下三類：(1)超越法定權(quán)限；(2)下位法違反上位法規(guī)定；(3)違背法定程序。規(guī)范性文件附帶審查可以借鑒和采納這些標(biāo)準(zhǔn)。鑒于修改后的我國《立法法》第80條和第82條就規(guī)章增加了不得減損權(quán)利、增加義務(wù)的規(guī)定，規(guī)范性文件附帶審查可以再增加一種情形，即沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的依據(jù)，規(guī)范性文件增加公民、法人和其他組織的義務(wù)、減損其權(quán)利。

關(guān)于規(guī)范性文件的審查密度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查還是既包括合法性審查也包括合理性審查呢？眾所周知，合理性審查要比合法性審查嚴(yán)格，司法干涉行政的程度更高。有觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)范性文件附帶審查應(yīng)當(dāng)采取合法性標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)當(dāng)采取合理性標(biāo)準(zhǔn)。*參見江必新主編：《中華人民共和國行政訴訟法理解適用與實(shí)務(wù)指南》，中國法制出版社2015年版，第301頁。筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件具有普遍約束力、涉及不特定多數(shù)人的合法權(quán)益，其制定程序及其內(nèi)容更應(yīng)當(dāng)合法、合理，如果其內(nèi)容明顯不當(dāng)、顯然不合理，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)進(jìn)行審查。當(dāng)然，由于規(guī)范性文件常常涉及政策問題，合理性審查只是例外，合法性審查是原則。

3.不予適用

我國《行政訴訟法》第64條規(guī)定：“規(guī)范性文件不合法的，不作為行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議?！惫P者將這一規(guī)定概括為“不予適用”，即法院只在個(gè)案中不把非法的規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)，但不一般性地撤銷或者改變規(guī)范性文件，只能事后向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。不予適用是行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的最關(guān)鍵環(huán)節(jié)。從性質(zhì)上看，它是一種消極的司法審查，只是不用而不撤銷非法的規(guī)范性文件。*參見馬得華：《論“不予適用”：一種消極的司法審查——以〈行政訴訟法〉第63條和64條為中心的考察》，《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第4期。我國《行政訴訟法》修改過程中，學(xué)者們和人大代表就法院如何處理非法的規(guī)范性文件進(jìn)行過激烈的爭(zhēng)論。有的提出法院應(yīng)當(dāng)將非法的規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送其他有權(quán)機(jī)關(guān)處理，等處理結(jié)果確定后再恢復(fù)行政行為的審查。有的提出法院可以判決規(guī)范性文件在個(gè)案中違法但不撤銷。*參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編：《行政訴訟法立法背景與觀點(diǎn)全集》，法律出版社2015年版，第290頁。最終，立法者選擇了法院不予適用但不撤銷的方式。這種方式符合司法權(quán)作為審判權(quán)的性質(zhì)，也符合我國當(dāng)下司法權(quán)與行政權(quán)的分工。

4.選擇適用

“不予適用”回答了如何對(duì)待非法的規(guī)范性文件問題，但沒有回答法院究竟如何裁判的問題。筆者認(rèn)為，可以借鑒法律規(guī)范沖突中的選擇適用來解決法院裁判問題。針對(duì)下位法抵觸上位法之適用難題，我國學(xué)者提出了“選擇適用”的概念。最高人民法院孔祥俊法官較為系統(tǒng)地論證了法官在法律規(guī)范沖突中的選擇權(quán)問題。他認(rèn)為，面對(duì)法律規(guī)范沖突時(shí)，我國各級(jí)法院均有權(quán)選擇適用應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范，無需一概送請(qǐng)有關(guān)機(jī)關(guān)裁決。*參見孔祥俊：《論法官在法律規(guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，《法律適用》2004年第4期；王磊：《法官對(duì)法律適用的選擇權(quán)》，《法學(xué)》2004年第4期。選擇適用理論的提出是為了回避我國使用違憲審查或者司法審查等概念面臨的困境，一方面，法官有了自己決定法律適用的權(quán)力，另一方面，它不與現(xiàn)行人民代表大會(huì)制度相沖突。選擇適用的本質(zhì)是上位法優(yōu)于下位法原則。當(dāng)下位法的規(guī)定與上位法規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用上位法的規(guī)定?？梢詫⒁?guī)范性文件作為廣義的法律淵源，當(dāng)它與上位法不一致或抵觸時(shí)，法官可選擇適用上位法作為審查行政行為是否合法的標(biāo)準(zhǔn)而不適用非法的規(guī)范性文件。

5.公開評(píng)述

法官不但要審查規(guī)范性文件的合法性，還要在判決理由部分公開評(píng)述規(guī)范性文件，不得回避說理。對(duì)法院來說，公開評(píng)述是一項(xiàng)義務(wù)，必須進(jìn)行。以“華源公司案”為例，法院在判決書中，對(duì)主體、職權(quán)和內(nèi)容等進(jìn)行了詳盡的說理，最終認(rèn)定《通知》存在不合法性。法院在判決理由部分公開評(píng)述，增強(qiáng)了判決的說理性，有利于雙方當(dāng)事人接受判決，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。如果法院徑直選擇適用上位法，不對(duì)規(guī)范性文件的非法性進(jìn)行說理，那么一方面無法讓雙方當(dāng)事人了解法官的判決理由，影響裁判的可接受性，另一方面不利于控制和約束法官的自由裁量權(quán)，易導(dǎo)致司法腐敗。其實(shí)，法院公開評(píng)述也是說服自己的過程，因?yàn)榉ㄔ哼€要向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。如果法院自己不能說服自己，對(duì)規(guī)范性文件的不合法無法給出令人信服的理由，那么法院必然沒有勇氣向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

6.處理建議

對(duì)于被認(rèn)定為不合法的規(guī)范性文件，法院應(yīng)當(dāng)向其制定機(jī)關(guān)提出處理建議。根據(jù)最高人民法院司法解釋的要求，法院還可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)。應(yīng)當(dāng)注意的是：第一，各級(jí)法院均有權(quán)提出處理建議，不必經(jīng)過上級(jí)法院或者最高人民法院轉(zhuǎn)送；第二，提出處理建議屬于法律明確規(guī)定的職責(zé)，“應(yīng)當(dāng)”提出而不得拒絕；第三，是提出“處理建議”而不只是提出“存在問題”，應(yīng)當(dāng)闡明規(guī)范性文件不合法的結(jié)論及其理由、如何處理及其理由；第四，是“可以抄送”而不是“應(yīng)當(dāng)抄送”，法院對(duì)于是否抄送擁有自主決定權(quán)；第五，抄送機(jī)關(guān)只包括制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府或者上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，而不包括同級(jí)人大及其常委會(huì)。

處理建議實(shí)質(zhì)上屬于規(guī)范性文件審查后的一個(gè)附加程序，此時(shí)糾紛已經(jīng)解決，當(dāng)事人的利益已經(jīng)與規(guī)范性文件的最終處理結(jié)果之間沒有必然聯(lián)系。因此，處理建議程序更多體現(xiàn)了客觀訴訟的目的，屬于規(guī)范控制范疇，而不是主觀訴訟的目的。其實(shí)，法院的功能是審判和糾紛解決，從理論上講，法院不需要就非法的規(guī)范性文件提出處理建議。立法者之所以要求法院對(duì)不合法的規(guī)范性文件提出處理建議，是基于我國法院和行政機(jī)關(guān)之間應(yīng)當(dāng)相互配合的考量，這一點(diǎn)不同于國外司法與行政之間的分權(quán)和制衡關(guān)系。

(二)規(guī)范性文件附帶審查的類型

從世界各國違憲審查的實(shí)踐來看，可以進(jìn)行三種類型的劃分：分散審查、集中審查；具體審查、抽象審查；個(gè)案效力、抽象效力。例如，美國的違憲審查屬于分散審查、具體審查、個(gè)案效力，美國各級(jí)法院都有權(quán)進(jìn)行司法審查，審查只能基于個(gè)案而發(fā)生，審查只具有個(gè)案效力。德國的違憲審查屬于集中審查、抽象審查和抽象效力，聯(lián)邦憲法法院獨(dú)享法律的違憲審查權(quán)，可以針對(duì)抽象法條進(jìn)行審查，審查具有抽象效力。*參見林子儀等：《憲法——權(quán)力分立》，新學(xué)林出版股份有限公司(臺(tái)北)2012年版，第34頁。當(dāng)然，這種區(qū)分只是大致的，并不否定存在交叉的情形。例如，在德國，除了抽象審查也存在具體審查。我國規(guī)范性文件附帶審查是規(guī)范性文件的合法性審查，而不是法律或者行政法規(guī)的合憲性審查，因?yàn)槲覈鴳椃ㄉ胁荒鼙环ㄔ涸趯徟幸罁?jù)部分引用。不過，世界各國違憲審查的類型對(duì)于深入理解我國規(guī)范性文件附帶審查仍有參考意義和借鑒意義，有利于預(yù)測(cè)和解決可能帶來的后續(xù)問題。根據(jù)上述三種類型，可以認(rèn)為我國行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查屬于分散型、具體型和個(gè)案效力型。

所謂分散型與集中型，是從審查主體角度進(jìn)行的分類。各級(jí)法院均可以行使審查權(quán)的可稱作分散型；某一機(jī)構(gòu)(憲法法院或憲法委員會(huì))獨(dú)享審查權(quán)可稱作集中型。從我國《行政訴訟法》的文本依據(jù)來看，我國規(guī)范性文件附帶審查屬于分散型，各級(jí)法院均有權(quán)審查規(guī)范性文件的合法性，審查權(quán)并非由最高人民法院獨(dú)享。

所謂具體型與抽象型，是依據(jù)審查啟動(dòng)要件進(jìn)行的分類。如果審查需要基于個(gè)案而發(fā)生，無個(gè)案不審查，就屬于具體型。如果審查不需要基于個(gè)案即可對(duì)抽象法條進(jìn)行審查，則屬于抽象型。我國規(guī)范性文件附帶審查系基于當(dāng)事人的一并審查請(qǐng)求而發(fā)生，屬于典型的具體型審查，因此也被稱作附帶審查。

所謂個(gè)案效力與抽象效力，是從審查效力角度進(jìn)行的分類。如果審查結(jié)論只針對(duì)個(gè)案當(dāng)事人有效，相關(guān)法條并未廢除、從形式上看依然有效存在，就屬于個(gè)案效力。如果審查結(jié)論可以撤銷或者廢止相關(guān)法條，類似于立法者撤銷或者廢除的效果，則屬于抽象效力。我國規(guī)范性文件附帶審查只允許法官在個(gè)案中不予適用非法的規(guī)范性文件，而無權(quán)撤銷或者廢止規(guī)范性文件，因此屬于個(gè)案效力。

從上述三個(gè)角度來看，我國行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查可能面臨一個(gè)嚴(yán)重的問題：一個(gè)被法院認(rèn)定為非法的規(guī)范性文件依然會(huì)有效存在，除非它被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或者改變。法院只具有處理建議權(quán)，有權(quán)機(jī)關(guān)可自主決定是否接受而無必須接受的義務(wù)。在有權(quán)機(jī)關(guān)接受法院處理建議之前，規(guī)范性文件從形式上看依然具有拘束力。這就是“不予適用”模式必然帶來的效力難題。

三、規(guī)范性文件依申請(qǐng)附帶審查與依職權(quán)主動(dòng)審查

2014年修改后的我國《行政訴訟法》首次確定了行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查制度，不過，這并不等于說法院首次擁有了審查規(guī)范性文件的權(quán)力。其實(shí)，法院早已擁有并且也常常在實(shí)踐中行使審查規(guī)范性文件的權(quán)力。我國《行政訴訟法》中“參照規(guī)章”的規(guī)定和最高人民法院的一系列司法解釋為法院依職權(quán)主動(dòng)審查規(guī)范性文件提供了規(guī)范基礎(chǔ)，依職權(quán)主動(dòng)審查采用的是“選擇適用”模式，法院不在裁判理由部分對(duì)規(guī)范性文件是否合法作出表態(tài)，從而區(qū)別于附帶審查的“不予適用”模式，規(guī)避了“不予適用”帶來的效力難題。然而，“選擇適用”模式是妥協(xié)和策略的產(chǎn)物，不利于法院監(jiān)督行政功能的實(shí)現(xiàn)。

首先，法院一直擁有主動(dòng)審查規(guī)章是否合法的權(quán)力，即使原告沒有提出審查的請(qǐng)求。將我國《行政訴訟法》第53條、第64條和第63條作為一個(gè)整體進(jìn)行理解就可以發(fā)現(xiàn)：一方面，當(dāng)事人無權(quán)請(qǐng)求審查規(guī)章，另一方面，法院審判行政案件是可以參照規(guī)章。參照規(guī)章是否意味著法院有權(quán)審查規(guī)章呢？參照規(guī)章與以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)有何區(qū)別？立法者為什么不把規(guī)章作為審判依據(jù)？如果參照與依據(jù)之間沒有區(qū)別，那么立法者就沒有必要使用兩個(gè)不同的語詞了。王漢斌所作的《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法(草案)〉的說明》給出了答案，即當(dāng)時(shí)審議《中華人民共和國行政訴訟法(草案)》的人大代表對(duì)規(guī)章是否可以作為行政審判的依據(jù)存在正反兩種意見，最終采取了妥協(xié)的方案，“對(duì)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對(duì)不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。*王漢斌：《社會(huì)主義民主法制文集》(下)，中國民主法制出版社2012年版，第320頁。盡管“靈活處理的余地”的含義依然讓人們琢磨不透，但結(jié)合語境可以認(rèn)為：第一，法院有權(quán)審查規(guī)章，否則無法區(qū)分它們是合法的規(guī)章還是不合法的規(guī)章；第二，合法的規(guī)章法院應(yīng)當(dāng)適用。根據(jù)上述兩點(diǎn)共識(shí)，可以作出合乎情理的解釋：對(duì)于不合法的規(guī)章法院就不要適用了。*羅豪才、姜明安等也認(rèn)為，參照規(guī)章意味著法院擁有審查規(guī)章的權(quán)力。參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2006年第2版，第486頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》(第六版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第502頁。一言以蔽之，“參照規(guī)章”和“靈活處理的余地”可以解釋為法院有權(quán)審查規(guī)章并對(duì)非法的規(guī)章不予適用。其實(shí)，不但“參照規(guī)章”可以作這樣的解釋，“依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)”也可以解釋為法院有權(quán)審查并不予適用違反上位法的行政法規(guī)、地方性法規(guī)。其背后的理由是上位法優(yōu)于下位法原則。下位法的規(guī)定和上位法的規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用上位法的規(guī)定。因此參照和依據(jù)之間的區(qū)別就不再是質(zhì)的區(qū)別了。*參見前注⑦，馬得華文。既然法院對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章?lián)碛袑彶椴⒉挥柽m用的權(quán)力，而規(guī)范性文件的地位顯然更低，法院自然擁有審查規(guī)范性文件的權(quán)力。

其次，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例5也明確指出，法院擁有審查規(guī)章的權(quán)力。最高人民法院頒布的指導(dǎo)性案例具有“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，有利于細(xì)化對(duì)法律的解釋，也有利于統(tǒng)一法律適用。該指導(dǎo)性案例是一起涉及有關(guān)省級(jí)政府規(guī)章違反法律是否應(yīng)當(dāng)適用的行政訴訟，其裁判要點(diǎn)(3)要求：“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政裁判中不予適用。”在最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室兩位法官耿寶建、姚寶華撰寫的關(guān)于指導(dǎo)性案例5理解與適用的文章中，對(duì)此有進(jìn)一步的分析：“法院在審查具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)下位法是否符合上位法一并進(jìn)行判斷，有權(quán)按照上位法優(yōu)于下位法的要求選擇適用上位法?！?參見耿寶建、姚寶華：《指導(dǎo)案例5號(hào)〈魯濰(福建)鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)處罰案〉的理解與適用》，《人民司法》2012年第15期。隨著指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展，最高人民法院制定抽象司法解釋的空間越來越小，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)從習(xí)慣于接受抽象的司法解釋到參照指導(dǎo)性案例。值得注意的是，指導(dǎo)性案例5所解決的不只是個(gè)案的問題，而是法院面對(duì)規(guī)章抵觸上位法時(shí)應(yīng)當(dāng)如何適用的普遍問題。根據(jù)指導(dǎo)性案例5，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)非法的規(guī)章不予適用，并選擇適用上位法。舉重以明輕，法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)對(duì)非法的規(guī)范性文件不予適用。

再次，如果說法院有權(quán)審查規(guī)章只是間接證明法院有權(quán)主動(dòng)審查規(guī)范性文件，那么最高人民法院的司法解釋則直接、明確地要求法院審查規(guī)范性文件。2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條要求：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！贝藭r(shí)，最高人民法院是將規(guī)范性文件與規(guī)章同等看待的，均允許法院引用，但前提是“合法有效”。顯然，規(guī)章和規(guī)范性文件是否“合法有效”取決于法院的審查，法院只有先進(jìn)行了審查才可以判斷規(guī)章和規(guī)范性文件是否“合法有效”。2004年《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》更加明確地規(guī)定了法院審查規(guī)范性文件的權(quán)力，即“人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力”，而且法院還可以在裁判理由部分對(duì)“規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述”。這一會(huì)議紀(jì)要相比以前的規(guī)定有顯著的變化。第一，其明確授權(quán)法院審查規(guī)范性文件，而不是從“合法有效”中解釋出這一權(quán)力。第二，從審查密度來看，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查，不但審查合法性還應(yīng)審查合理性。第三，法院應(yīng)在判決理由部分說明規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)?shù)睦碛?。這一規(guī)定可以看作是2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條要求法院“在裁判理由中予以釋明”的前身。

最后，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院公報(bào)》中的案例也支持法院審查規(guī)范性文件。在指導(dǎo)性案例制度形成之前，最高人民法院主要采用這種“公報(bào)案例”的方式指導(dǎo)審判，現(xiàn)在“公報(bào)案例”的地位無法與指導(dǎo)性案例相比，但對(duì)各級(jí)法院依然具有事實(shí)上的指導(dǎo)效力。《最高人民法院公報(bào)》2014年第8期刊載了“陳愛華訴南京市江寧區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局案”(以下簡(jiǎn)稱：“陳愛華案”)。該案涉及司法部、建設(shè)部《關(guān)于房產(chǎn)登記管理中加強(qiáng)公證的聯(lián)合通知》(以下簡(jiǎn)稱：《聯(lián)合通知》)的合法性。經(jīng)過審查，法院認(rèn)為《聯(lián)合通知》屬于規(guī)范性文件，其內(nèi)容不得與我國《繼承法》、我國《物權(quán)法》相抵觸，“行政機(jī)關(guān)以此為由干涉行政相對(duì)人的合法權(quán)利，要求其履行非依法賦予的責(zé)任義務(wù)，法院不予支持”。最高人民法院閆巍法官認(rèn)為，法官有權(quán)在裁判理由部分對(duì)規(guī)范性文件是否合法有效作出認(rèn)定，法院對(duì)“陳愛華案”的處理值得肯定，沒有逾越司法職權(quán)。*參見閆?。骸稄摹瓣悙廴A案”反思我國規(guī)范性文件的規(guī)制與監(jiān)督》，《法律適用》2015年第4期。從南京市江寧區(qū)人民法院的裁判邏輯來看，法院在裁判理由部分明確認(rèn)定《聯(lián)合通知》內(nèi)容抵觸上位法，但是沒有明確認(rèn)定《聯(lián)合通知》違法，而是使用了較為輕緩的語言即“法院不予支持”。

法院依職權(quán)主動(dòng)審查也包括合法性審查、不予適用和選擇適用等環(huán)節(jié)。然而，法院的合法性審查可能會(huì)“隱蔽”進(jìn)行，法官可能在內(nèi)心經(jīng)歷了規(guī)范性文件審查的環(huán)節(jié)，確信規(guī)范性文件不合法，但不想“挑破窗戶紙”明確說出規(guī)范性文件不合法。法官更可能的做法是，對(duì)內(nèi)心認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件沉默不語，直接選擇適用合法有效的上位法。筆者將這一通行做法總結(jié)為“選擇適用”模式——法院實(shí)質(zhì)上適用了正確的法律規(guī)范、排除了非法的規(guī)范性文件，但不在裁判理由部分進(jìn)行公開表述。行政訴訟規(guī)范性文件依申請(qǐng)附帶審查與依職權(quán)主動(dòng)審查存在明顯的區(qū)別。

第一，從法院審查規(guī)范性文件的權(quán)力來源看，2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確授權(quán)法院對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查，授權(quán)依據(jù)是法律。修改前的這種審查權(quán)是從我國《行政訴訟法》中“參照規(guī)章”的規(guī)定中解釋而來的，同時(shí)伴有最高人民法院司法解釋的授權(quán)，這種做出的地位依然比不上法律的明確規(guī)定。2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確授予法院對(duì)規(guī)范性文件的審查權(quán)意味著法官不需要再擔(dān)心審查權(quán)力的合法性來源問題。

第二，增加了當(dāng)事人附帶審查請(qǐng)求權(quán)。2014年修改后的我國《行政訴訟法》明確賦予當(dāng)事人一并請(qǐng)求的權(quán)利，自此以后，當(dāng)事人可以理直氣壯地申請(qǐng)法院附帶審查。在此之前，法律沒有明確賦予當(dāng)事人一并請(qǐng)求審查的權(quán)利，從而導(dǎo)致法院沒有動(dòng)力和壓力依職權(quán)進(jìn)行審查?，F(xiàn)在，當(dāng)事人擁有審查請(qǐng)求權(quán)，法院一旦參與到規(guī)范性文件附帶審查中去，就有義務(wù)給予回應(yīng)進(jìn)行審查，不得拒絕。

第三，增加了公開評(píng)述要求。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》要求法院必須對(duì)規(guī)范性文件審查進(jìn)行公開評(píng)述，這是法院的一項(xiàng)義務(wù)。法院依職權(quán)主動(dòng)審查沒有公開評(píng)述的義務(wù)。

第四，增加了處理建議程序。2014年修改后的我國《行政訴訟法》增加了法院向制定機(jī)關(guān)提出處理建議的權(quán)力，這同樣也是一項(xiàng)義務(wù)，不得拒絕執(zhí)行。法院依職權(quán)主動(dòng)審查則無提出處理建議的義務(wù)，法院當(dāng)然有權(quán)利提出處理建議，但這不是一項(xiàng)義務(wù)。

有學(xué)者對(duì)《最高人民法院公報(bào)》刊載的14個(gè)案例(其中涉及20項(xiàng)規(guī)范性文件)進(jìn)行了實(shí)證研究，研究表明只有6項(xiàng)文件經(jīng)過審查后決定是否適用，剩下的14個(gè)文件未經(jīng)審查即直接適用。*參見余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實(shí)效性考察》，《法學(xué)研究》2016年第2期。另有學(xué)者對(duì)上海30個(gè)行政訴訟涉及的54項(xiàng)規(guī)范性文件進(jìn)行了實(shí)證研究，結(jié)果表明法院對(duì)9個(gè)文件進(jìn)行了審查，對(duì)其他45項(xiàng)文件回避審查、不作評(píng)判。*參見王慶廷：《“隱形的法律”——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其糾正》，《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第2期。從上述實(shí)證研究來看，法院的審查實(shí)踐并不盡如人意，許多法院放棄了審查職權(quán)。其中重要的原因是法院沒有“底氣”審查行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件。當(dāng)前，公開評(píng)述和處理建議的要求更可能激化法院與行政機(jī)關(guān)之間的矛盾。法院基于這一憂慮，可能會(huì)采取對(duì)策規(guī)避規(guī)范性文件的審查，也可能只選擇適用上位法。即使有我國《行政訴訟法》的明確授權(quán)，此種狀況恐怕也暫時(shí)難有大的改觀，有的法院可能會(huì)動(dòng)員作為被告的行政機(jī)關(guān)改變行政行為滿足原告的訴訟請(qǐng)求，以便換取原告撤訴，從而使法院免于審查規(guī)范性文件。有的法院可能以原告放棄一并審查規(guī)范性文件請(qǐng)求為條件判決支持原告關(guān)于審查行政行為的請(qǐng)求。總之，法院只有獲得充分的履職保障，才能挺直腰板直面“強(qiáng)勢(shì)”行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，從“選擇適用”到更加強(qiáng)硬的“不予適用”。

四、行政訴訟附帶審查與行政復(fù)議附帶審查：形似神不似

一般認(rèn)為，行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查“借鑒”了行政復(fù)議規(guī)范性文件附帶審查，實(shí)現(xiàn)了兩者的“銜接”。其實(shí)，這是一個(gè)似是而非的觀點(diǎn)，其主張者只看到了兩者在表面上存在的相似性，而忽略了本質(zhì)上的差異。仔細(xì)比較這兩種附帶審查可以發(fā)現(xiàn)，行政復(fù)議附帶審查與行政訴訟附帶審查存在重大差異，行政復(fù)議附帶審查不是“不予適用”模式，也無需面對(duì)行政訴訟附帶審查隱含的效力難題。

兩者的相似之處包括如下三個(gè)方面。第一，允許規(guī)范性文件附帶審查，不允許單獨(dú)起訴。這是兩種附帶審查最大的共同點(diǎn)。附帶審查相對(duì)于單獨(dú)起訴的好處是可以提高門檻，控制法院或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)的受案數(shù)量，不至于產(chǎn)生大量的訴訟，也不至于給行政權(quán)威帶來過大的打擊。一旦允許規(guī)范性文件單獨(dú)起訴或復(fù)議，將帶來“訴訟爆炸”和“復(fù)議爆炸”，畢竟我國長(zhǎng)期以來制定的規(guī)范性文件數(shù)量很多，而且其中有不少規(guī)范性文件經(jīng)不起合法性審查。也許，在立法者看來，行政復(fù)議和行政訴訟中的附帶審查都不是控制規(guī)范性文件的首選，備案審查機(jī)制才是首選，甚至交由制定機(jī)關(guān)進(jìn)行文件清理也是比附帶審查更優(yōu)的選擇。第二，可以附帶審查的規(guī)范性文件的范圍有限，均是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，不含規(guī)章。1999年我國《行政復(fù)議法》使用的術(shù)語是“規(guī)定”而不是“規(guī)范性文件”。這些“規(guī)定”包括國務(wù)院部門的規(guī)定，縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其部門的規(guī)定，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。這一范圍大體上等于2014年修改后的我國《行政訴訟法》第53條規(guī)定的“國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件”。第三，轉(zhuǎn)送處理程序。2014年修改后的我國《行政復(fù)議法》第26條規(guī)定，對(duì)于附帶審查的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)處理的，轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)處理。此時(shí)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)要中止行政復(fù)議。2014年修改后的我國《行政訴訟法》第64條要求法院在對(duì)非法的規(guī)范性文件不予適用之后，向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

這兩種附帶審查除了具備上述共性之外，還存在根本的差異。這些差異反映了行政復(fù)議和行政訴訟之間的本質(zhì)差別。

第一，行政復(fù)議規(guī)范性文件審查包括主動(dòng)審查和依申請(qǐng)的附帶審查兩種。

我國《行政復(fù)議法》不但規(guī)定了依申請(qǐng)的附帶審查，還明確規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)審查的權(quán)力，而我國《行政訴訟法》未明確規(guī)定法院依職權(quán)主動(dòng)審查的權(quán)力。我國《行政復(fù)議法》第27條規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)在對(duì)被申請(qǐng)人作出的具體行政行為進(jìn)行審查時(shí)，認(rèn)為其依據(jù)不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理?！痹摋l規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)依職權(quán)的審查程序。與我國《行政復(fù)議法》第26條規(guī)定的依申請(qǐng)的附帶審查程序不同，該法第27條規(guī)定的審查是復(fù)議機(jī)關(guān)可以主動(dòng)發(fā)起的，不以當(dāng)事人提起申請(qǐng)為前提。行政復(fù)議主動(dòng)審查與依申請(qǐng)的審查存在兩個(gè)區(qū)別。其一，規(guī)范性文件范圍不同。前者范圍較廣，不但包括狹義的規(guī)范性文件，還包括規(guī)章、地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律，因?yàn)樗鼈兌际切姓袨榈囊罁?jù)，而復(fù)議機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)行政行為的所有依據(jù)進(jìn)行審查。后者是狹義的規(guī)范性文件即規(guī)章以下的規(guī)范性文件。*參見郜風(fēng)濤主編：《行政復(fù)議法教程》，中國法制出版社2012年版，第224頁。其二，轉(zhuǎn)送機(jī)關(guān)不同，前者轉(zhuǎn)送有權(quán)的國家機(jī)關(guān)，范圍更廣，除了行政機(jī)關(guān)還包括其及人大常委會(huì)。后者只轉(zhuǎn)送有權(quán)的行政機(jī)關(guān)，屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督。

行政復(fù)議規(guī)范性文件主動(dòng)審查早已存在，而不是與依申請(qǐng)的附帶審查同時(shí)產(chǎn)生。1990年國務(wù)院制定的《行政復(fù)議條例》第43條第1款規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為時(shí)，發(fā)現(xiàn)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令”與上位法抵觸時(shí)，“在其職權(quán)范圍內(nèi)依法予以撤銷或者改變”；該條第2款規(guī)定了轉(zhuǎn)送處理程序?？梢?，行政復(fù)議規(guī)范性文件主動(dòng)依職權(quán)審查早于依申請(qǐng)的附帶審查，這一規(guī)定也符合我國《憲法》第108條和《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條關(guān)于縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿?、指示或下?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令”的規(guī)定。復(fù)議機(jī)關(guān)擁有的依職權(quán)主動(dòng)審查的權(quán)力來源于下級(jí)行政機(jī)關(guān)向上級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)的憲法架構(gòu)。正因?yàn)樯舷录?jí)行政機(jī)關(guān)之間存在領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，上級(jí)行政機(jī)關(guān)才有權(quán)審查下級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件并改變或撤銷。因此，即使我國《行政復(fù)議法》不明確規(guī)定這一權(quán)力，也可以合乎邏輯地解釋出復(fù)議機(jī)關(guān)擁有主動(dòng)審查規(guī)范性文件的權(quán)力。當(dāng)然，我國《行政復(fù)議法》明確規(guī)定的依職權(quán)主動(dòng)審查的權(quán)力并不完全等同于我國《憲法》和《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》撤銷或改變權(quán)，前者是因?yàn)樾姓?fù)議而啟動(dòng)的，后者不以行政復(fù)議為前提，可以隨時(shí)進(jìn)行。

對(duì)比之下，我國《行政訴訟法》只明確規(guī)定法院有權(quán)依申請(qǐng)附帶性地審查規(guī)范性文件，而沒有明確規(guī)定法院依職權(quán)主動(dòng)審查規(guī)范性文件的權(quán)力。

第二，行政復(fù)議規(guī)范性文件附帶審查不是不予適用模式。

根據(jù)我國《行政復(fù)議法》第26條的規(guī)定，對(duì)具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理的，自行處理；無權(quán)處理的，轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理；在處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查?？梢?，復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)像法院那樣先對(duì)非法的規(guī)范性文件不予適用，然后再轉(zhuǎn)送制定機(jī)關(guān)處理，而是應(yīng)當(dāng)先對(duì)規(guī)范性文件作出處理，然后再審查具體行政行為。即使復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)自己處理，也應(yīng)首先中止具體行政行為的審查，優(yōu)先解決規(guī)范性文件的合法性問題。上述前后相銜接的兩個(gè)過程表明，行政復(fù)議的附帶審查模式根本不同于行政訴訟的附帶審查，復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)非法的規(guī)范性文件不予適用，而只能等規(guī)范性文件有了最終處理結(jié)果之后再恢復(fù)具體行政行為的審查。這就意味著，如果規(guī)范性文件的處理結(jié)果是維持，那么復(fù)議機(jī)關(guān)可以把規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)；如果規(guī)范性文件被撤銷或者改變，復(fù)議機(jī)關(guān)就不能以該規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)。

對(duì)比之下，行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查的最大特征是法院有權(quán)對(duì)自己認(rèn)為非法的規(guī)范性文件不予適用，然后向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。法院不需要等其他機(jī)關(guān)作出處理決定后再?zèng)Q定是否適用規(guī)范性文件，而是先決定是否適用，然后再轉(zhuǎn)送處理。法院的訴訟程序不需要中止行政行為的審查。

第三，行政復(fù)議規(guī)范性文件附帶審查具有相對(duì)獨(dú)立性。

有時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)自身擁有規(guī)范性文件的處理權(quán)，有權(quán)自行處理規(guī)范性文件，可以維持、撤銷或者變更。此時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)并不是以復(fù)議機(jī)關(guān)的身份處理規(guī)范性文件，而是以規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)或者備案審查機(jī)關(guān)的身份處理規(guī)范性文件。例如，如果某省政府是復(fù)議機(jī)關(guān)，而申請(qǐng)人申請(qǐng)對(duì)省政府某部門制定的規(guī)范性文件附帶審查，此時(shí)省政府有權(quán)處理規(guī)范性文件的權(quán)力來源是備案審查權(quán)，而不是行政復(fù)議權(quán)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有雙重身份，行政復(fù)議規(guī)范性文件的審查與處理和對(duì)具體行政行為的審查可以作為兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序。對(duì)于復(fù)議機(jī)關(guān)無權(quán)處理的規(guī)范性文件，有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的審查與處理和復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的審查更可以看作是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序。可以說，當(dāng)事人的一并審查請(qǐng)求是起點(diǎn)，復(fù)議機(jī)關(guān)的初步審查是中轉(zhuǎn)，有權(quán)機(jī)關(guān)的審查才是真正決定性的審查。

對(duì)于行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查而言，當(dāng)事人的一并審查請(qǐng)求是起點(diǎn)，不僅法院的初步審查是中轉(zhuǎn)，法院還有權(quán)判斷其是否合法并決定是否適用，最終的審查交由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行。

第四，行政復(fù)議附帶審查有抽象效力，行政訴訟附帶審查具個(gè)案效力。

行政復(fù)議轉(zhuǎn)送處理的效力，究竟是個(gè)案效力還是抽象效力？有學(xué)者認(rèn)為，既有可能是個(gè)案效力，也有可能是抽象效力，這取決于立法者將來的制度選擇。*參見朱芒：《對(duì)“規(guī)定”審查制度試析——〈行政復(fù)議法〉第7條和第26條的性質(zhì)、意義及課題》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第1期。筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)送后的處理是抽象效力，而不是個(gè)別效力，其理由如下。結(jié)合我國《憲法》和《中華人民共和國地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》的規(guī)定，政府有權(quán)改變或者撤銷所屬部門或者下級(jí)政府不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令。復(fù)議機(jī)關(guān)自己有權(quán)處理的，自然是指復(fù)議機(jī)關(guān)自己有權(quán)改變或者撤銷，這里的處理就是行使改變權(quán)或者撤銷權(quán)。當(dāng)事人的行政復(fù)議申請(qǐng)只不過是恰好給復(fù)議機(jī)關(guān)行使改變權(quán)或者撤銷權(quán)提供了一個(gè)契機(jī)。此時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)改變權(quán)或者撤銷權(quán)的行使是獨(dú)立于行政復(fù)議程序的一個(gè)單獨(dú)程序。復(fù)議機(jī)關(guān)一旦改變規(guī)范性文件，則原來的內(nèi)容無效；撤銷規(guī)范性文件的，則規(guī)范性文件整體無效。如果復(fù)議機(jī)關(guān)自身無權(quán)處理交由有權(quán)機(jī)關(guān)處理的，此時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)依法予以改變或者撤銷。這兩種情況下的處理都是獨(dú)立于原行政復(fù)議申請(qǐng)的，具有抽象效力。

通過上述比較，還可以追問：為什么復(fù)議機(jī)關(guān)只能中止具體行為審查，等待規(guī)范性文件處理之后，再恢復(fù)行政行為的審查，而法院可以先對(duì)非法的規(guī)范性文件不予適用，然后再將規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理？法院是否可以中止行政行為審查，等待其他有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件作出處理后，再恢復(fù)行政行為的審查？筆者認(rèn)為，這些差異的背后是行政復(fù)議和行政訴訟的功能區(qū)分。有學(xué)者認(rèn)為行政復(fù)議和行政訴訟是糾紛解決的兩種方式，行政復(fù)議追求“效率”價(jià)值，行政訴訟追求“公正”價(jià)值。因此它們?cè)诔绦蛟O(shè)計(jì)上存在重要差異。*參見楊海坤、朱恒順：《行政復(fù)議的理念調(diào)整與制度完善》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期。這一觀點(diǎn)總體上具有合理性，但不能解釋上述問題。如果按照這一觀點(diǎn)，行政復(fù)議的功能是高效解決糾紛，那么應(yīng)當(dāng)賦予復(fù)議機(jī)關(guān)不予適用的權(quán)力，等糾紛解決之后再將規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理。然而，2014年修改后的我國《行政復(fù)議法》的規(guī)定恰恰相反。其實(shí)，從立法目的來看，我國《行政復(fù)議法》的首要功能不是糾紛解決，而是內(nèi)部監(jiān)督。1998年楊景宇所作的關(guān)于《中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)的說明》對(duì)行政復(fù)議的功能做了最精煉的定位：“行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度?！?楊景宇：《中華人民共和國行政復(fù)議法(草案)的說明》，www.npc.gov.cn，2017年5月8日訪問。從內(nèi)部監(jiān)督角度看，無論是復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的審查還是有權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件的處理都屬于內(nèi)部監(jiān)督范疇，先由有權(quán)行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件作出處理，然后復(fù)議機(jī)關(guān)再審查行政行為具有正當(dāng)性。司法的邏輯則不同，司法的首要功能是糾紛解決。盡管“解決行政爭(zhēng)議”的提法在2014年才寫進(jìn)我國《行政訴訟法》，但是該法制定之初已規(guī)定“正確、及時(shí)審理行政案件”，這一表述本身就隱含了糾紛解決的功能。對(duì)法院而言，規(guī)范控制僅具有工具性或者次要性，糾紛解決始終處于首要地位。此外，司法面對(duì)體系龐雜的法律依據(jù)，必然要求選擇適用合法有效的法律規(guī)范。如果法院一遇到法律適用問題就中止案件審理，那么司法的效率將受到很大影響。綜上所述，法院首先對(duì)非法的規(guī)范性文件不予適用、選擇適用合法的法律規(guī)范優(yōu)先解決糾紛，然后再將非法的規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)機(jī)關(guān)處理的做法體現(xiàn)了司法的邏輯，具有正當(dāng)性。

五、規(guī)范性文件附帶審查的效力難題及解決

我國行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查采取的是分散型、具體型方式，各級(jí)法院均有權(quán)在案件中對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查并決定不予適用，而法院的認(rèn)定只具有個(gè)案效力，這就必然帶來一個(gè)效力難題：一個(gè)被法院認(rèn)定為非法的規(guī)范性文件依然可以有效存在，除非制定機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)主動(dòng)撤銷或者改變。這一效力難題將延伸出兩個(gè)值得認(rèn)真對(duì)待的具體問題。

第一，制定機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)如何對(duì)待法院的處理建議。如果法院提出處理建議，制定機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)及時(shí)予以回應(yīng)和接受，那么就會(huì)形成法院與有權(quán)機(jī)關(guān)的良性互動(dòng)，盡快消除規(guī)范性文件的不確定狀態(tài)。然而，如果制定機(jī)關(guān)或者有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)法院的處理建議不予回應(yīng)或者認(rèn)定結(jié)論與法院不同，那么該規(guī)范性文件是否具有法律效力呢？下級(jí)行政機(jī)關(guān)是否還可以執(zhí)行該規(guī)范性文件？這并不是杞人憂天的假設(shè)。譬如，《最高人民法院公報(bào)》2014年刊發(fā)“陳愛華案”后，直到2016年7月5日司法部才正式廢止被法院認(rèn)定為非法的《聯(lián)合通知》。在被廢止前的兩年內(nèi)，《聯(lián)合通知》依然具有法律效力，下級(jí)行政機(jī)關(guān)恐怕仍要執(zhí)行《聯(lián)合通知》。這會(huì)導(dǎo)致社會(huì)大眾對(duì)法院與行政機(jī)關(guān)之間的不一致無所適從。再如，北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院2015年12月8日對(duì)“華源公司案”作出判決，認(rèn)定《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》不合法，但時(shí)至今日，《新增服務(wù)商標(biāo)的通知》仍作為國家工商行政管理總局商標(biāo)局有效的規(guī)范性文件而存在。

第二，其他法院如何對(duì)待法院作出的認(rèn)定規(guī)范性文件非法的結(jié)論。法院的判決只具有個(gè)案效力，因此其判決理由和認(rèn)定結(jié)論對(duì)其他法院沒有拘束力。如果各級(jí)各地法院關(guān)于規(guī)范性文件的認(rèn)定結(jié)論不一致，將影響法制統(tǒng)一和司法權(quán)威。

在我國《行政訴訟法》的修改過程中，周漢華教授提醒學(xué)者們注意法院轉(zhuǎn)送處理程序與行政機(jī)關(guān)撤銷權(quán)之間的復(fù)雜關(guān)系，他建議借鑒選擇適用理論，法院有權(quán)對(duì)違法的規(guī)范性文件不予適用，不需要轉(zhuǎn)送處理程序。*參見周漢華：《規(guī)范性文件在〈行政訴訟法〉修改中的定位》，《法學(xué)》2014年第8期?？梢姡軡h華教授與筆者一樣擔(dān)憂處理建議程序可能引發(fā)的問題。然而，他提出的選擇適用理論卻不是解決問題的良方。因?yàn)椋绻ㄔ河辛x務(wù)在判決理由部分公開評(píng)述非法的規(guī)范性文件，那么仍然會(huì)引起法院與行政機(jī)關(guān)的意見沖突，仍然會(huì)帶來法院認(rèn)為不合法的文件依然有效存在的難題。2014年修改后的我國《行政訴訟法》沒有采納周漢華教授的方案，而是增加了處理建議程序。事實(shí)上，這一程序進(jìn)一步加深了法院與行政機(jī)關(guān)沖突的可能性。如果法院不提出處理建議，那么規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)也許并不了解案件情況和法院的認(rèn)定結(jié)論，不需要重新考慮和審查規(guī)范性文件的合法性。然而，一旦提出處理建議成為法院的義務(wù)，那么制定機(jī)關(guān)勢(shì)必知曉法院對(duì)規(guī)范性文件的審查與否定性結(jié)論，這又易引發(fā)行政機(jī)關(guān)與法院認(rèn)定結(jié)論不一致的問題。

對(duì)于各級(jí)法院之間認(rèn)識(shí)不一致問題，有學(xué)者提出信息共享思路，建議在全國法院系統(tǒng)內(nèi)部建立規(guī)范性文件附帶審查信息系統(tǒng)，各地法院將審查情況和結(jié)論錄入該系統(tǒng)，以便其他法院查詢。*參見程琥：《新〈行政訴訟法〉中規(guī)范性文件附帶審查制度研究》，《法律適用》2015年第7期。這一信息共享思路在一定程度上可以緩解各級(jí)各地法院對(duì)規(guī)范性文件的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一問題，有利于實(shí)現(xiàn)同案同判。然而，這一附帶審查信息系統(tǒng)仍然屬于法院系統(tǒng)內(nèi)部的系統(tǒng)，只具有記錄和分享功能，之前個(gè)別法院所做的裁判不能成為具有拘束力的指導(dǎo)性案例，無法拘束其他法院，無法避免其他法院作出相反的認(rèn)定。

現(xiàn)在再換一個(gè)思路。既然有人認(rèn)為行政訴訟借鑒了行政復(fù)議附帶審查制度，那么行政訴訟附帶審查可以采納行政復(fù)議的中止轉(zhuǎn)送程序解決上述效力難題，但是我國《行政訴訟法》卻沒有這樣做，這是為什么呢？

第一，我國《行政訴訟法》可以借鑒我國《行政復(fù)議法》第26條的規(guī)定，明確規(guī)定法院在七日內(nèi)將規(guī)范性文件轉(zhuǎn)交有權(quán)的行政機(jī)關(guān)處理，有權(quán)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在六十日內(nèi)依法處理；處理期間，中止對(duì)行政行為的審查。然而，我國《行政訴訟法》沒有采納我國《行政復(fù)議法》第26條的規(guī)定。如果模仿該條的規(guī)定，那么法院就不需要提出處理建議了，只需要等待行政機(jī)關(guān)在60日內(nèi)給出處理結(jié)果即可。此時(shí)存在兩種可能：一種可能是，行政機(jī)關(guān)撤銷規(guī)范性文件，法院不需要以該規(guī)范性文件為審判的依據(jù)；另外一種可能是，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為規(guī)范性文件合法決定維持，此時(shí)法院又遇到難題了——是遵從行政機(jī)關(guān)的結(jié)論還是按照自己的判斷。筆者認(rèn)為，行政訴訟的核心功能是司法監(jiān)督行政，如果法院接受行政機(jī)關(guān)的意見，那么司法監(jiān)督行政就成為一句空話。行政機(jī)關(guān)完全可以制定規(guī)范性文件并始終維持自己的規(guī)范性文件。出于監(jiān)督行政的目的，法院不必唯行政機(jī)關(guān)馬首是瞻，而應(yīng)當(dāng)“以法律為準(zhǔn)繩”，對(duì)規(guī)范性文件的合法性作出自己獨(dú)立的判斷。因此，行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查不需要照搬我國《行政復(fù)議法》第26條的規(guī)定。

第二，我國《行政訴訟法》可以借鑒我國《行政復(fù)議法》第27條關(guān)于審查規(guī)范性文件的規(guī)定，法院在七日內(nèi)將規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)的國家機(jī)關(guān)處理；處理期間，中止對(duì)行政行為的審查。這一方案的特色在于將規(guī)范性文件轉(zhuǎn)送有權(quán)的國家機(jī)關(guān)解決，筆者認(rèn)為這里的國家機(jī)關(guān)可以理解為人大常委會(huì)或者其他行政機(jī)關(guān)。如果理解為行政機(jī)關(guān)，可以類比第一種解決方案。如果理解為人大常委會(huì)，那么按照我國人民代表大會(huì)制度，人大常委會(huì)的撤銷權(quán)比行政機(jī)關(guān)更有權(quán)威性和正當(dāng)性，法院似乎應(yīng)當(dāng)接受人大常委會(huì)的結(jié)論。但是，2014年修改后的我國《行政訴訟法》沒有借鑒這一方案。其實(shí)，對(duì)我國《行政復(fù)議法》第27條與第26條進(jìn)行簡(jiǎn)單對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，我國《行政復(fù)議法》對(duì)有權(quán)的行政機(jī)關(guān)規(guī)定了60日的處理期限，對(duì)有權(quán)的國家機(jī)關(guān)沒有規(guī)定處理期限。也許，這意味著立法者對(duì)人大常委會(huì)究竟有沒有時(shí)間和精力處理規(guī)范性文件存在著疑慮。畢竟，連2015年修改的我國《立法法》都沒有對(duì)應(yīng)當(dāng)在多長(zhǎng)期限內(nèi)審查行政法規(guī)、司法解釋作出規(guī)定。須知，行政法規(guī)和司法解釋需要每件必審，此外，如果遇到規(guī)范性文件是否合法問題，法院都要向人大常委會(huì)移送，那么司法的效率必然大打折扣，人大常委會(huì)也將不堪重負(fù)。因此，我國《行政訴訟法》選擇了法院首先審查并不予適用，然后再轉(zhuǎn)送處理的方案，而沒有借鑒我國《行政復(fù)議法》第27條的規(guī)定。

既然上述兩種可以借鑒我國《行政復(fù)議法》附帶審查的解決方案都被立法者放棄(也應(yīng)當(dāng)放棄)，那么我國行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查是否必然解決不了效力難題呢？筆者認(rèn)為，借鑒法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，附帶審查所帶來的效力難題可以在很大程度上得到解決。其中，美國具體、分散的司法審查制度可供借鑒的是遵循先例原則，德國聯(lián)邦憲法法院制度可供借鑒的是集中審查原則。

美國1803年馬伯里訴麥迪遜案意外造就了司法審查制度。馬歇爾大法官在判決書中宣布，闡明憲法的含義是法院的任務(wù)。從此以后，法院“篡奪”了憲法解釋權(quán)。*關(guān)于美國的“憲法之父”是否有意授權(quán)法院進(jìn)行違憲審查的早期爭(zhēng)論，參見[美]查爾斯·比爾德等：《偉大的篡權(quán)：美國19、20世紀(jì)之交關(guān)于司法審查的討論》，李松鋒譯，上海三聯(lián)書店2009年版，第1-130頁。第一，這里的法院是審理糾紛案件的聯(lián)邦各級(jí)法院，而不是只有聯(lián)邦最高法院。因此，美國的司法審查是分散型、具體型，各級(jí)法院均有權(quán)審查，但必須以存在個(gè)案為前提，而且法院的審查結(jié)論只拘束本案，不具有抽象效力。各級(jí)法院都無權(quán)撤銷違憲的法律，只能不予適用。這就可能導(dǎo)致各級(jí)法院對(duì)法律是否違反憲法認(rèn)識(shí)不一，被法院認(rèn)定違憲的法律仍有效存在。幸運(yùn)的是，美國有遵循先例的傳統(tǒng)，法院作出的判決會(huì)成為先例，不但拘束同一法院以后的判決，也拘束下級(jí)法院。這就在一定程度上減少了各級(jí)法院審查結(jié)論的多樣性，實(shí)現(xiàn)了同案同判，至少在法院內(nèi)部實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。第二，美國立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對(duì)司法給予充分的尊重和謙讓。在美國，擔(dān)任法官常被看成“一生中姍姍來遲的輝煌成就”。*[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，第37頁。美國人民和其他機(jī)關(guān)對(duì)法院的判決極為尊讓，如果法院認(rèn)定某一法律違憲，立法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)就不再執(zhí)行相關(guān)法律或者及時(shí)予以修改或者廢止。如果一個(gè)國家的立法機(jī)關(guān)沒有尊重和謙讓法院判決的傳統(tǒng)和文化，不作為或者拖延修改，那就會(huì)導(dǎo)致違憲法律仍有效存在的難題。第三，這種分散型、具體型司法審查還需要有良好憲法素養(yǎng)的法官群體。由于各級(jí)法院在審理普通案件之過程中解決法律是否違憲問題，法官必須具有極高的憲法素養(yǎng)和憲法意識(shí)才可能敏銳發(fā)現(xiàn)違反憲法的法律。如果法官?zèng)]有極高的憲法素養(yǎng)和憲法意識(shí)，只根據(jù)國會(huì)的法律進(jìn)行裁判，審查法律就成為空話。作為對(duì)比，德國普通法院的法官只需要自己內(nèi)心確信法律違憲就可以了，最終的違憲審查決定權(quán)取決于聯(lián)邦憲法法院的16名法官。毫無疑問，讓16名法官具備高超的憲法素養(yǎng)比讓一國所有的法官都具有這種素養(yǎng)要容易得多。

20世紀(jì)30年代的德國，凱爾森與施密特展開論戰(zhàn)，爭(zhēng)論誰是“憲法的守護(hù)者”。最終凱爾森的方案勝出，奧地利、德國相繼建立憲法法院作為違憲審查的主體。德國聯(lián)邦憲法法院是在普通法院之外設(shè)立的專門法院，其最主要工作是審查法律、行政命令的合憲性，并且壟斷了這一權(quán)力。根據(jù)德國基本法的規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院可以受理三種程序的規(guī)范審查。其一，特定機(jī)構(gòu)可以就某一規(guī)范是否違憲提請(qǐng)聯(lián)邦憲法法院審查，這是一種“抽象的規(guī)范審查”，它不以個(gè)案作為啟動(dòng)前提。其二，普通法院的法官在審理案件過程中，遇到規(guī)范違反憲法之情形，應(yīng)當(dāng)中止案件審理，提請(qǐng)憲法法院進(jìn)行審查。這是一種“具體的規(guī)范審查”，必須以案件存在為前提。其三，普通公民在窮盡法院救濟(jì)之后，仍然認(rèn)為自己的基本權(quán)利遭受違憲的規(guī)范侵犯，可以請(qǐng)求憲法法院審查。這一程序被稱作憲法訴愿，是一種特別的程序。無論這三種程序在啟動(dòng)上有何區(qū)別，重要的是，聯(lián)邦憲法法院作出的違憲判決具有抽象效力，違憲規(guī)范無效。如果憲法法院作出的判決是自始無效性宣告，那么法律就被清除了，不需要立法者另行清除；如果作出的判決是不一致性宣告，那么立法者就應(yīng)當(dāng)通過法律來撤銷該規(guī)范，或者進(jìn)行修改，這是立法者的義務(wù)。在立法者撤銷之前，法院就法律爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)“合乎憲法地做出裁判”。*參見[德]克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第132-134頁，第435-437頁。

德國憲法法院模式具有鮮明的特點(diǎn)。一是集中性。規(guī)范審查權(quán)集中于普通法院之外的一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，而不屬于普通法院。該機(jī)構(gòu)壟斷規(guī)范審查權(quán)。*參見[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務(wù)印書館2007年版，第512-515頁。二是抽象性。憲法法院作出的裁判具有抽象效力，而不是個(gè)案效力。三是存在中止程序。普通法院遇有規(guī)范違憲之情形應(yīng)當(dāng)中止案件審理，等待聯(lián)邦憲法法院作出結(jié)論再恢復(fù)審判。規(guī)范審查的集中性和抽象性可以解決個(gè)案不予適用存在的裁判不一和規(guī)范效力不明的難題。

盡管我國法院進(jìn)行的是合法性審查，而不是合憲性審查，審查對(duì)象是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，而不是法律、法規(guī)、規(guī)章，但是，上述兩種違憲審查的模式仍然值得我國借鑒和參考。結(jié)合法治發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)和我國的法律體系，筆者提出下列規(guī)范性文件附帶審查所帶來的效力難題的解決思路。

第一，健全規(guī)范性文件附帶審查的案例指導(dǎo)制度。我國行政訴訟規(guī)范性文件附帶審查采納的是分散、具體和個(gè)案的方式，必然帶來各級(jí)各地法院對(duì)規(guī)范性文件是否合法認(rèn)識(shí)不一問題。美國司法審查盡管只具有個(gè)案效力，但是有遵循先例原則作為配套，可以實(shí)現(xiàn)法院內(nèi)部的立場(chǎng)一致。在我國，即使最高人民法院的判決對(duì)基層法院也沒有拘束力。近年來最高人民法院進(jìn)行的案例指導(dǎo)改革可以認(rèn)為帶有一些遵循先例的色彩。最高人民法院遴選出來的案例具有參照適用的效力。如果規(guī)范性文件附帶審查的案件可以被遴選為指導(dǎo)性案例，其他法院可以參照適用該案例，就可以在法院內(nèi)部實(shí)現(xiàn)同案同判。當(dāng)然，規(guī)范性文件附帶審查的案件都被遴選為指導(dǎo)性案例也有一定的難度，那就是必須保證法院的裁判理由是正當(dāng)?shù)?。如果法院的裁判理由本身不正?dāng)，則顯然不能被遴選為指導(dǎo)性案例。為此，各級(jí)法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待規(guī)范性文件附帶審查案件，審理法官應(yīng)當(dāng)具備良好的法律解釋和法律論證素養(yǎng)，審慎審查規(guī)范性文件的合法性。

第二，建立最高人民法院和省高級(jí)人民法院的相對(duì)集中撤銷機(jī)制。這是最理想同時(shí)也是最難實(shí)現(xiàn)的機(jī)制。解決效力難題的最根本方案是賦予法院直接撤銷非法規(guī)范性文件的權(quán)力。這一方案可以徹底解決現(xiàn)有規(guī)范性文件附帶審查制度的效力難題。然而，這一方案在我國法律體系下面臨巨大的困難。根據(jù)我國《憲法》和《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》的明確規(guī)定，人大常委會(huì)有權(quán)撤銷非法的規(guī)范性文件，上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者本級(jí)人民政府有權(quán)撤銷或者改變非法的規(guī)范性文件，唯獨(dú)法院沒有被賦予撤銷非法規(guī)范性文件的權(quán)力。因此，首先，必須解釋出我國法院有權(quán)撤銷非法規(guī)范性文件的權(quán)力。其次，德國憲法法院制度的經(jīng)驗(yàn)是撤銷權(quán)集中于某一個(gè)機(jī)關(guān)，而不是分散給各個(gè)法院。因此，可以根據(jù)規(guī)范性文件制定主體的不同做類型化處理。國務(wù)院部門的規(guī)范性文件被一并提請(qǐng)審查的，法院應(yīng)當(dāng)中止案件審理，轉(zhuǎn)送最高人民法院審查，等最高人民法院作出結(jié)論之后再恢復(fù)審理；地方各級(jí)人民政府及其部門的規(guī)范性文件被一并提請(qǐng)審查的，法院應(yīng)當(dāng)中止案件審理，轉(zhuǎn)送省高級(jí)人民法院進(jìn)行審查，等省高級(jí)人民法院作出結(jié)論之后再恢復(fù)審理。當(dāng)然，上訴至最高人民法院或者省高級(jí)人民法院的案件就不需要轉(zhuǎn)送程序了。

如果上面兩點(diǎn)體制性改革暫時(shí)做不到，那么現(xiàn)在至少可以進(jìn)行下面的機(jī)制性改革。其一，強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)和人大常委會(huì)反饋機(jī)制。這是最具有可行性的方案。我國備案審查制度之所以長(zhǎng)期以來效果不彰，一個(gè)重要的原因是缺乏反饋機(jī)制，全國人大常委會(huì)向建議人公開審查情況和結(jié)論。2015年修改后的我國《立法法》增加了反饋機(jī)制，為激活備案審查提供了新的可能。因此，筆者建議法院對(duì)規(guī)范性文件的處理建議程序增加制定機(jī)關(guān)或者備案審查的反饋機(jī)制和處理期限的規(guī)定。一方面，可以借鑒我國《行政復(fù)議法》第26條的規(guī)定，制定機(jī)關(guān)或者備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)或者6個(gè)月內(nèi)處理，盡量縮短規(guī)范性文件的效力不確定狀態(tài)。另一方面，制定機(jī)關(guān)或者備案審查機(jī)關(guān)必須及時(shí)向法院反饋，并將處理結(jié)果向社會(huì)公開。其二，增加人大常委會(huì)裁決機(jī)制。如果法院的處理建議與行政機(jī)關(guān)的處理結(jié)果不同，可以引進(jìn)人大常委會(huì)作為中立者進(jìn)行裁決。我國《行政訴訟法》第64條要求法院向制定機(jī)關(guān)提出處理建議，其實(shí)法院還可以向人大常委會(huì)提出審查建議。我國《立法法》第99條第2款允許法院等主體向全國人大常委會(huì)就行政法規(guī)、規(guī)章等書面提出審查的建議。不少省級(jí)人大常委會(huì)參照我國《立法法》和《中華人民共和國各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督法》制定了各自的實(shí)施辦法或者備案審查辦法，大多允許法院向人大常委會(huì)就規(guī)范性文件提出審查的建議。因此，如果制定機(jī)關(guān)的處理結(jié)果與法院認(rèn)定結(jié)論不同，法院可以向人大常委會(huì)提出審查建議。由于我國的政治制度是人民代表大會(huì)制度，法院和行政機(jī)關(guān)向人大負(fù)責(zé)，從理論上說，人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)就規(guī)范性文件作出的處理結(jié)果權(quán)威性高于行政機(jī)關(guān)作出的處理結(jié)果。因此，如果法院向人大常委會(huì)提出了審查的建議，那么行政機(jī)關(guān)可以中止規(guī)范性文件的審查，等待人大常委會(huì)作出最終的認(rèn)定。

六、結(jié) 語

1989年我國《行政訴訟法》的頒布開創(chuàng)了司法監(jiān)督行政的開端(盡管是“維護(hù)”和“監(jiān)督”并重)。25年后的2014年我國《行政訴訟法》刪除“維護(hù)”、保留“監(jiān)督”，標(biāo)志著司法監(jiān)督行政邁上了新臺(tái)階。法院附帶審查規(guī)范性文件是司法監(jiān)督行政這一立法目的的集中體現(xiàn)。將規(guī)范性文件附帶審查寫入法律只是起點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)深入分析這一制度和其他制度的關(guān)系及其可能帶來的問題。筆者于本文中將我國規(guī)范性文件附帶審查制度概括為“不予適用”模式，并指出這一模式必然帶來規(guī)范性文件的效力難題。通過比較研究，筆者提出了解決這一效力難題的可能方案：集中審查并賦予撤銷權(quán)，或者分散審查但使用指導(dǎo)性案例予以配套，還可以增加有權(quán)機(jī)關(guān)及時(shí)反饋等機(jī)制性解決方案。然而，從外在環(huán)境來看，規(guī)范性文件附帶審查的道路是曲折的。讓低級(jí)別的法院審查高級(jí)別行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件似乎是強(qiáng)人所難，行政對(duì)司法的尊重和謙讓也不容樂觀。因此，只有在司法改革的過程中“去行政化”、“去地方化”，不但實(shí)現(xiàn)“領(lǐng)導(dǎo)干部不得干涉司法”，而且實(shí)現(xiàn)“司法不怕領(lǐng)導(dǎo)干部干涉”，法院審查規(guī)范性文件才可真正落實(shí)。

其實(shí)，管住“紅頭文件”，首先應(yīng)當(dāng)是行政機(jī)關(guān)自己的事情，只有從源頭上堅(jiān)持民主立法、科學(xué)立法，才能最大可能減少侵害人民權(quán)益的規(guī)范性文件。人大也應(yīng)切實(shí)履行監(jiān)督之責(zé)，積極回應(yīng)人民的審查建議，勇于撤銷不合法的規(guī)范性文件。法院是正義的最后一道防線，只有前兩道防線失守之時(shí)，法院才可以及時(shí)出手，發(fā)現(xiàn)和審查“漏網(wǎng)文件”，以維護(hù)法律秩序統(tǒng)一和人民合法權(quán)益。

(責(zé)任編輯：姚 魏)

馬得華，山東大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文系山東大學(xué)青年團(tuán)隊(duì)項(xiàng)目“中國社會(huì)主義法律體系的現(xiàn)狀、問題和完善”(項(xiàng)目編號(hào)：IFYT12084)的階段性成果。

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1005-9512-(2017)08-0077-15