朱忠良，侯趙翔

（1.山西經(jīng)濟管理干部學院經(jīng)理學院，太原 030024；2.中國政法大學比較法學研究院，北京 100088）

民商事案件中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用

朱忠良1，侯趙翔2

（1.山西經(jīng)濟管理干部學院經(jīng)理學院，太原 030024；2.中國政法大學比較法學研究院，北京 100088）

在我國民事訴訟法學界，對于民商事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在著肯定說和否定說兩種學說。但在當前注重人權(quán)保障、強調(diào)程序正義的大背景下，民事非法證據(jù)排除規(guī)則的適用又顯得合情合理。實踐中，應細化非法證據(jù)的范圍，將非法證據(jù)排除規(guī)則納入民事訴訟法典，可在審前階段審查證據(jù)的合法性，完善當事人收集證據(jù)的保障機制，以提升司法權(quán)威性，保障民商事訴訟當事人的基本權(quán)益。

民事訴訟；非法證據(jù)排除規(guī)則；程序正義

通常情況下，人們在提到“非法證據(jù)排除規(guī)則”時，首先會想到刑事訴訟中的非法證據(jù)排除，而事實上，民事非法證據(jù)排除規(guī)則已在我國2015年的民事訴訟法司法解釋中被納入民訴法體系。目前，在我國民訴界，民商事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的存廢之爭還在進行之中。如何使這一新興的訴訟規(guī)則更為貼近我國的法律實踐，如何更好地發(fā)揮其保障人權(quán)、維護公平正義的作用，是目前學界亟待研究的課題。

一、民訴學界對民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的爭議

非法證據(jù)排除規(guī)則是以規(guī)范各方取證和舉證行為方式為目的，對采取非法方式收集證據(jù)不予采用的規(guī)則〔1〕。通常來講，非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟領(lǐng)域的適用更為常見，而對于民商事訴訟領(lǐng)域是否應當適用非法證據(jù)排除規(guī)則的問題，在我國訴訟法學界并無統(tǒng)一的觀點。

（一）我國《民事訴訟法》體系中的非法證據(jù)排除規(guī)則

我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則起源于1995年2月最高人民法院針對以偷錄方式取證作出的《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》（以下簡稱《批復》）；在2001年12月最高人民法院出臺的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）的第68條里，這一規(guī)則正式以司法解釋的形式出現(xiàn)：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。然而，上述兩條對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定均相對籠統(tǒng)，排除規(guī)則適用的條件不夠明確，非法證據(jù)的界定不夠具體，也沒有正確地估計到這一規(guī)則在司法實踐中適用的困難程度。這一規(guī)則在2012年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）的修訂后并未納入法典，而是在2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）中對規(guī)則進行了修改與細化，《民訴法解釋》的第106條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！毙滤痉ń忉尩某雠_，使民事訴訟領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中正式確立〔2〕。

（二）對于非法證據(jù)排除規(guī)則在民商事領(lǐng)域適用的爭議

1.肯定說。肯定說的理論主要源于非法證據(jù)排除規(guī)則的存在目的，認為其能夠起到諸多積極的作用。學界對民商事非法證據(jù)排除規(guī)則的理解基于三種理論視角分析：第一，應保障公民的基本權(quán)利。這一觀點認為，通過侵害公民基本權(quán)利來追求還原案件事實真相，而法院又采納了通過這種方式獲取的證據(jù)，這就表明所謂事實真相比公民權(quán)利位階更高，與當代提倡人權(quán)保護的社會大環(huán)境相悖，必然不會得到人民的支持。第二，執(zhí)法者采納“污點證據(jù)”是“自相矛盾”的。這種觀點認為，法院采納了非法證據(jù)，則其判決所依據(jù)的基礎是違法的，法院因此成了法律的破壞者，采納非法證據(jù)破壞了法院的中立性和司法體系的純潔性。第三，防止通過非法方式采集證據(jù)。該觀點認為，法官采納使用非法手段獲取的證據(jù)勢必縱容取證者采用極端方法，獲取其舉證所需的證據(jù)。只有通過民商事非法證據(jù)排除規(guī)則對取證行為進行限制，才能杜絕取證者投機取巧的心理動因，進而從正確方向引導民商事案件中的取證活動〔3〕。

2.否定說。持否定說的學者主要從民事非法證據(jù)排除規(guī)則的來源出發(fā)，認為這一規(guī)則在產(chǎn)生之時其目的就在于控制公權(quán)力，規(guī)范取證行為，杜絕警察濫用權(quán)力。而在民事案件中，取證工作一般由當事人完成，公權(quán)力對民事案件的取證很少涉足，因而獲取的證據(jù)即使被定性為非法證據(jù)，法院也不能根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則的原理來判定該證據(jù)不可采用。即使法院判定一項證據(jù)屬于非法證據(jù)，由于取證的一方為民事主體，權(quán)利受到侵害的一方可以采取其他替代措施，例如刑事訴訟、民事侵權(quán)訴訟等方式主張權(quán)利。另外，區(qū)別于英美法系的二元制庭審模式，我國采用法官職權(quán)主義的民事審判模式，判定證據(jù)是否合法也是合議庭的任務之一，這樣一來，即使一項證據(jù)被認定為非法證據(jù)而被排除，該證據(jù)由于已經(jīng)被法官知曉，因而可能在法官心中已經(jīng)形成了足以影響案件結(jié)果的預判，此時非法證據(jù)排除規(guī)則就處于一種名存實亡的狀態(tài)〔4〕。持否定說的學者認為，通過非法方式獲取的證據(jù)往往是在訴訟中處于不利地位的當事人在走投無路時采取的“下下策”，這時再對這些證據(jù)進行排除，將會有損民事訴訟的公正性，使得弱勢群體的權(quán)益得不到保證〔5〕。因此，從理論與實踐兩個層面考量，民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則并無存在的必要。

二、民商事案件中非法證據(jù)排除規(guī)則存在的合理性

民商事案件中非法證據(jù)排除規(guī)則并非中國獨有，事實上，國際社會中大多數(shù)國家和地區(qū)都在民商事審判中采用了非法證據(jù)排除規(guī)則，只是其規(guī)定各不相同。整體來看，民事非法證據(jù)的范圍相對刑事訴訟中的非法證據(jù)要更加狹窄，對民事非法證據(jù)的排除條件也相對較寬。當前，排除民事非法證據(jù)已逐漸成為現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展的潮流〔6〕。從法學理論和司法實踐兩個角度分析，民事非法證據(jù)排除在我國的存在和發(fā)展都是有其合理性的。

（一）民事非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎

1.人權(quán)保護理論。我們正處于一個崇尚人權(quán)與自由的時代，任何侵犯基本人權(quán)的行為都將受到譴責。個人權(quán)利是法治之基，法庭對非法證據(jù)的采納就是對侵犯人權(quán)行為的容忍?！妒澜缛藱?quán)宣言》序言指出：“對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權(quán)利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎……人人享有言論和信仰自由并免于恐懼和匱乏的世界的來臨，已被宣布為普通人民的最高愿望?！薄?〕從這一規(guī)則的產(chǎn)生及各國的共同認識，可以看出其設立的理由和目的強化了對人權(quán)保護的需要〔8〕。而人權(quán)保障的要求不僅針對民事案件的當事人，同樣保護可能受到非法取證行為侵害的案外人。針對人權(quán)保護的問題，持否定說觀點的學者認為受到非法取證行為侵害的人可以采取侵權(quán)之訴甚至提起刑事訴訟的方式主張自己的權(quán)利。筆者認為，采取事后補救的救濟方式并不能起到杜絕非法取證、防止權(quán)利侵害的目的，反而會助長民事案件當事人采取非法手段收集證據(jù)的不正之風。若當事人在權(quán)衡利弊之后認為事后補救措施對于自己的傷害并不大，那么他們很可能將依然選擇非法的方式收集證據(jù)。而反觀補救措施，如果當事人并未采取十分嚴重的侵權(quán)行為（例如非法拘禁、嚴刑拷打），而是輕微地侵犯他人的隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等，那么帶來的救濟往往也會較為輕微。但是，非法證據(jù)針對的另一方當事人可能會因為非法證據(jù)的采納而敗訴，案外人會因為非法證據(jù)的收集受到本可以避免的侵害，這都是與訴訟的本意相悖的結(jié)果。因此，人權(quán)保障理論的要求從事后保障的層面是難以實現(xiàn)的，由此看來，非法證據(jù)排除規(guī)則確有確立的必要。

2.程序正義理論。程序正義是民事非法證據(jù)排除規(guī)則的又一立論中心。司法程序既然通過立法確立，訴訟活動就應當受到立法的規(guī)制，逾越程序正義限制而獲取的司法結(jié)果就不具備正當性。司法如果鼓勵人們?yōu)榱双@得勝訴而不擇手段，那么，司法的倫理成本就過分高昂了〔9〕。當然，程序正義的維護很有可能使得實體正義受到威脅，針對這一問題，李祖軍教授認為，拋棄個案思維的局限性，非法證據(jù)排除規(guī)則恰恰是從保障公民人權(quán)和維護程序公正的角度高瞻遠矚地考慮了民事訴訟程序的宏觀問題〔8〕。如果在個案上打開缺口，甚至全盤否定民事非法證據(jù)排除規(guī)則，那么整個證據(jù)體系的構(gòu)成將受到破壞，民事當事人的取證活動將無法受到約束。有的學者認為，相對于西方國家，我國自古以來更為重視實質(zhì)正義，對程序正義的要求并不高，這導致我國當前并無民事非法證據(jù)排除規(guī)則生根發(fā)芽的土壤。而筆者認為，在全世界強調(diào)程序公正對司法裁判重要作用的今天，我們已經(jīng)充分認識到程序公正的積極意義，并在當前的司法改革之中愈加強調(diào)其重要地位。這恰恰說明了我國正在試圖扭轉(zhuǎn)過分注重實質(zhì)正義、忽略程序正義的局面。而民事非法證據(jù)排除規(guī)則正是這一過程中的重要組成部分。如果在今天，這一規(guī)則被我國民事訴訟領(lǐng)域所摒棄，那么這將是我國在司法證據(jù)制度領(lǐng)域的一次倒行逆施。

3.誠實信用理論與利益衡量理論。除了上述兩大核心理論之外，國內(nèi)外學者還提出了一些其他的理論用以支持民事非法證據(jù)排除規(guī)則的存在。首先是誠實信用理論。學者認為，公平正義是司法體系的出發(fā)點，違法取證的行為與誠實信用相悖，不應當?shù)玫秸J可。誠信原則不僅對實體法，即使對訴訟法也構(gòu)成判斷妥當性的高層次理念〔6〕。根據(jù)這一原則，證據(jù)的收集與開示都應以誠信為基本要求之一，非法收集的證據(jù)有違對方當事人和法官的誠信預期，不應當?shù)玫讲杉{。其次是利益衡量理論。該理論要求取證行為在非法證據(jù)排除規(guī)則是否適用的問題上進行價值判斷，選擇應當保護哪些法益，放棄哪些法益，將非法取證行為和該程序預設保護的權(quán)益、非法取證行為的后果進行比較，以確定哪一種法益處于更高的位階〔9〕。

（二）民商事非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐作用

一些不認可民商事非法證據(jù)排除規(guī)則的學者認為，該規(guī)則應當被廢除的一個重要原因，就在于其在司法實踐中的適用十分困難。一方面，證據(jù)的合法性的定性沒有具體的標準，對證據(jù)收集行為合法與否的認識因人而異，容易造成同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生，在當前民事案件增多的大背景下不利于解決“案多人少”的矛盾，會大大降低訴訟效率；另一方面，對非法證據(jù)的一味排除往往會給當事人的取證提高難度，大量的弱勢群體難以收集到對其有利的證據(jù)，導致正義得不到伸張，司法裁判的社會意義受到減損〔10〕。

事實上，2015年《民訴法解釋》的第106條對非法證據(jù)的界定已經(jīng)很明確，它規(guī)定“以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或取得的證據(jù)”方為非法證據(jù)。“嚴重”二字為非法證據(jù)的定性進行了規(guī)定，這就意味著輕微非法，或者不符合法律規(guī)定的證據(jù)構(gòu)成要件的一些證據(jù)在法庭上是有可采性的。那么法官在判斷當事人所提交證據(jù)是否合法時就能夠做到更加明確、準確，其自由心證相對于《民訴法解釋》出臺之前要更加容易。而同案不同判的情況，在法官有自由裁量權(quán)的情況下就是一個現(xiàn)實中難以規(guī)避的問題，我們能做的只有從立法層面上逐步地限縮法官自由裁量出現(xiàn)偏差的概率，盡可能地杜絕這一情況發(fā)生。的確，《民訴法解釋》對于非法證據(jù)的定性還可以進一步細化，但這樣的細化需要回到司法實踐中去，從實踐中找到這一規(guī)則適用的問題所在，從而對其進行進一步的完善。

對于證明標準提高導致取證難的問題，筆者認為，這并不是使非法證據(jù)合法化的一個理由，或者說，個案正義在價值位階中應排在程序正義之后。一方面，取證難度較大的證據(jù)并不一定是案件的決定性證據(jù)，其可以繞過這一難以取得的證據(jù)，通過其他途徑證明其主張成立。另一方面，如前文所述，非法證據(jù)排除規(guī)則更加著眼于宏觀層面的保護基本人權(quán)、維護司法權(quán)威的目的，那么個案的非法證據(jù)缺口就不能夠隨便打開。事實上，這一問題的緩解可以通過拓寬取證途徑，使一些當前容易被認為非法的取證形式如跟蹤拍攝等合法化。取證途徑的拓寬將會給當事人的取證提供更大的自由度，從而降低其取證的難度。

三、進一步完善民商事非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則在民事案件中的存在是十分必要的。但是，我國民事訴訟法體系中民商事非法證據(jù)排除規(guī)則還不夠完備，存在著諸多亟待解決的問題。筆者針對當前我國司法實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則在民事案件中的適用狀況，提出了合理化的建議。

（一）我國民商事非法證據(jù)排除規(guī)則存在的缺陷

1.民商事非法證據(jù)排除規(guī)則并未納入民事訴訟法典，且相關(guān)排除規(guī)則也不夠細化。無論是世紀之交誕生的《批復》和《若干規(guī)定》，還是《民訴法解釋》第106條，都未能將我國民商事非法證據(jù)排除規(guī)則的具體操作方式明晰，還存在諸多規(guī)定不明確之處。例如，“法律禁止的方法”包括明確禁止的法律規(guī)定，也包括很多原則性規(guī)定。如此模糊的判斷標準產(chǎn)生了兩大不利后果：一是法院難以把握非法與合法收集證據(jù)行為之間的界限，二是取證主體根本無法判斷取證行為是否符合法律和原則性規(guī)定，法律的指引作用無從體現(xiàn)〔11〕。此外，針對民商事非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定始終停留在司法解釋層面，而民事訴訟法典對這一問題始終避而不談，這對于該規(guī)則的推廣應用是極為不利的。

2.庭上審查證據(jù)合法性會影響法官自由心證。的確，在庭審階段處理非法證據(jù)的法官，也將會是對案件作出最終判決的法官。這樣一來，法官在接觸所謂“非法證據(jù)”后，即使按照法律規(guī)定將其排除，也難免由于接觸過該證據(jù)而在自由心證時受到該證據(jù)的影響，最終導致判決結(jié)果有失公正。

3.當事人難以有效收集相關(guān)證據(jù)。當事人采取非法手段獲取證據(jù)的原因在很大程度上源于取證難度大，當事人取證得不到法律保障。我國老百姓有著“息訟”的傳統(tǒng)觀念，在日常生活中鮮有留存相關(guān)證據(jù)的意識，因而在案件發(fā)生后當事人很難調(diào)查到有效證據(jù)，取證的任務往往落到律師身上。而我國針對律師取證又設立了諸多的限制，如律師調(diào)查取證需要得到被調(diào)查對象的同意，事實上被調(diào)查者總能找到拒絕律師的理由〔12〕。

（二）完善我國民商事非法證據(jù)排除規(guī)則的建議

1.細化非法證據(jù)的范圍，將非法證據(jù)排除規(guī)則納入民事訴訟法典。筆者認為，可以針對實踐中較為常見的非法證據(jù)形式進行列舉式的規(guī)定，例如私家偵探跟蹤拍照獲取的證據(jù)、在他人居所安裝竊聽器獲取的證據(jù)等等，這樣的規(guī)定將在很大程度上省去法官的自由裁量，直接對法條的適用就可以解決證據(jù)的定性問題。此外，還可以建立指導性案例，選擇有代表性的非法證據(jù)排除案件，作為全國范圍內(nèi)相似案例的指導，盡可能地避免同案不同判的問題。還應該盡快將非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)法律規(guī)定納入民事訴訟法典，促進其在司法實踐中的適用。

2.將證據(jù)合法性的審查提前到審前階段。庭上進行的證據(jù)合法性審查難免會在法官心中形成預判，故而影響裁判結(jié)果的公正性。非法證據(jù)的排除應當在審前階段來完成，一方面這樣的工作可以交給審前階段的法官去做，避免非法證據(jù)上庭而影響庭審法官裁判，另一方面也能夠提升訴訟效率，把合法適格的證據(jù)作為法庭辯論的焦點。

3.完善當事人收集證據(jù)的法律保障機制。針對這一問題，應當運用司法機關(guān)的力量，為當事人的取證疏通道路?？梢酝貙挳斒氯松暾埛ㄔ赫{(diào)取證據(jù)的情形，將當事人取證困難作為“因客觀原因不能自行收集”證據(jù)的一種情況對待。這樣由法院幫助難于調(diào)取證據(jù)的當事人，特別是屬于弱勢群體的當事人收集證據(jù)，就能夠在很大程度上滿足當事人的取證要求。

總之，在進一步完善中國特色社會主義法律體系的今天，民商事案件中的非法證據(jù)排除規(guī)則作為保護公民基本人權(quán)、維護民事訴訟程序正義的重要工具，是有其存在的合理性的。應當盡早將這一制度納入我國民事訴訟法典之中，對其內(nèi)涵與外延通過法律的形式進行確認，同時通過各種形式對這一規(guī)則的適用進行細化與補充，確保其在司法實踐中發(fā)揮應有的作用。

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責任編輯 李 雯

D925.1

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1009-1203（2017）05-0078-04

2017-07-28

朱忠良（1961-），男，山西永濟人，山西經(jīng)濟管理干部學院經(jīng)理學院院長，教授，主要研究方向為民商法及企業(yè)法律風險管理。侯趙翔（1993-），男，山西太原人，中國政法大學比較法學研究院碩士研究生，主要研究方向為民商法、公司法。