孫昊亮

網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)邊界問題探析

孫昊亮

著作權(quán)的邊界問題是著作權(quán)制度最本質(zhì)和基礎(chǔ)性的問題。在傳統(tǒng)自然權(quán)利理論的基礎(chǔ)上，著作權(quán)的邊界始終模糊不清。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，應(yīng)將著作權(quán)置于權(quán)利能夠和應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的范疇之內(nèi)，把傳統(tǒng)理論上認(rèn)為屬于創(chuàng)作者而被限制的權(quán)利劃歸回其應(yīng)屬的“公共領(lǐng)域”之中?；诠髁x和法定主義的理論基石，將著作權(quán)界定為文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法定商業(yè)利益分享權(quán)，是著作權(quán)的本質(zhì)屬性所表現(xiàn)出來的必然結(jié)果，有利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)著作權(quán)制度的重新構(gòu)建，有利于解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的各種棘手問題，同時(shí)也有利于通過著作權(quán)以外的制度模式，促進(jìn)文化事業(yè)的發(fā)展。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境 著作權(quán) 邊界

一、問題的提出

（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)邊界問題的提出

網(wǎng)絡(luò)作為新技術(shù)的代表，在各個(gè)領(lǐng)域?qū)Ψ稍斐蓻_擊。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的各種新型法律問題不斷涌現(xiàn)。正如一些學(xué)者所指出的，“如果法律界依舊習(xí)慣性地用傳統(tǒng)的制度和學(xué)說框架去應(yīng)對(duì)新現(xiàn)象，不僅無(wú)法對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)提出有說服力的解釋，還可能阻礙互聯(lián)網(wǎng)這一新興產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，有害于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型與治理手段的創(chuàng)新?！雹偻趵鳎骸墩摶ヂ?lián)網(wǎng)立法的重點(diǎn)問題》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第110頁(yè)。因此，討論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)制度的變革與創(chuàng)新是法律制度適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的必然要求。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，或者說一個(gè)傳播技術(shù)日新月異的時(shí)代，著作權(quán)邊界問題始終是著作權(quán)制度的核心問題?！皬挠∷C(jī)到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)，每當(dāng)著作權(quán)遭遇某種新技術(shù)時(shí)，都向立法者提出了一個(gè)全新的選擇：擴(kuò)張著作權(quán)從而作者與出版商能夠獲得作品在市場(chǎng)上的全部?jī)r(jià)值；或者，抑制著作權(quán)，人們?cè)诖饲闆r下就能免費(fèi)使用作品的復(fù)制件。”②［美］保羅?戈斯汀著：《著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第29頁(yè)。這是一場(chǎng)社會(huì)公眾與出版商、作者之間的博弈，雙方的訴求不可能完全得到滿足。權(quán)利人的利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?，而著作?quán)像其他民事權(quán)利一樣也不能沒有邊界。正如一些學(xué)者所言，“完全權(quán)利就是服務(wù)于民事主體特定利益的實(shí)現(xiàn)或維持，由法律之力保證實(shí)現(xiàn)的自由。自由不能沒有限制，權(quán)利也當(dāng)如此?！雹弁踺W、董文軍：《論國(guó)家利益——兼論我國(guó)民法典中民事權(quán)利的邊界》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第3期，第68頁(yè)。因此，本文認(rèn)為，著作權(quán)的邊界問題理應(yīng)是著作權(quán)制度最本質(zhì)和基礎(chǔ)性的問題。

三百多年以來著作權(quán)的邊界始終像一場(chǎng)“拉鋸戰(zhàn)”，著作權(quán)擴(kuò)張主義者認(rèn)為，剝奪作者就其勞動(dòng)所獲得的回報(bào)，以及允許后來者不勞而獲，都是非正義的。這種觀點(diǎn)往往被披上“自然權(quán)利”的外衣，成為“天賦人權(quán)”的一部分，在“私權(quán)神圣”的觀念上具有極強(qiáng)的說服力；而另一些著作權(quán)低水平保護(hù)主義者則認(rèn)為，為什么作者應(yīng)當(dāng)獲得比他們伏案寫作所必需之金額更多的金錢？超過這一必需金額的，就是一種意外所得（windfall），更好的處理辦法就是以低價(jià)方式讓讀者分享。任何作者無(wú)一例外地從早期作者以及傳統(tǒng)中獲取材料；既然前期作者都從他人那兒借用，就應(yīng)當(dāng)將其所得的一部分與后代作者共享。④［美］保羅?戈斯汀著：《著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第31頁(yè)。著作權(quán)低水平保護(hù)主義者往往以“激勵(lì)理論”為基礎(chǔ)，而且更加關(guān)注公共的利益。雙方的“拉鋸戰(zhàn)”總是各有勝負(fù)，而“折衷主義”在立法和司法中更多地被派上了用場(chǎng)。然而，在問題得到了一定程度解決的時(shí)候，新信息技術(shù)的出現(xiàn)又使雙方回到了問題的原點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代里，我們能夠找到一條不受信息傳播技術(shù)發(fā)展影響的著作權(quán)邊界嗎？而這又是一條什么樣的邊界呢？

（二）著作權(quán)的邊界與著作權(quán)的限制

著作權(quán)的邊界與著作權(quán)的限制有關(guān)，但并非同一內(nèi)涵的問題。本文認(rèn)為，著作權(quán)的限制是以作者對(duì)作品所享有的完全的“控制權(quán)”為前提的。也就是說，著作權(quán)限制理論在于，首先承認(rèn)作者對(duì)于作品享有全部的權(quán)利，在此基礎(chǔ)上基于“公共利益”的考慮將一部分本屬于作者的權(quán)利“限制”起來。所以，著作權(quán)限制理論的前提是自然權(quán)利理論，認(rèn)為著作權(quán)是不受制定法約束的、不可廢除的自然權(quán)利。這種權(quán)利是作者創(chuàng)作活動(dòng)所產(chǎn)生的，是作者個(gè)人享有不與其他人分享的權(quán)利，具有絕對(duì)性、排他性。在著作權(quán)立法之初，所追求的是一種神圣的獨(dú)占的絕對(duì)的新權(quán)利。

在近代著作權(quán)立法之初，并未對(duì)著作權(quán)的合理使用加以規(guī)定，作者對(duì)作品享有絕對(duì)的私權(quán)。正如一些學(xué)者所指出的，現(xiàn)代社會(huì)中不存在絕對(duì)的著作權(quán)，著作權(quán)法在實(shí)現(xiàn)其促進(jìn)文化事業(yè)發(fā)展、保障作者及其他主體利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平等多重價(jià)值目標(biāo)的過程中，必須統(tǒng)籌兼顧，平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素，才能真正發(fā)揮作用。平衡精神的確立是一個(gè)歷史漸進(jìn)的過程。被自然法權(quán)利的神圣光圈所籠罩的近代著作權(quán)法，在其初創(chuàng)時(shí)期，沒有也不可能涉及到平衡各種主體利益的基本規(guī)范。⑤吳漢東著：《著作權(quán)合理使用制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年10月版，第10頁(yè)。所以，從著作權(quán)法誕生的歷史和理論基礎(chǔ)的角度而言，著作權(quán)制度就是在絕對(duì)私權(quán)的基礎(chǔ)上為平衡各方利益而加入了若干權(quán)利限制。大多數(shù)大陸法系國(guó)家的著作權(quán)立法中都有著作權(quán)限制的規(guī)定⑥大陸法系國(guó)家多數(shù)在法律中專門規(guī)定對(duì)著作權(quán)的限制，我國(guó)《著作權(quán)法》中規(guī)定“權(quán)利的限制”的方式與大陸法系國(guó)家相同，而與美國(guó)有顯著差異?！睹绹?guó)著作權(quán)法》中的“合理使用”（fair use），指的是根據(jù)四個(gè)因素靈活地在個(gè)案中認(rèn)定未經(jīng)許可使用作品的行為是否侵權(quán)。因此，我國(guó)《著作權(quán)法》中不存在真正的“合理使用”，只存在“權(quán)利的限制”，但目前學(xué)術(shù)界和司法界均習(xí)慣于將我國(guó)的“權(quán)利限制”稱為“合理使用”。參見王遷：《發(fā)達(dá)國(guó)家網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法保護(hù)的現(xiàn)狀與趨勢(shì)》，載《法律適用》2009年第12期，第62頁(yè)。，以此可以反推出所謂著作權(quán)的限制是以絕對(duì)的私權(quán)為前提的。

然而，本文認(rèn)為，著作權(quán)限制制度的前提就存在問題。首先，著作權(quán)是否是自然權(quán)利，作者應(yīng)否對(duì)作品享有絕對(duì)的壟斷權(quán)是值得懷疑的，即使這種絕對(duì)的壟斷權(quán)附加了眾多的限制；其次，著作權(quán)是帶有公共屬性的私權(quán)，它的公共性導(dǎo)致了其作為一種私權(quán)不同于物權(quán)等絕對(duì)的私權(quán)，必須注意它的公共屬性；第三，著作權(quán)不是以創(chuàng)作而是以傳播為核心的，印刷術(shù)這種商業(yè)化傳播方式的興起是著作權(quán)誕生的前提，而無(wú)論作者在著作權(quán)體系中處于什么樣重要的地位，“傳播商”之間的博弈始終是著作權(quán)制度建立和變革的內(nèi)在動(dòng)力。

（三）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)邊界問題的意義

本文所討論的著作權(quán)的邊界問題，實(shí)際上是本文試圖從另一種角度思考和認(rèn)識(shí)著作權(quán)制度，將著作權(quán)置于其權(quán)利能夠和應(yīng)該實(shí)現(xiàn)的范疇之內(nèi)，把傳統(tǒng)理論上認(rèn)為屬于創(chuàng)作者而被限制的權(quán)利劃歸回其應(yīng)屬的“公共領(lǐng)域”之中，重新劃定著作權(quán)的邊界。雖然劃定不屬于著作權(quán)的范疇與對(duì)這部分權(quán)利進(jìn)行限制，從實(shí)際效果而言沒有區(qū)別，但是這樣做具有相當(dāng)?shù)睦碚摵同F(xiàn)實(shí)意義：首先，從理論的角度而言，使著作權(quán)回歸到“商業(yè)傳播利益分享權(quán)”的理性軌道上，否定著作權(quán)乃至知識(shí)產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利屬性，其期限性、公共文化性才能得到更好的確認(rèn)和體現(xiàn)；其次，從實(shí)踐角度而言，隨著網(wǎng)絡(luò)以及數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，越來越多的作品傳播方式可能出現(xiàn)，確定著作權(quán)的邊界就能夠更加容易地判定新的作品傳播方式是否屬于合理使用的范疇，從而防止有關(guān)著作權(quán)權(quán)利限制的法律規(guī)定過于僵化而引發(fā)的法律真空。

著作權(quán)的權(quán)利范圍并不是如自然權(quán)利者所鼓吹的那樣，作者因?yàn)閯?chuàng)作而享有了對(duì)作品的復(fù)制等權(quán)利，再?gòu)倪@樣的“權(quán)利大廈”劃出所謂的權(quán)利限制。而事實(shí)上著作權(quán)的權(quán)利范圍被無(wú)限制地放大了，我們有必要讓它回到應(yīng)有的范圍之內(nèi)，尋找到它真正的邊界。正如有些學(xué)者提出的：“改革現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，以使其適應(yīng)知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的要求，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度完善的現(xiàn)實(shí)主義路徑?！雹咄跆剑骸吨R(shí)產(chǎn)權(quán)制度的未來》，載《法學(xué)研究》2011年第3期，第88頁(yè)。

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，著作權(quán)不斷地?cái)U(kuò)張，用于解釋制定法的“寬授權(quán)、窄除外”規(guī)則在他人游說立法者通過新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)也非常明顯。與增加一種例外或者拓寬既有的例外制度相比，拓寬既有的權(quán)利、減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)授權(quán)中的例外情況證明起來要容易得多。⑧David Vaver著，李雨峰譯：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的危機(jī)與出路》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第4期，第95頁(yè)。因此，著作權(quán)從最初的“復(fù)制權(quán)”，跟隨著技術(shù)的發(fā)展變成了今天龐大而復(fù)雜的權(quán)利體系。這種權(quán)利體系不但無(wú)法從理論上自圓其說，而且抑制了公共文化權(quán)利等公共利益，著作權(quán)制度的過度擴(kuò)張?jiān)絹碓接绊懼怖娴膶?shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為，這一切都來源于對(duì)著作權(quán)邊界的認(rèn)識(shí)不清。因此，我們應(yīng)當(dāng)而且必須明確著作權(quán)的邊界，否則私權(quán)的擴(kuò)張必然壓縮公共領(lǐng)域的空間，損害社會(huì)公眾的公共利益。

二、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)著作權(quán)邊界的影響

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展不但使作品傳播的模式發(fā)生了巨大的變化，還使傳統(tǒng)著作權(quán)的邊界受到了極大的影響，產(chǎn)生了由“網(wǎng)絡(luò)搜索”、“數(shù)字圖書館”、“技術(shù)措施”、“P2P技術(shù)”、“視頻分享網(wǎng)站”等引發(fā)的著作權(quán)問題。這些問題盤根錯(cuò)節(jié)、錯(cuò)綜復(fù)雜。雖然國(guó)內(nèi)外學(xué)者紛紛從國(guó)際公約、國(guó)內(nèi)外立法和司法實(shí)踐等多個(gè)角度對(duì)這些問題進(jìn)行了論述，但是，卻沒有能夠從根本上解決這些問題，甚至網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的無(wú)序狀態(tài)愈演愈烈，盜版現(xiàn)象叢生。而且，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷飛速發(fā)展，新的傳播方式不斷涌現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)所面臨的問題將變得更加復(fù)雜而尖銳。

針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度所面臨的新技術(shù)的沖擊，學(xué)者觀點(diǎn)不一。有學(xué)者主張繼續(xù)強(qiáng)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，也有人主張改革現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，少數(shù)極端的學(xué)者主張廢除現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。⑨參見［荷］約斯特·斯密爾斯、瑪麗克·范·斯海恩德爾著：《拋棄版權(quán)：文化產(chǎn)業(yè)的未來》，劉金海譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年9月第1版；［澳］彼得·達(dá)沃豪斯、約翰·布雷斯韋特著：《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版；David Vaver著，李雨峰譯：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的危機(jī)與出路》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第4期；王太平：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的未來》，載《法學(xué)研究》2011年第3期；高富平：《尋求數(shù)字時(shí)代的版權(quán)法生存法則》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2011年第2期；熊琦：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)驅(qū)動(dòng)下的著作權(quán)規(guī)則變革》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第6期，等等。本文認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的存廢以及強(qiáng)化或者弱化，都必須從社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的層次上去考慮，單純以某些國(guó)家或群體的訴求為導(dǎo)向的權(quán)利正當(dāng)性理由都是不恰當(dāng)?shù)?。通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性，從各方利益平衡的角度尋找著作權(quán)的邊界是一條可行之路。

可以說在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的沖擊下，傳統(tǒng)著作權(quán)邊界面臨著嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。這時(shí)我們應(yīng)當(dāng)尋找造成這種沖擊的原因，以及從根本上解決這些問題的措施。傳統(tǒng)的模擬復(fù)制環(huán)境下，為什么著作權(quán)邊界制度可以維系，主要原因在于復(fù)制的高成本和低保真性，使大多數(shù)人樂于選擇載體商品（如書籍、唱片）。傳統(tǒng)的以控制傳播為主要手段的著作權(quán)邊界制度可以發(fā)揮很好的作用。然而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，低成本的作品傳播成為可能，作品得以非商業(yè)性的廣泛傳播，這種情況下仍然延用傳統(tǒng)領(lǐng)域的著作權(quán)邊界制度，顯然不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。

在作品傳播渠道被壟斷的傳統(tǒng)領(lǐng)域，作者的作品傳播完全掌控在文化寡頭企業(yè)手中。作者和表演者要想傳播作品都要受到文化寡頭企業(yè)的壟斷，更何況獲得著作權(quán)報(bào)酬了。這種所謂的報(bào)酬只能是水中月、鏡中花。比如，對(duì)絕大多數(shù)作者而言，要想出版一部自己的作品，不但要交納書籍印刷費(fèi)這樣的正當(dāng)費(fèi)用，還要交所謂的“書號(hào)費(fèi)”，更不要奢求獲取著作權(quán)收益了。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代打破了這種傳播壟斷，但是文化寡頭企業(yè)又欲利用所謂的著作權(quán)阻礙作品的自由傳播。這樣做只有一個(gè)目的，就是讓作者和讀者重新回到他們所設(shè)計(jì)的“作者—商業(yè)傳播者—讀者”的軌道上來。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)了“作者—讀者”的作品傳播模式，這種傳播模式將拋棄商業(yè)傳播者這個(gè)利益集團(tuán)。他們要么高呼網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)損害他們的利益，要么想要在網(wǎng)絡(luò)上也建立起一套以商業(yè)傳播為主導(dǎo)的作品傳播模式。這一切都要以著作權(quán)的強(qiáng)化保護(hù)為前提，所以在三百多年后，著作權(quán)再次成為商業(yè)傳播者建立利益獲取模式的工具。其他作者和社會(huì)公眾的利益在這種模式中被忽略了，而他們卻并沒有為其利益訴求的代表者，這種情況下社會(huì)公眾的利益必然遭到損害，著作權(quán)制度鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和促進(jìn)文化繁榮的目標(biāo)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

著作權(quán)不同于以占有為基礎(chǔ)的物權(quán)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。比如，一首歌曲的廣泛傳播，即使再?gòu)?qiáng)有力的著作權(quán)保護(hù)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也很難奏效。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展使“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”的范圍大大改變，如QQ聊天、電子郵件、MSN等通訊工具都可以瞬間將作品傳播給很多人。那么，是否因此而改變了這些行為“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”的性質(zhì)呢？本文認(rèn)為，盡管形式上發(fā)生了變化，但是實(shí)質(zhì)上通過網(wǎng)絡(luò)而實(shí)現(xiàn)的仍然是“個(gè)人學(xué)習(xí)、研究、欣賞”的目的，所以這一傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)的合理使用條款也應(yīng)當(dāng)適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使傳統(tǒng)著作權(quán)邊界制度發(fā)生了變化，我們必須從理論上建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的邊界。

傳統(tǒng)意義上認(rèn)為著作權(quán)屬于文學(xué)產(chǎn)權(quán)，區(qū)別于專利、商標(biāo)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)。實(shí)際上，本文認(rèn)為，著作權(quán)從本質(zhì)上說是“市場(chǎng)”內(nèi)的權(quán)利，脫離了“市場(chǎng)”，著作權(quán)即使存在也沒有實(shí)現(xiàn)的可能性。傳統(tǒng)領(lǐng)域中，這一點(diǎn)并不突顯的原因是作品傳播主要依靠的是復(fù)制傳播和單向的信息傳播，這兩種傳播方式都是商業(yè)經(jīng)營(yíng)者在“市場(chǎng)”中完成的。而人們不進(jìn)入“市場(chǎng)”的日常作品傳播，由于傳播手段的局限性，只在個(gè)人、家庭等范圍內(nèi)進(jìn)行，所以很容易通過對(duì)個(gè)人行為規(guī)定例外來進(jìn)行區(qū)分。但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，個(gè)人之間的作品傳播也可以通過網(wǎng)絡(luò)廣泛傳播，這就使公共傳播與個(gè)人傳播之間的界限模糊了。本文認(rèn)為，以公共傳播與個(gè)人傳播來區(qū)分著作權(quán)的邊界是不科學(xué)的，應(yīng)該以“商業(yè)傳播”與“非商業(yè)傳播”來區(qū)分。

傳統(tǒng)的著作權(quán)領(lǐng)域，由于一切作品傳播都需要有作為載體的商品，所以作品的傳播一開始就是一個(gè)商業(yè)行為。而且，正因如此，自由表達(dá)如果不能得到出版商的青睞或公權(quán)力的支持，則必然難以廣泛傳播。因此，作者創(chuàng)作的三個(gè)動(dòng)力似乎被商業(yè)利益這一種動(dòng)力所吸納。⑩這三個(gè)動(dòng)力指的是“公權(quán)力支持”、“表達(dá)自由”和“商業(yè)利益”。導(dǎo)致了著作權(quán)制度作為作品創(chuàng)作激勵(lì)而一統(tǒng)天下的局面。網(wǎng)絡(luò)使這種狀況發(fā)生了轉(zhuǎn)變。首先，自由表達(dá)的低成本傳播成為可能；其次，商品媒介物的傳播方式被電子信息的無(wú)形物傳播方式所取代。三種作品創(chuàng)作動(dòng)力在網(wǎng)絡(luò)上展現(xiàn)出來，一方面，政府為主導(dǎo)的數(shù)字圖書館等官方信息庫(kù)等建立起來，促進(jìn)了文化事業(yè)的發(fā)展，使公眾可以低成本地接受文化教育；另一方面，貼吧、博客等自由表達(dá)的平臺(tái)大量涌現(xiàn)，大多數(shù)網(wǎng)民只為表達(dá)自己的觀點(diǎn)而非為了著作權(quán)而創(chuàng)作作品。這是網(wǎng)絡(luò)帶給著作權(quán)制度的最大沖擊。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)是文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的文化產(chǎn)權(quán)

雖然著作權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，但是始終被區(qū)別于專利、商標(biāo)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，著作權(quán)是人類精神領(lǐng)域的文學(xué)產(chǎn)權(quán)，它是基于作者對(duì)作品的創(chuàng)作而產(chǎn)生的，適用于所有作品使用的領(lǐng)域。然而，事實(shí)果真如此嗎？網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)與文化產(chǎn)業(yè)之間到底是一種什么樣的關(guān)系呢？

本文認(rèn)為，作品具有文化本位性，作品是文化的一部分。文化領(lǐng)域應(yīng)該被分為兩個(gè)范疇：文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)。兩個(gè)范疇互相區(qū)別，而又相互融通，沒有絕對(duì)的界限。文化事業(yè)以國(guó)家利益和公共利益為核心，文化產(chǎn)業(yè)以商業(yè)利益為核心。文化事業(yè)又可以分為政治文化、科學(xué)文化和民間文化，所謂的政治文化是為了維護(hù)政治穩(wěn)定、國(guó)家統(tǒng)治、教化人民而形成的文化；所謂科學(xué)文化是人類在探索自然和社會(huì)規(guī)律過程中所形成的文化；所謂民間文化則是人在自由表達(dá)其思想過程中所形成的文化。文化的不同性質(zhì)和范疇，決定了作品的不同性質(zhì)和范疇。例如，一部電影或者網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谖幕a(chǎn)業(yè)的范疇，以商業(yè)利益為核心，要求其擔(dān)負(fù)起維護(hù)政治穩(wěn)定、國(guó)家統(tǒng)治、教化人民的重任是不可能的1當(dāng)然，不排除電影和網(wǎng)絡(luò)游戲可以寓教于樂，比如革命題材的電影和傳統(tǒng)文化題材的網(wǎng)絡(luò)游戲等，而且電影內(nèi)容也會(huì)受到審查，不能危害到國(guó)家統(tǒng)治和社會(huì)穩(wěn)定，但商業(yè)利益永遠(yuǎn)是文化產(chǎn)業(yè)追求的主要目標(biāo)。；反之，一部學(xué)術(shù)論文或者專著很難有財(cái)產(chǎn)性利益。2當(dāng)然，少數(shù)暢銷的學(xué)術(shù)論文或者專著可能也獲益不菲，但是絕大多數(shù)學(xué)術(shù)著作由于受眾有限，無(wú)法獲得商業(yè)上的回報(bào)。

從知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生和形成等方面而言，實(shí)際上都是發(fā)達(dá)國(guó)家追逐自己利益的產(chǎn)物。專利如此，商標(biāo)如此，著作權(quán)也一樣。不同的是專利、商標(biāo)作為傳統(tǒng)意義上的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是與經(jīng)濟(jì)利益直接相關(guān)的，表現(xiàn)得更為明顯。工商業(yè)發(fā)達(dá)的歐美國(guó)家是專利、商標(biāo)保護(hù)制度的倡導(dǎo)者，自然關(guān)注自身利益的實(shí)現(xiàn)。但著作權(quán)保護(hù)的作品似乎更多地以保護(hù)作者的名義出現(xiàn)，似乎是作者創(chuàng)作所應(yīng)獲得的回報(bào)，不論經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)與否，作為“自然權(quán)利”應(yīng)當(dāng)平等地屬于每一個(gè)創(chuàng)作者。但事實(shí)是，著作權(quán)實(shí)際上是文化產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)物，著作權(quán)制度的設(shè)計(jì)與文化商品的生產(chǎn)密切結(jié)合在一起，是為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的歐美國(guó)家量身定做的。未進(jìn)入文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的作品，即使賦予其著作權(quán)，其法律意義不大，畢竟財(cái)產(chǎn)權(quán)是著作權(quán)的核心權(quán)利，文化產(chǎn)業(yè)以外的文化傳播顯然產(chǎn)生不了財(cái)產(chǎn)利益，這樣的權(quán)利除了阻礙作品傳播之外沒有任何用處。

不但如此，著作權(quán)的過度擴(kuò)張對(duì)文化造成的負(fù)面影響不斷顯現(xiàn)。文化市場(chǎng)的多元性正逐漸伴隨著文化寡頭的壟斷而喪失，藝術(shù)表現(xiàn)形式的多樣性在大眾意識(shí)中的作用越來越小。成千上萬(wàn)的藝術(shù)工作者在藝術(shù)創(chuàng)作和表演領(lǐng)域沖鋒陷陣，日復(fù)一日地創(chuàng)作出多樣的藝術(shù)作品。但由于文化企業(yè)巨頭及其文化產(chǎn)品的市場(chǎng)支配地位，文化多樣性——雖然我們難以覺察到它的存在——就要在大眾視野和公眾的共同意識(shí)中消失殆盡。3［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權(quán)：文化產(chǎn)業(yè)的未來》，劉金海譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年9月第1版，第3頁(yè)。著作權(quán)在這種文化多樣性的消失過程中起到了推波助瀾的作用。原因是：著作權(quán)是適應(yīng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展而建構(gòu)起來的制度，它有利于文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有利于保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)投資人的利益。但是，卻擠占了非商業(yè)目的自由創(chuàng)作人的創(chuàng)作空間，形成了壟斷的文化產(chǎn)品市場(chǎng)，左右著大眾文化消費(fèi)的取向。

因此，我們必須建立包容文化多樣性和文化爭(zhēng)鳴的公共領(lǐng)域，創(chuàng)建大眾擁有制作發(fā)行資源的文化市場(chǎng)。我們不能為了保護(hù)作品的著作權(quán)而破壞文化，正如我們不能為了保護(hù)樹木的私權(quán)而破壞環(huán)境一樣。木材商的權(quán)利固然應(yīng)該受到保護(hù)，但當(dāng)它影響到公共利益，比如生態(tài)環(huán)境的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)受到限制。作品與文化的關(guān)系，猶如樹木與生態(tài)環(huán)境的關(guān)系，樹木是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分。作品是私權(quán)，而文化涉及公共利益，屬于公共領(lǐng)域。

現(xiàn)在的著作權(quán)制度其實(shí)是文化企業(yè)的著作權(quán)制度，廣大的作者除了有極少數(shù)“幸運(yùn)”地成為文化產(chǎn)品中的一環(huán)而享有極少一部分利益以外，絕大多數(shù)作者和絕大多數(shù)的利益都被文化企業(yè)所攫取。而社會(huì)公眾的文化消費(fèi)卻被文化企業(yè)所控制，文化企業(yè)可以決定哪些作品能大量面世，哪些只能零散出現(xiàn)。而作品傳播過程中，對(duì)作品的收聽、閱讀和觀看使其內(nèi)容滲透到我們的意識(shí)當(dāng)中，改變著我們的思想。

思想是人的本質(zhì)屬性，而思想的表達(dá)是人性的一部分，抑制表達(dá)就意味著抑制了人性。我們不但可以原創(chuàng)式的表達(dá)，復(fù)制式的表達(dá)也是我們表達(dá)的形式之一。如果復(fù)制式的表達(dá)僅僅是為了表達(dá)，而不是為了追求任何商業(yè)利益，在不影響他人商業(yè)利益實(shí)現(xiàn)的情況下，就不應(yīng)該歸入侵犯著作權(quán)的行為。

著作權(quán)保護(hù)不僅僅是一種私權(quán)保護(hù)，同時(shí)也包括了內(nèi)容審查。著作權(quán)起源于16世紀(jì)的出版印刷專營(yíng)權(quán)，這種專營(yíng)權(quán)是一種類似著作權(quán)的壟斷所有權(quán)，它保護(hù)創(chuàng)作者和出版印刷者的同時(shí)，也可以借此阻止異教學(xué)說的傳播并扼殺質(zhì)疑其合法性的觀點(diǎn)。國(guó)外的學(xué)者也認(rèn)為：“企業(yè)把著作權(quán)當(dāng)寶是為了保護(hù)投資。”1［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權(quán)：文化產(chǎn)業(yè)的未來》，劉金海譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年9月第1版，第4、10頁(yè)。本文認(rèn)為，投資是文化產(chǎn)業(yè)中的行為，在絕大多數(shù)作品創(chuàng)作過程中是不存在“投資”的，即使有創(chuàng)作的成本，那也是為了表達(dá)的需求，為了表達(dá)而創(chuàng)作的作者從來都不會(huì)想到收回“成本”，所以即使有所投入也不屬于投資。由此可以看出，著作權(quán)是文化產(chǎn)業(yè)的要素，它與普通作者及文化產(chǎn)業(yè)以外的領(lǐng)域毫無(wú)關(guān)系。

著作權(quán)無(wú)論從歷史還是現(xiàn)實(shí)的角度而言，都是文化產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)物。2盡管在三百多年前，著作權(quán)制度誕生的時(shí)候并沒有“文化產(chǎn)業(yè)”這樣的稱謂，但出版商的大規(guī)模書籍印刷發(fā)行從現(xiàn)在“文化產(chǎn)業(yè)”概念的內(nèi)涵而言，無(wú)疑是人類歷史上第一次“文化產(chǎn)業(yè)”的出現(xiàn)。打著保護(hù)作者旗號(hào)橫行三百多年的著作權(quán)制度，應(yīng)當(dāng)回歸到它應(yīng)在的位置上。如果沒有著作權(quán)，那么出版商就無(wú)法阻止其他競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入，國(guó)家也無(wú)法在“出版專營(yíng)權(quán)”結(jié)束之后，維持對(duì)出版物的審查，以控制言論、維護(hù)統(tǒng)治。著作權(quán)對(duì)作者而言更像是一個(gè)美麗的謊言，嘔心瀝血的作者無(wú)非是他人利益實(shí)現(xiàn)的工具而已。

德國(guó)宗教改革領(lǐng)袖馬丁?路德在1525年出版的小冊(cè)子《對(duì)印刷商的警告》中揭露了某些印刷商盜用他的手稿，指責(zé)這些印刷商的行為與攔路搶劫的強(qiáng)盜毫無(wú)二致。這被廣泛認(rèn)為是作者權(quán)利意識(shí)覺醒的最著名的標(biāo)志。但是，本文認(rèn)為，這里需要注意的是，馬丁?路德所指責(zé)的那些所謂“強(qiáng)盜”，就是盜印其手稿的出版商，也就是將作品商品化生產(chǎn)的商業(yè)利益追逐者。所以，馬丁?路德所提出的并非著作權(quán)之私權(quán)，而是作品商品化過程中的“商業(yè)利益分享權(quán)”。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上說，人的一切需求都可以成為商品，而隨著人們物質(zhì)生活的日益滿足，精神需求日益增長(zhǎng)。而現(xiàn)在的政府越來越成為一個(gè)追逐經(jīng)濟(jì)利益的龐大機(jī)器。因此，著作權(quán)制度成為一種國(guó)家政策就不難理解了。正如英國(guó)政府意識(shí)到的，將國(guó)家、地區(qū)或城市文化變成實(shí)業(yè)能夠在日后得到不菲的收益。要想獲得這些收益，就必須嚴(yán)格執(zhí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度。不論怎樣，這將促使當(dāng)?shù)卣畤?yán)格地執(zhí)行涉及著作權(quán)類的政策。

行文至此，我們似乎根本看不到著作權(quán)保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)有什么不好，即使著作權(quán)僅僅是為了保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)的投資，那么在文化產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展的今天，保護(hù)投資者利益也是無(wú)可厚非的。然而，我們忽視了作品除了可以成為文化產(chǎn)業(yè)中的生產(chǎn)要素之外，其最重要的價(jià)值在于社會(huì)價(jià)值。在整個(gè)著作權(quán)制度中，社會(huì)價(jià)值、公共利益被壓縮到了不能再小的空間，我們談?wù)摰闹鳈?quán)僅僅與好萊塢、四大唱片公司以及少數(shù)大型出版社相關(guān)。而著作權(quán)這種私權(quán)一定程度上卻窒息了文化的自由創(chuàng)作和傳播。我們所要做的并不是拋棄著作權(quán)制度，畢竟文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也是社會(huì)需求的一種表現(xiàn)，我們是想將著作權(quán)回歸到它本應(yīng)有的范圍中，尋找到它理應(yīng)有的邊界。

既然著作權(quán)制度是保護(hù)作品的，那么我們就必須認(rèn)真分析作品創(chuàng)作的動(dòng)機(jī)或者說動(dòng)力。許多學(xué)者認(rèn)為，著作權(quán)制度激勵(lì)了作者的創(chuàng)作，論說著作權(quán)制度產(chǎn)出功能的文獻(xiàn)不可勝數(shù)，并形成了專門的學(xué)說，即著作權(quán)激勵(lì)理論。依此理論，作者為了獲得著作權(quán)而創(chuàng)作了作品，更準(zhǔn)確地說，作者因?yàn)橹髦?cái)產(chǎn)權(quán)而創(chuàng)作了作品。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，這只是事情的一面，大量作品的作者根本不是因?yàn)橹鳈?quán)而創(chuàng)作了作品。這根本無(wú)需贅述，人類的作品創(chuàng)作已有數(shù)千年的歷史，優(yōu)秀的作品不計(jì)其數(shù)，而著作權(quán)制度只有三百多年的歷史，現(xiàn)實(shí)生活中大量的作品作者也根本不是為了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)而創(chuàng)作作品。本文認(rèn)為，作者創(chuàng)作作品的動(dòng)力無(wú)非有三：一是著作權(quán)激勵(lì)，即財(cái)產(chǎn)權(quán)；二是公權(quán)力，即代表國(guó)家社會(huì)的利益；三是自由表達(dá)的需求，即人的表達(dá)本性。

本文認(rèn)為，著作權(quán)與作品的性質(zhì)密切關(guān)聯(lián)，電影、電視劇、流行歌曲、暢銷書等文化產(chǎn)業(yè)的“文化商品”是著作權(quán)保護(hù)的主要對(duì)象。從現(xiàn)實(shí)中的著作權(quán)案件就可以看出，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護(hù)要么針對(duì)流行歌曲，如百度搜索案；要么針對(duì)影視作品，如優(yōu)酷、土豆網(wǎng)案；要么針對(duì)暢銷書，如賈平凹《古爐》案，這些都是文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的“文化商品”。從歷史的角度而言，著作權(quán)制度既是文化產(chǎn)業(yè)的催生者，也是為文化產(chǎn)業(yè)保駕護(hù)航而誕生的制度，它不是也從來都不是為普通作者的利益而存在的。

著作權(quán)制度通過對(duì)作品賦予私權(quán)，使作品成為市場(chǎng)資源配置的一部分，便于其參與到市場(chǎng)文化產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中。所以著作權(quán)制度的誕生就是伴隨文化產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)生而出現(xiàn)的。文化市場(chǎng)的寡頭在不斷高呼著其作品的利益被侵犯的同時(shí)，花費(fèi)著數(shù)億甚至數(shù)十億的資金拍攝一部影片，耗資數(shù)百萬(wàn)包裝一位歌手。而一部影片的票房也在一片著作權(quán)侵權(quán)嚴(yán)重的驚呼中屢創(chuàng)新高，一位歌手的出場(chǎng)費(fèi)也高達(dá)數(shù)十萬(wàn)，暢銷書的收益也以千萬(wàn)計(jì)。這些現(xiàn)象都表明，著作權(quán)隨著新技術(shù)的擴(kuò)張除了為文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的文化寡頭們創(chuàng)造更多的利潤(rùn)之外，再無(wú)一用。而這種文化產(chǎn)業(yè)的過度繁華卻往往導(dǎo)致了文化事業(yè)的衰微，因?yàn)橹鳈?quán)制度解決的只能是保護(hù)文化產(chǎn)業(yè)投資的問題，對(duì)于文化事業(yè)的促進(jìn)并不能起到主要的作用。

四、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)是基于功利主義的商業(yè)利益分享權(quán)

從以上關(guān)于著作權(quán)是文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的文化產(chǎn)權(quán)的結(jié)論可以推導(dǎo)出，一向被賦予激勵(lì)作品創(chuàng)作重任的著作權(quán)制度，實(shí)際上只是與文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)。在文化事業(yè)領(lǐng)域，除非有文化產(chǎn)業(yè)的介入1比如，出版產(chǎn)業(yè)可能介入到學(xué)術(shù)著作的出版中；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商可能介入到公眾的自由表達(dá)之中。，否則與著作權(quán)制度沒有任何關(guān)系。著作權(quán)制度其實(shí)是一種作品傳播商業(yè)利益的分享權(quán)，從著作權(quán)制度誕生一開始就是這樣，直到今天依然如此。賦予作品作者著作權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)它的商業(yè)價(jià)值，因?yàn)橹挥惺袌?chǎng)才能決定某一作品是否具有商業(yè)價(jià)值。如果這個(gè)作品具有商業(yè)價(jià)值，那么，著作權(quán)的目的就是讓該價(jià)值落入著作權(quán)所有人的腰包。而之所以這種商業(yè)利益通過賦予著作權(quán)這一私權(quán)來實(shí)現(xiàn)，主要原因是，只有這樣商業(yè)利益才能得到充分的發(fā)揮。通過著作權(quán)這種私權(quán)，著作權(quán)人可以對(duì)自己作品的傳播作出最為經(jīng)濟(jì)的或者說利益最大化的安排，比如：電影的權(quán)利人可以首先通過影院的放映吸引對(duì)影片最感興趣、最樂意花大價(jià)錢先睹為快的觀眾，影院放映的票價(jià)往往是非常高昂的；然后通過發(fā)行DVD等數(shù)字放映產(chǎn)品，吸引對(duì)影片比較感興趣的觀眾；最后，通過網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播、電視臺(tái)播放等方式實(shí)現(xiàn)影片的所謂“殘值”。這種精巧地安排只有通過私權(quán)才能得到實(shí)現(xiàn)。所以，著作權(quán)被賦予私權(quán)的目的不是它應(yīng)該被創(chuàng)作者所私有，而是一種為了實(shí)現(xiàn)其商業(yè)利益分享權(quán)而選擇的最佳方式。

創(chuàng)作者有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可而復(fù)制其作品，這與權(quán)利人擁有一個(gè)“羊腿”看上去非常相似。但是，它們卻有著非常本質(zhì)的區(qū)別：著作權(quán)并非對(duì)一只羊腿之類的有體財(cái)產(chǎn)給予保護(hù)。著作權(quán)所保護(hù)的是人的思想表達(dá)，思想表達(dá)具有極強(qiáng)的不確定性，這種捉摸不定的“財(cái)產(chǎn)”還真是難以確定其界線。約瑟夫?斯托里（Joseph Story）大法官就曾經(jīng)評(píng)論過這一特征：“相比其他各類在法庭上爭(zhēng)論的案件，著作權(quán)更加接近于所謂的法律的形而上學(xué)，其特性是，至少看起來可能是如此的微妙與精巧，并且有時(shí)幾乎是轉(zhuǎn)瞬即逝的。”2［美］保羅?戈斯汀著譯：《著作權(quán)之道：從谷登堡到數(shù)字點(diǎn)播機(jī)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第6頁(yè)。著作權(quán)的邊界遠(yuǎn)比物權(quán)邊界復(fù)雜和微妙，這一方面是其無(wú)形性導(dǎo)致的，另一方面也是因?yàn)閷?duì)其本質(zhì)認(rèn)識(shí)不清，將著作權(quán)的范圍劃得過大，導(dǎo)致將公共領(lǐng)域的部分也包括其中，而遇到私權(quán)與公共利益的沖突時(shí)，不得不一一解決上述這些問題，但難免“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，在著作權(quán)這張權(quán)利之網(wǎng)上鑿出無(wú)數(shù)個(gè)“限制與例外”的小洞，最終使著作權(quán)這張大網(wǎng)支離破碎、面目全非。

事實(shí)上，著作權(quán)之網(wǎng)遠(yuǎn)沒有那么大，它只是作品傳播商業(yè)利益的分享權(quán)。沒有傳播就沒有著作權(quán)，沒有商業(yè)利益也就沒有著作權(quán)，這就是所謂的“無(wú)傳播則無(wú)利益，無(wú)利益則無(wú)權(quán)利”，傳播與利益始終是著作權(quán)的核心價(jià)值。個(gè)人對(duì)作品的學(xué)習(xí)、研究和欣賞本來就與商業(yè)傳播利益無(wú)關(guān)，所以根本談不上權(quán)利，當(dāng)然也更談不上權(quán)利的限制。

此外，判定著作權(quán)侵權(quán)的規(guī)則是著作權(quán)制度的核心，是一張由公共利益與私人利益錯(cuò)綜交織的網(wǎng)。公共利益與私人利益本來就是緊密聯(lián)系在一起的，對(duì)其區(qū)分實(shí)在不是一件容易的事情。事實(shí)上，正如一些學(xué)者所言，“如果把知識(shí)產(chǎn)權(quán)看成一種補(bǔ)貼——整個(gè)社會(huì)主動(dòng)提供給某個(gè)部門的經(jīng)濟(jì)利益，以酬謝它給整個(gè)社會(huì)帶來的更大利益——那么，幾乎無(wú)人質(zhì)疑需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行不斷的檢討，以確保它能很好地發(fā)揮作用。”1David Vaver著，李雨峰譯：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)的危機(jī)與出路》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第4期，第96頁(yè)。

一個(gè)在非商業(yè)領(lǐng)域傳播，或者并未導(dǎo)致作品商業(yè)使用利益減損的傳播不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。這不是因?yàn)橹鳈?quán)的所謂“權(quán)利限制”，而是它根本就沒有涉及到著作權(quán)的范疇，因?yàn)橹鳈?quán)實(shí)際上是一種作品傳播商業(yè)利益的分享權(quán)，作品的非商業(yè)傳播是一種純公益的傳播，是社會(huì)公共文化權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要組成部分，所以不涉及到侵權(quán)的問題。正如一些學(xué)者所指出的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)著作權(quán)制度的本來面目，出于非贏利目的的分享、傳播或使用應(yīng)屬合法，因?yàn)檫@種合理使用有益于社會(huì)。而且，禁止傾銷文化產(chǎn)品也是建立規(guī)范化市場(chǎng)的方案之一。不可否認(rèn)，如果市場(chǎng)營(yíng)銷費(fèi)用超過一部普通好萊塢影片制作費(fèi)用的一半，那么這將不利于競(jìng)爭(zhēng)。因?yàn)檎l(shuí)也敵不過這樣的市場(chǎng)推廣力度。2［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權(quán)：文化產(chǎn)業(yè)的未來》，劉金海譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年9月第1版，第19、51頁(yè)。著作權(quán)所有人已經(jīng)開始放棄著作權(quán)體制，逐漸轉(zhuǎn)向契約形式，在產(chǎn)品贊助的基礎(chǔ)上利用廣告牟利。

《拋棄版權(quán)》一書中記述了這樣的例子，作家科里?多克托羅（Cory Doctorow）允許讀者從他的個(gè)人網(wǎng)站免費(fèi)下載小說，他不認(rèn)為這是侵犯著作權(quán)的行為。同時(shí)，可能正因如此，他的作品在亞馬遜網(wǎng)上書店以及其他主流媒介銷量很大。多克托羅甚至不在意發(fā)展中國(guó)家的讀者盜印他的書賣錢。當(dāng)然這也許只是個(gè)例，并不一定所有作家這樣做都能獲得相同的結(jié)果。但通過無(wú)償提供作品的內(nèi)容與忠實(shí)的讀者建立紐帶聯(lián)系，是文化傳播甚至文化產(chǎn)業(yè)的基本原則。在音樂領(lǐng)域，情況也一樣，樂迷去聽演唱會(huì)才是音樂人及其制作方贏利的模式之一。

本文并非反著作權(quán)主義者，所以并不認(rèn)為沒有著作權(quán)各方的利益也能得到充分的保護(hù)。但至少可以得出結(jié)論，在某些領(lǐng)域內(nèi)，無(wú)須征得許可的作品自由流通，不但對(duì)作品的收益無(wú)害，甚至有益。比如，新的歌曲會(huì)免費(fèi)由廣播電臺(tái)播放進(jìn)行“打榜”等推廣活動(dòng)；而在電視臺(tái)，特別是具有很強(qiáng)影響力的電視臺(tái)或電視節(jié)目中推出自己的作品，則幾乎成為每一個(gè)作者和表演者夢(mèng)寐以求的事情。3比如，在中國(guó)，登上中央電視臺(tái)春節(jié)晚會(huì)的舞臺(tái)已經(jīng)成為了每一個(gè)作品創(chuàng)作者和表演者的夢(mèng)想。除了極少數(shù)如陳佩斯這樣的法律的執(zhí)著守衛(wèi)者以外，不會(huì)有人想到自己還享有著作權(quán)。這種狀況不但是由于作者、表演者與強(qiáng)勢(shì)媒體之間的力量懸殊，還因?yàn)樵谥T如中央電視臺(tái)這樣的影響力強(qiáng)的媒體中傳播自己的作品與表演可以更好地和公眾建立起緊密的關(guān)系，有利實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)利益，當(dāng)然也包括精神利益。所以，本文認(rèn)為，既然一個(gè)作者或表演者并不擔(dān)心作品在廣播或者電視中的廣泛傳播，那么他有什么必要對(duì)網(wǎng)絡(luò)中的非商業(yè)傳播“斤斤計(jì)較”呢？畢竟事實(shí)是如果能夠被社會(huì)公眾非商業(yè)性傳播的作品，往往是已經(jīng)具有一定知名度，同時(shí)已經(jīng)獲得一定收益的作品，這種非商業(yè)性的傳播可以進(jìn)一步提高作品的知名度，并最終通過其他獲利渠道獲得更高的利潤(rùn)。

也許有人會(huì)問，這一點(diǎn)難道著作權(quán)人自己不知道嗎？他們可以像在廣播電臺(tái)、電視臺(tái)里一樣安排自己的權(quán)利，無(wú)須法律人多此一舉。這也許是對(duì)的，在傳統(tǒng)領(lǐng)域中。因?yàn)閭鹘y(tǒng)領(lǐng)域中的廣播電臺(tái)和電視臺(tái)都是少數(shù)壟斷性的文化傳播團(tuán)體，作者和表演者完全可以通過契約的方式約定權(quán)利的使用。即使是陳偑斯那樣的案件也極少發(fā)生，因?yàn)橹醒腚娨暸_(tái)可以通過格式合同將作者和表演者的所謂著作權(quán)剝奪得“體無(wú)完膚”，當(dāng)然這也是權(quán)利人所自愿的。但是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下情況卻完全不同了，權(quán)利人無(wú)法通過契約的方式許可億萬(wàn)網(wǎng)民使用他們的作品，而網(wǎng)民也被迫背上了“盜版”、“小偷”甚至“罪犯”的惡名。雖然他們事實(shí)上沒有被“繩之以法”，但是造成的各種不利后果是顯而易見的。首先，法律被褻瀆，人們從此不再信仰法律，并形成了反版權(quán)的社會(huì)規(guī)范4參見孫昊亮：《網(wǎng)絡(luò)反版權(quán)社會(huì)規(guī)范之反思》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第11期。；其次，社會(huì)公眾會(huì)養(yǎng)成一種踐踏法律的習(xí)慣，他們?cè)谄渌麍?chǎng)合也會(huì)以身試法；第三，使用應(yīng)當(dāng)付費(fèi)的作品使用也因此而獲得了“庇護(hù)”，因?yàn)樗麄儠?huì)說我們只是億萬(wàn)侵權(quán)者之一，而本文認(rèn)為以獲得商業(yè)利益為目的的作品傳播是應(yīng)該向著作權(quán)人支付費(fèi)用的，這是“商業(yè)利益分享權(quán)”的一部分。

著作權(quán)在保護(hù)創(chuàng)作者利益的同時(shí)也保護(hù)公共利益，這在最早的著作權(quán)立法中就有體現(xiàn)，如《安娜法》中規(guī)定了公共領(lǐng)域。但是，如何實(shí)現(xiàn)這種公共利益才是問題的核心。長(zhǎng)久以來，學(xué)者總是著力于論述通過著作權(quán)的限制增加公共領(lǐng)域的范圍以保護(hù)公共利益，但是，本文認(rèn)為，首先界定著作權(quán)的邊界才是最重要的。因?yàn)榇龠M(jìn)作品創(chuàng)作與傳播，繁榮文化的渠道有很多，通過著作權(quán)這種私權(quán)激勵(lì)作者創(chuàng)作只是其中的一種。本文認(rèn)為，作品所處的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域”、“文化事業(yè)領(lǐng)域”，通過這種區(qū)分界定著作權(quán)的邊界。

把著作權(quán)限定在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)利益分享權(quán)，并不會(huì)影響文化事業(yè)領(lǐng)域作品的產(chǎn)出。事實(shí)證明，著作權(quán)制度體系以外所建立起來的學(xué)術(shù)作品共享體系，不但不會(huì)損害學(xué)術(shù)作品著作權(quán)人的利益，相反還會(huì)更好地實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)作品著作權(quán)人的利益。統(tǒng)計(jì)調(diào)查表明，通過開放存取出版可以顯著提高論文的平均被引頻次。通過對(duì)119, 924篇公開發(fā)表的計(jì)算機(jī)科學(xué)方面的會(huì)議論文的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，開放存取論文的平均被引次數(shù)為7.03，非開放存取論文的平均被引次數(shù)為2.74。在電子工程學(xué)科中，發(fā)表于同一期刊中開放存取論文的平均被引次數(shù)為2.35，非開放存取論文的平均被引次數(shù)為1.56。在數(shù)學(xué)類論文中，發(fā)表于同一期刊中開放存取論文的平均被引次數(shù)為1.60，非開放存取論文的平均被引次數(shù)為0.84。1劉暢：《開放存取期刊的影響力分析》，載《圖書情報(bào)工作》2008年第12期。開放存取是指文獻(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域里可以被免費(fèi)獲取，允許任何用戶閱讀、下載、拷貝、傳遞、打印、檢索、超級(jí)鏈接該文獻(xiàn)、為之建立索引、用作軟件的輸入數(shù)據(jù)或其他任何合法用途。用戶在使用該文獻(xiàn)時(shí)不受財(cái)力、法律或技術(shù)的限制，對(duì)其復(fù)制和傳遞的唯一限制是作者有權(quán)控制其作品的完整性及作品被準(zhǔn)確地接受和引用。2王太平：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的未來》，載《法學(xué)研究》2011年第3期，第90頁(yè)。

除了開放存取以外，事實(shí)上在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，文件共享幾乎占到互聯(lián)網(wǎng)流量的一半。這一事實(shí)不斷提醒我們，網(wǎng)絡(luò)一代不再全盤接受著作權(quán)的老概念。他們把盜版和二次創(chuàng)作視為與生俱來的權(quán)利，而不會(huì)讓老套的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法束縛住自己的手腳。越來越多的藝術(shù)工作者也開始明白，向消費(fèi)者供應(yīng)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品用不著通過著作權(quán)控制市場(chǎng)。作家在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代不必為了發(fā)表作品而接洽出版社，圖書的編輯與裝幀設(shè)計(jì)可以由作者親力親為。音樂人在最新技術(shù)的幫助下可以按照自己的想法錄制音樂?？偠灾髌穫鞑ミ^程中的每一件事，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下都可以由作品創(chuàng)作者一人代勞，因?yàn)檫@是一個(gè)“萬(wàn)人出版者”的時(shí)代。那些從作品中漁利，甚至于壓榨作者的商業(yè)傳播者變得可有可無(wú)。其實(shí)這才是著作權(quán)擴(kuò)張保護(hù)呼聲的真正源頭。

當(dāng)然，著作權(quán)制度退出后政府應(yīng)當(dāng)在文化事業(yè)領(lǐng)域投入更多的財(cái)力。事實(shí)上，著作權(quán)制度也很難起到促進(jìn)文化事業(yè)發(fā)展的作用。很多情況下，作品的傳播廣度或者說盈利水平與其藝術(shù)水準(zhǔn)并無(wú)必然聯(lián)系，特別是文化日益產(chǎn)業(yè)化的今天，一個(gè)打工妹或者農(nóng)民工比經(jīng)過十幾年專業(yè)訓(xùn)練的演唱家更受歡迎。受市場(chǎng)追捧的電影也多數(shù)是過眼煙云，很難既叫好又叫座。國(guó)家應(yīng)該在“好作品”的產(chǎn)出上增加投入，所謂的“好作品”不但是受人歡迎的，而且能夠提高社會(huì)公眾的審美水平、弘揚(yáng)普世的道德、宣傳公序良俗。樂團(tuán)或劇團(tuán)沒有足夠資金支付作曲家合理的作曲費(fèi)用，這種現(xiàn)象非常普遍，政府對(duì)此應(yīng)該慷慨解囊，給予補(bǔ)貼。畢竟作品的推陳出新對(duì)于推動(dòng)藝術(shù)發(fā)展、教育公眾具有非常重要的意義。3參見［荷］約斯特?斯密爾斯、瑪麗克?范?斯海恩德爾著：《拋棄版權(quán)：文化產(chǎn)業(yè)的未來》，劉金海譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年9月第1版，第75頁(yè)。政府應(yīng)該提供大量的文化產(chǎn)品，這是政府的責(zé)任之一。保護(hù)文化的多樣性，傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，通過文化產(chǎn)品寓教于樂是公共需求的一部分，理應(yīng)由政府來承擔(dān)。

總而言之，學(xué)者認(rèn)為，“無(wú)傳播則無(wú)利益，無(wú)利益則無(wú)權(quán)利。”4鄭成思著：《版權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1990年版。當(dāng)然，這里的權(quán)利指的是著作權(quán)。本文認(rèn)為，這種說法并不全面，應(yīng)該是“無(wú)商業(yè)傳播則無(wú)商業(yè)利益，無(wú)商業(yè)利益則無(wú)權(quán)利”。總而言之，著作權(quán)的本質(zhì)屬性是商業(yè)利益分享權(quán)，這在網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)飛速發(fā)展的今天，越來越被人們所認(rèn)識(shí)?；诠髁x和法定主義的理論基石，將著作權(quán)界定為文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的法定商業(yè)利益分享權(quán)，是著作權(quán)的本質(zhì)屬性所表現(xiàn)出來的必然結(jié)果，有利于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對(duì)著作權(quán)制度的重新構(gòu)建，有利于解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的各種棘手問題，同時(shí)也有利于通過著作權(quán)以外的制度模式，促進(jìn)文化事業(yè)的發(fā)展。

The boundary of copyright is the most essential and fundamental problem of the copyright system. Based on the traditional theory of natural rights, the boundary of copyright has always been blurring. In the network environment, we should place the copyright in a category, whereby the right can and should be materialized; returning the right, restricted by authors based on traditional theory, to the public domain. Based on the theory of utilitarianism and legality,the copyright in the fi eld of cultural industries should be defi ned as the legal right to share commercial interests.This is the inevitable result of the nature of property arising from copyright.It is benefi cial to reconstruct the copyright system and to solve a variety of thorny issues under the network environment; and to promote the development of cultural undertakings by other modes beyond the copyright system.

network environment; copyright; boundary

孫昊亮，西北政法大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師

本文是2015年國(guó)家社科基金項(xiàng)目《全媒體時(shí)代著作權(quán)制度的應(yīng)對(duì)和變革研究》（15BFX141）和2016年陜西省法學(xué)會(huì)項(xiàng)目《陜西文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的法制保障問題研究》的階段性成果；本文受西北政法大學(xué)“文化產(chǎn)業(yè)法”青年學(xué)術(shù)創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)和“陜西高校人文社會(huì)科學(xué)青年英才支持計(jì)劃”資助。