文◎何 鑫

秦某盜竊罪案 涉支付機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)犯罪的罪名辨析

文◎何 鑫*

在判斷利用支付軟件侵犯他人財(cái)產(chǎn)方面，理論與實(shí)踐中存在兩點(diǎn)錯(cuò)誤傾向：沒(méi)有明確相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及所涉法益，將余額、余額寶、螞蟻花唄、快捷支付等都看作由支付寶提供的業(yè)務(wù)；沒(méi)有區(qū)分不同業(yè)務(wù)中財(cái)物的性質(zhì)，而是一概認(rèn)定為資金或財(cái)產(chǎn)。余額服務(wù)是支付寶公司與客戶(hù)雙方間的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，余額的實(shí)質(zhì)是預(yù)付價(jià)值，支付機(jī)構(gòu)負(fù)有身份驗(yàn)證義務(wù)，非法轉(zhuǎn)出他人的余額構(gòu)成詐騙罪。余額寶服務(wù)是以支付寶平臺(tái)為依托、由天弘基金管理公司提供的貨幣基金服務(wù)貨幣基金，是一種綜合性的權(quán)利，非法獲取他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上是在冒用基金持有人的身份向天弘公司發(fā)出贖回指令，構(gòu)成詐騙罪。螞蟻花唄是由螞蟻金服提供的信貸服務(wù)，使用他人的螞蟻花唄實(shí)際上是冒用他人的身份簽訂貸款合同，構(gòu)成合同詐騙罪。

支付寶 余額 余額寶 螞蟻花唄 詐騙罪 合同詐騙罪

支付機(jī)構(gòu)創(chuàng)新了人們的財(cái)產(chǎn)處置方式，用戶(hù)通過(guò)客戶(hù)端可以輕松地實(shí)現(xiàn)購(gòu)物、轉(zhuǎn)賬、借貸和投資。但新形式犯罪也緊隨便捷性而至，對(duì)盜用他人支付軟件進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)犯罪如何定性，成為理論與實(shí)踐中的熱點(diǎn)議題。

［案情簡(jiǎn)介及判決結(jié)果］

2015年5月，秦某私自修改了李某和朱某的支付寶密碼，先后多次將兩位被害人與支付寶綁定的銀行卡及支付寶余額內(nèi)的資金共2萬(wàn)元非法轉(zhuǎn)出。6月1日，秦某篡改了唐某的支付寶密碼，先后多次將唐某余額寶內(nèi)的6千余元非法轉(zhuǎn)出，在用“螞蟻花唄”購(gòu)買(mǎi)價(jià)值8千元的充值卡時(shí)，因該賬戶(hù)被凍結(jié)未成功。（詳見(jiàn)（2015）贛刑初字第00677號(hào)判決書(shū)）

連云港市贛榆區(qū)人民法院認(rèn)為，秦某以非法占有為目的，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，因此以盜竊罪判處秦某有期徒刑1年2個(gè)月，并處罰金人民幣3.5萬(wàn)元。

［理論與實(shí)務(wù)中的熱點(diǎn)議題］

（一）所涉爭(zhēng)議的分類(lèi)梳理

簡(jiǎn)單的案例，牽扯到刑法理論與司法實(shí)務(wù)中的4個(gè)熱點(diǎn)議題。

1.非法轉(zhuǎn)出他人支付寶賬戶(hù)內(nèi)的余額。理論與實(shí)踐對(duì)該行為性質(zhì)的觀點(diǎn)有二：一是盜竊罪（如（2016）滬02刑終629號(hào)裁定書(shū)），二是詐騙罪（如（2016）渝05刑終877號(hào)裁定書(shū)）。

盜竊罪的支持者認(rèn)為，支付寶只認(rèn)用戶(hù)名和秘密的性質(zhì)決定了其沒(méi)有實(shí)質(zhì)審查實(shí)際使用者身份的功能和義務(wù)，因而是不可能被騙的。［1］賬戶(hù)內(nèi)的余額就好比房間內(nèi)的財(cái)物，賬號(hào)和密碼就好比房間的鑰匙，盜用密碼從賬戶(hù)內(nèi)轉(zhuǎn)移資金就好比偷得鑰匙打開(kāi)房間盜竊財(cái)物。［2］詐騙罪的支持者認(rèn)為，支付寶公司對(duì)資金被轉(zhuǎn)移是明知的，因此不符合秘密性特征，同時(shí)被騙的是支付寶公司而非軟件，因此具有被騙的主體資格。行為人采取虛構(gòu)得到用戶(hù)授權(quán)的方法，使支付寶公司誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶(hù)的真實(shí)意思表示，進(jìn)而轉(zhuǎn)出了資金，符合詐騙罪的行為構(gòu)造。［3］此外，《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將冒用他人信用卡信息資料并在互聯(lián)網(wǎng)使用的行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，而行為人的行為與該解釋中的行為類(lèi)似，因而都符合三角詐騙的特征。

2.非法轉(zhuǎn)出他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。實(shí)踐中對(duì)該行為性質(zhì)的觀點(diǎn)較為一致，均認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。但判決書(shū)都未給出據(jù)以認(rèn)定罪名的理由，僅概要性地表述行為人是在非法占有目的的支配下實(shí)施了秘密竊取他人財(cái)物的行為，因而構(gòu)成盜竊罪（如（2017）鄂0103刑初232號(hào)判決書(shū)）。

3.非法使用他人的螞蟻花唄消費(fèi)或套現(xiàn)。理論與實(shí)踐中對(duì)該行為性質(zhì)的觀點(diǎn)有三：一是盜竊罪 （如（2016）滬0120刑初1169號(hào)判決書(shū)），二是合同詐騙罪（如（2016）魯0113刑初299號(hào)判決書(shū)），三是詐騙罪（如（2015）沙刑初字第541號(hào)判決書(shū)）。

支持盜竊罪的論者認(rèn)為，行為人非法獲取財(cái)物的核心是使用支付寶花唄購(gòu)買(mǎi)商品行為，所以秘密使用螞蟻花唄的行為，符合秘密竊取的特征。行為人并未實(shí)施需重新審核發(fā)還貸款的欺騙行為，操作完全符合貸款流程。［4］支持合同詐騙罪的論者認(rèn)為，行為人冒用身份使得支付寶平臺(tái)陷入錯(cuò)誤意識(shí)，該公司基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而放款，屬于三角詐騙關(guān)系。［5］詐騙罪的觀點(diǎn)只在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)，且并未闡明理由（詳見(jiàn)（2015）沙刑初字第541號(hào)判決書(shū)）。

4.非法轉(zhuǎn)出他人綁定的銀行卡內(nèi)的資金。實(shí)踐中有兩種犯罪類(lèi)型，一種是盜取支付密碼型，另一種是盜綁銀行卡型。［6］但無(wú)論哪種類(lèi)型，都存在兩種觀點(diǎn)：一是盜竊罪（如（2016）青01刑終105號(hào)判決書(shū)），二是信用卡詐騙罪（如（2016）浙0212刑初1698號(hào)判決書(shū)）。

通過(guò)支付軟件非法轉(zhuǎn)出他人信用卡資金本質(zhì)上是對(duì)銀行管理秩序的侵犯，并非普通的財(cái)產(chǎn)犯罪，本文不進(jìn)行分析，只討論前三種行為（詳見(jiàn)筆者《通過(guò)快捷支付轉(zhuǎn)移他人信用卡資金行為之定性》一文）。

（二）爭(zhēng)議存在的錯(cuò)誤傾向

筆者認(rèn)為贛榆區(qū)人民法院的判決意見(jiàn)值得商榷，因?yàn)橐陨先N行為雖然都是通過(guò)支付軟件侵犯他人的財(cái)產(chǎn)法益，但卻是通過(guò)不同業(yè)務(wù)實(shí)現(xiàn)的，因此理論與實(shí)踐中存在兩點(diǎn)錯(cuò)誤傾向。

1.沒(méi)有明確相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及所涉法益。明確相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)和真正關(guān)系人，是準(zhǔn)確把握該業(yè)務(wù)所涉及的社會(huì)關(guān)系或法益的前提。理論與實(shí)踐往往都將余額、余額寶、螞蟻花唄、快捷支付等都看作由支付寶提供的業(yè)務(wù)，沒(méi)有區(qū)分各業(yè)務(wù)是用戶(hù)和支付寶間的雙方關(guān)系，還是用戶(hù)和支付寶、其他公司間的三方關(guān)系。即支付寶是該項(xiàng)業(yè)務(wù)的實(shí)際提供者，還僅僅是其他公司借以開(kāi)展業(yè)務(wù)的平臺(tái)？比如，若認(rèn)為快捷支付是支付機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)，行為人通過(guò)快捷支付非法轉(zhuǎn)移他人信用卡資金便只侵犯到他人的財(cái)產(chǎn)法益；但若確定支付機(jī)構(gòu)只是銀行開(kāi)展銀行卡快捷支付業(yè)務(wù)的依托，就能明確行為人還侵犯了信用卡管理秩序。因此，準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)，對(duì)于明確相關(guān)行為所侵犯的法益，繼而對(duì)定罪具有重要作用。

2.沒(méi)有區(qū)分不同業(yè)務(wù)中財(cái)物的性質(zhì)，而是一概認(rèn)定為資金或財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)的形態(tài)對(duì)作案手段和行為方式具有重要影響，特定的財(cái)產(chǎn)形態(tài)只能通過(guò)某些特定的手段才能達(dá)到非法占有的目的。比如如果認(rèn)為螞蟻花唄的使用額度等同于被害人存放在支付寶內(nèi)的資金，那么就可以通過(guò)盜竊或詐騙的手段實(shí)現(xiàn)非法占有；如果認(rèn)為額度是被害人貸款的最大額度，那么就只能通過(guò)詐騙的手段實(shí)現(xiàn)非法占有。因此，明確不同業(yè)務(wù)中財(cái)物的性質(zhì)，對(duì)于明確行為人的行為方式，進(jìn)而準(zhǔn)確定罪具有重要作用。

［非法轉(zhuǎn)出他人支付寶賬戶(hù)余額構(gòu)成詐騙罪］

支付寶的余額服務(wù)是用戶(hù)的常用業(yè)務(wù)，正確理解該業(yè)務(wù)的性質(zhì)，對(duì)準(zhǔn)確把握所涉法益及犯罪分子行為方式具有重要作用。

（一）余額服務(wù)的性質(zhì)及所涉法益

1.余額服務(wù)是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。2010年《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》（以下稱(chēng)《業(yè)務(wù)管理辦法》）第2條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)是為收付款人提供貨幣資金轉(zhuǎn)移的服務(wù)?！吨Ц秾毞?wù)協(xié)議》將余額服務(wù)界定為支付寶提供的、基于支付寶賬戶(hù)余額可以使用的充值、消費(fèi)、收款、轉(zhuǎn)賬等受客戶(hù)委托代客戶(hù)收款或付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。但是《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（以下稱(chēng)《服務(wù)管理辦法》）第2條，［7］將支付機(jī)構(gòu)定義為中介人，筆者認(rèn)為從支付機(jī)構(gòu)在提供服務(wù)過(guò)程中發(fā)揮的具體作用來(lái)看并不準(zhǔn)確。首先，按照漢語(yǔ)詞典的解釋?zhuān)薪槭侵浮皬闹袨橘I(mǎi)賣(mài)雙方介紹、提供商品資訊等，并于成交后抽取部分傭金的行為”，顯然支付機(jī)構(gòu)的服務(wù)不符合這一定義。其次，于民法理論而言，中介活動(dòng)的基本特征是“居間”，中介人的任務(wù)是為委托方找到合作者，扮演的是傳遞信息和臨時(shí)協(xié)調(diào)人的角色，但是支付機(jī)構(gòu)并不促成任何民事法律關(guān)系的建立。［8］

2.余額的本質(zhì)是預(yù)付價(jià)值?！稑I(yè)務(wù)管理辦法》第7條明確了支付賬戶(hù)所記錄的資金余額，實(shí)質(zhì)為客戶(hù)委托支付機(jī)構(gòu)保管的、所有權(quán)歸屬于客戶(hù)的預(yù)付價(jià)值，而并非存款，且不以客戶(hù)本人名義存放在銀行，而是以支付機(jī)構(gòu)名義存放在銀行，并且由支付機(jī)構(gòu)向銀行發(fā)起資金調(diào)撥指令。人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)也提到了支付寶余額類(lèi)似于預(yù)付費(fèi)卡中的余額，且僅代表支付機(jī)構(gòu)的企業(yè)信用。因此，余額一定程度上可以被看作是虛擬的預(yù)付費(fèi)卡。

3.余額賬戶(hù)是記名的虛擬預(yù)付費(fèi)卡。根據(jù)《業(yè)務(wù)管理辦法》第5條對(duì)支付賬戶(hù)實(shí)質(zhì)是電子簿記的定義，支付賬戶(hù)有三項(xiàng)功能：一是記錄預(yù)付交易資金余額；二是客戶(hù)憑以發(fā)起支付指令；三是反映交易明細(xì)信息，據(jù)此支付賬戶(hù)本身并沒(méi)有身份驗(yàn)證的功能。但既然余額服務(wù)是支付寶開(kāi)展的一項(xiàng)支付業(yè)務(wù)，其理所應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家對(duì)支付業(yè)務(wù)的義務(wù)要求?！稑I(yè)務(wù)管理辦法》對(duì)支付機(jī)構(gòu)要求了兩個(gè)方面的驗(yàn)證義務(wù)。

（1）業(yè)務(wù)存續(xù)期間和業(yè)務(wù)辦理時(shí)的義務(wù)?！稑I(yè)務(wù)管理辦法》第6條要求支付機(jī)構(gòu)根據(jù)“了解你的客戶(hù)”原則，建立健全身份識(shí)別機(jī)制，在業(yè)務(wù)關(guān)系存續(xù)期間采取持續(xù)的身份識(shí)別措施，確保有效核實(shí)客戶(hù)身份及其真實(shí)意愿。第16條要求支付機(jī)構(gòu)在客戶(hù)辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)客戶(hù)身份及真實(shí)意愿。

（2）驗(yàn)證要素上的義務(wù)?！稑I(yè)務(wù)管理辦法》第23條規(guī)定支付機(jī)構(gòu)可以組合三種要素驗(yàn)證客戶(hù)身份，在采用數(shù)字證書(shū)、電子簽名作為驗(yàn)證要素時(shí)，應(yīng)確保其唯一性、完整性及交易的不可抵賴(lài)性；在采用一次性密碼作為驗(yàn)證要素時(shí)，應(yīng)切實(shí)防范一次性密碼獲取端與支付指令發(fā)起端為相同物理設(shè)備而帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)；在采用客戶(hù)本人生理特征作為驗(yàn)證要素時(shí)，應(yīng)防止被非法存儲(chǔ)、復(fù)制或重放。

因此支付機(jī)構(gòu)在辦理具體業(yè)務(wù)時(shí)負(fù)有身份驗(yàn)證義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)確認(rèn)客戶(hù)的身份和真實(shí)意愿。但是支付機(jī)構(gòu)僅以密碼作為驗(yàn)證客戶(hù)身份的唯一要素，顯然是沒(méi)有認(rèn)真核實(shí)客戶(hù)的真實(shí)意愿、沒(méi)有完全履行應(yīng)盡義務(wù)。因此，某些論者所稱(chēng)，支付軟件只要輸入密碼就可以取款的屬性決定其不可能實(shí)質(zhì)地驗(yàn)證身份是不正確的，其不能驗(yàn)證是因采用的要素不當(dāng)所致，并不代表其沒(méi)有驗(yàn)證義務(wù)。

由上述三方面可知，余額雖然是一種預(yù)付價(jià)值，僅代表一種企業(yè)信用，但卻具有充值、轉(zhuǎn)賬、消費(fèi)、提現(xiàn)等功能，實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)預(yù)付費(fèi)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，同時(shí)基于支付賬戶(hù)的專(zhuān)屬性，可以將余額等同于記名的電子錢(qián)包或虛擬的記名預(yù)付費(fèi)卡。因此，非法轉(zhuǎn)移他人的支付寶余額，便侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。

（二）行為人構(gòu)成詐騙罪

首先，余額在性質(zhì)上等同于虛擬的記名預(yù)付費(fèi)卡，其對(duì)應(yīng)的資金屬于他人的財(cái)產(chǎn)，因此非法轉(zhuǎn)移他人的余額侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。

其次，行為人實(shí)施冒用賬戶(hù)所有人身份的虛構(gòu)事實(shí)行為，支付機(jī)構(gòu)因此錯(cuò)誤地以為是賬戶(hù)所有人的真實(shí)意愿，繼而處分了財(cái)產(chǎn)。首先，《業(yè)務(wù)管理辦法》強(qiáng)加了支付機(jī)構(gòu)的身份驗(yàn)證義務(wù)，同時(shí)《支付寶服務(wù)協(xié)議》也要求賬戶(hù)僅限本人使用他人不得冒名使用，因此支付機(jī)構(gòu)并非只認(rèn)密碼不認(rèn)人。其次，被騙的主體是支付機(jī)構(gòu)，而非軟件。有學(xué)者認(rèn)為軟件是不可能被騙的，因?yàn)橹灰喜僮饕?guī)程任何人都可以從中取款，所以詐騙罪的對(duì)象必須是自然人。筆者認(rèn)為這樣的推論是偏頗的，支付軟件實(shí)際上是支付機(jī)構(gòu)工作人員的延伸，可以被騙。第一，一方面支付軟件并非傻瓜式的機(jī)器，而是植入智能化系統(tǒng)的機(jī)器人；另一方面支付軟件使用的密碼驗(yàn)證+記錄資金去向的安全性并不比人工柜員低。第二，因?yàn)橛囝~服務(wù)代表的是支付機(jī)構(gòu)，因此所謂“陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”的對(duì)象并非支付軟件而是支付機(jī)構(gòu)，繼而并不存在主體上的障礙。

綜上，行為人非法占有目的支配下，實(shí)施了冒用支付寶賬戶(hù)所有人身份向支付寶公司發(fā)出轉(zhuǎn)賬指令，支付寶公司因此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，處分了用戶(hù)的余額，因此構(gòu)成詐騙罪。下文對(duì)軟件能否被騙不再予以討論。

［非法轉(zhuǎn)出他人余額寶內(nèi)財(cái)產(chǎn)構(gòu)成詐騙罪］

連云港市贛榆區(qū)法院將余額寶內(nèi)的資金稱(chēng)為 “現(xiàn)金”，筆者認(rèn)為并不準(zhǔn)確。

（一）余額寶的性質(zhì)及所涉法益

1.支付寶的余額寶服務(wù)是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。根據(jù)《余額寶服務(wù)協(xié)議》，余額寶服務(wù)是支付寶公司提供的一項(xiàng)理財(cái)服務(wù)。但支付機(jī)構(gòu)并非金融機(jī)構(gòu)，因此根據(jù)法律規(guī)定其不能直接提供理財(cái)服務(wù)，其方法是與金融機(jī)構(gòu)合作，將金融機(jī)構(gòu)設(shè)置的網(wǎng)上直銷(xiāo)自助前臺(tái)系統(tǒng)植入支付寶平臺(tái)。因此，支付機(jī)構(gòu)提供的余額寶服務(wù)，僅是為客戶(hù)提供資金支付渠道、接受客戶(hù)的委托為購(gòu)買(mǎi)貨幣基金辦理貨幣資金的轉(zhuǎn)移、信息查詢(xún)等服務(wù)。因此，支付寶并非理財(cái)產(chǎn)品協(xié)議的參與方，余額寶服務(wù)的真正提供者并非支付寶，而是金融機(jī)構(gòu)。所以，支付寶公司發(fā)揮兩方面作用：一是接受客戶(hù)委托為客戶(hù)提供申購(gòu)或贖回基金的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)和相關(guān)的查詢(xún)服務(wù)；二是接受金融公司的委托提供貨幣基金的銷(xiāo)售渠道。

2.天弘基金的余額寶服務(wù)是貨幣基金服務(wù)。我們常用的余額寶的全稱(chēng)是天弘余額寶貨幣市場(chǎng)基金，是由天弘基金管理有限公司發(fā)行的一款貨幣型基金，基金代碼為000198。因此，基于支付寶僅提供委托服務(wù)的事實(shí)，余額寶實(shí)質(zhì)上是以支付平臺(tái)為依托、在支付寶平臺(tái)植入天弘基金網(wǎng)上交易直銷(xiāo)自助式前臺(tái)的一項(xiàng)貨幣基金業(yè)務(wù)。所以，余額寶賬戶(hù)不同于支付賬戶(hù)，實(shí)際是天弘基金公司提供的用于記錄投資者持有的開(kāi)放式基金份額變動(dòng)及結(jié)余情況的賬戶(hù)，余額寶內(nèi)的數(shù)字實(shí)際上就是用戶(hù)持有的貨幣基金的價(jià)值。所以，余額寶服務(wù)是支付寶用戶(hù)和天弘基金管理公司雙方間的貨幣基金關(guān)系。

3.持有人對(duì)貨幣基金享有的是綜合性權(quán)利。根據(jù)《貨幣市場(chǎng)基金監(jiān)督管理辦法》，貨幣基金并非存款，而是一種財(cái)產(chǎn)投資形式。根據(jù)《證券投資基金法》關(guān)于基金持有人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，基金并非僅僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且包含一定的社員權(quán)，因而是一種綜合性權(quán)利，也有學(xué)者認(rèn)為其是貨幣上的用益物權(quán)。［9］但無(wú)論屬于哪種權(quán)益，貨幣基金具有財(cái)產(chǎn)屬性、是財(cái)產(chǎn)性利益，因?yàn)楦鶕?jù)《天弘基金管理有限公司網(wǎng)上交易直銷(xiāo)自助式前臺(tái)服務(wù)協(xié)議》，貨幣基金具有贖回、轉(zhuǎn)賬和消費(fèi)支付等功能。但是，貨幣基金要實(shí)現(xiàn)貨幣的轉(zhuǎn)化，持有人必須進(jìn)行贖回，即向基金公司發(fā)出贖回（包括轉(zhuǎn)賬或消費(fèi)支付）指令，基金公司將所要贖回的份額轉(zhuǎn)讓或賣(mài)出變現(xiàn)后，將資金返還給持有人。因此，貨幣基金的贖回實(shí)際上相當(dāng)于出賣(mài)相應(yīng)的基金份額。

綜上，余額寶是天弘基金公司與支付寶用戶(hù)雙方間的貨幣基金合同關(guān)系，支付寶公司僅提供相關(guān)周邊服務(wù)，并非合同當(dāng)事人。貨幣基金是包含財(cái)產(chǎn)權(quán)利的綜合性權(quán)利，將其贖回實(shí)質(zhì)上是對(duì)相應(yīng)基金份額的出賣(mài)，因此行為人非法獲取他人余額寶資金的行為，實(shí)際上是冒名向基金管理公司發(fā)出指令處分他人的基金份額、將變現(xiàn)資金非法占為己有的行為，因此侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。

（二）行為人構(gòu)成詐騙罪

首先，余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是貨幣基金，雖然貨幣基金是一種綜合性權(quán)利，但體現(xiàn)出一定的財(cái)產(chǎn)屬性，因此，非法占有他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)法益。

其次，行為人實(shí)施了冒用貨幣基金持有人身份的虛構(gòu)事實(shí)行為，向天弘基金公司發(fā)出基金贖回指令，公司錯(cuò)誤地認(rèn)為是持有人的真實(shí)意愿，繼而將代為管理的基金份額賣(mài)出，將變現(xiàn)的資金轉(zhuǎn)移到行為人指定的賬戶(hù)。（1）天弘基金管理公司對(duì)余額寶用戶(hù)的基金份額具有處分權(quán)限。貨幣基金的法律性質(zhì)是開(kāi)放式、契約型基金，一般認(rèn)為屬于廣義的信托。［10］即投資者將閑散資金，交由基金管理人運(yùn)作，基金托管人保管資金的一種財(cái)產(chǎn)處置方式，主要投資于國(guó)債、央行票據(jù)、銀行定期存單等短期貨幣工具。（2）基金的性質(zhì)決定，余額寶賬戶(hù)記載的數(shù)字只代表基金的價(jià)值和購(gòu)買(mǎi)基金的憑證，而虛擬的憑證與賬戶(hù)捆綁是不可能被盜竊的。即使承認(rèn)虛擬的憑證可以被盜竊，但是由于想要實(shí)現(xiàn)基金變現(xiàn)必須進(jìn)行贖回操作，因此對(duì)于行為人非法獲取余額寶財(cái)產(chǎn)起關(guān)鍵作用的，是后面的冒名贖回操作，而不是盜竊。所以行為人的行為構(gòu)成三角詐騙。

綜上，行為人在非法占有目的支配下，冒用他人名義向基金管理公司發(fā)出贖回指令，公司因此陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將變現(xiàn)的數(shù)額較大的財(cái)物向行為人指定的賬戶(hù)進(jìn)行處分，因此構(gòu)成詐騙罪。

［非法使用他人的螞蟻花唄消費(fèi)或套現(xiàn)構(gòu)成合同詐騙罪］

螞蟻花唄與支付寶余額、余額寶的性質(zhì)也是不同的。

（一）螞蟻花唄的性質(zhì)及所涉法益

1.螞蟻花唄是信貸服務(wù)。螞蟻花唄屬于螞蟻金服提供的僅限于消費(fèi)的信用貸款服務(wù)，即用戶(hù)在消費(fèi)時(shí)向花唄發(fā)出支付款項(xiàng)的指令（提款申請(qǐng)），螞蟻金服在追筆審核并通過(guò)后在融資額度內(nèi)代客戶(hù)墊付資金（審核放款），用戶(hù)在約定的日期以約定的方式向服務(wù)提供商還款的服務(wù)。首先，根據(jù)支付寶的介紹，螞蟻花唄是由螞蟻金服提供給消費(fèi)者“這月買(mǎi)、下月還”的網(wǎng)購(gòu)服務(wù)，螞蟻金服即浙江螞蟻小微金融服務(wù)集團(tuán)股份有限公司。根據(jù)《螞蟻花唄用戶(hù)服務(wù)合同》，螞蟻花唄包括花唄消費(fèi)性授信融資、花唄分期和信息查詢(xún)等服務(wù)。用戶(hù)可以使用融資額度進(jìn)行（也僅限于）商品或服務(wù)的消費(fèi)。所謂融資，根據(jù)《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)大辭典》是指為支付超過(guò)現(xiàn)金的購(gòu)貨款而采取的貨幣交易手段。其次，合同約定螞蟻花唄的用戶(hù)須為芝麻信用管理有限公司的用戶(hù)，同時(shí)需要授權(quán)螞蟻金服查詢(xún)用戶(hù)的芝麻信用。螞蟻金服根據(jù)芝麻信用決定給予客戶(hù)的融資額度。最后，合同約定用戶(hù)使用螞蟻花唄付款，實(shí)際是基于交易支付向花唄提供商申請(qǐng)?zhí)峥?，提供商審核通過(guò)后進(jìn)行放款，用戶(hù)在到期時(shí)需要及時(shí)還款。

2.支付寶提供的是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。根據(jù)上述分析，支付寶并非螞蟻花唄的實(shí)際提供者，螞蟻花唄服務(wù)是用戶(hù)與螞蟻金服雙方間的信貸關(guān)系。但基于《螞蟻花唄用戶(hù)服務(wù)合同》，用戶(hù)在開(kāi)通螞蟻花唄時(shí)，即同意授權(quán)將螞蟻花唄作為支付寶的扣款渠道之一，因此支付寶的作用仍是作為委托服務(wù)的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，即一方面接受客戶(hù)的委托向螞蟻金服申請(qǐng)放款，另一方面在還款期限來(lái)臨時(shí)接受客戶(hù)委托劃扣資金進(jìn)行還款。

綜上，螞蟻花唄實(shí)際是螞蟻金服與支付寶用戶(hù)雙方間的信貸關(guān)系，行為人非法使用他人的螞蟻花唄消費(fèi)或套現(xiàn)，實(shí)際上是冒名向螞蟻金服發(fā)出放款申請(qǐng)的指令，使被害人增加不必要的債務(wù)，因此侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。同時(shí)行為人的冒名借貸行為是通過(guò)借貸合同實(shí)現(xiàn)的，由于螞蟻金服是市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)主體，因此其所簽訂的合同屬于經(jīng)濟(jì)合同，從而行為人也侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

（二）行為人構(gòu)成合同詐騙罪

首先，行為人冒名借貸使被害人增加了債務(wù)，即使被害人的財(cái)產(chǎn)消極地減少，故侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益。另一方面，行為人也侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的經(jīng)濟(jì)合同簽訂、履行秩序。由于螞蟻花唄屬于信貸業(yè)務(wù)，所以行為人冒名使用螞蟻花唄實(shí)際上是在簽訂借貸合同。同時(shí)由于螞蟻金服是市場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)主體，而經(jīng)營(yíng)主體是區(qū)分普通合同和經(jīng)濟(jì)合同的關(guān)鍵，［11］因此該借貸合同屬于經(jīng)濟(jì)合同。

其次，行為人實(shí)施了冒用螞蟻花唄用戶(hù)身份向螞蟻金服發(fā)出申請(qǐng)放款指令的虛構(gòu)事實(shí)行為，使螞蟻金服陷入了誤以為是客戶(hù)的真實(shí)指令的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，繼而將貸款發(fā)放給行為人進(jìn)行消費(fèi)，因此其實(shí)施的手段屬于 《刑法》224條第1項(xiàng)規(guī)定的 “冒用他人名義簽訂合同”。雖然最終的損失者不是螞蟻金服而是花唄用戶(hù)，但筆者認(rèn)為行為人的行為符合騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的規(guī)定?！缎谭ā返?24條規(guī)定，合同詐騙是指在合同簽訂或履行過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大財(cái)物的行為。雖然刑法要求詐騙行為要“騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”，但這并不表明最終承擔(dān)損失的也是對(duì)方當(dāng)事人，因?yàn)檎l(shuí)來(lái)承擔(dān)損失屬于民事關(guān)系的范疇，螞蟻金服完全可以根據(jù)表見(jiàn)代理或合理信賴(lài)要求用戶(hù)歸還貸款。因此，基于“民事看關(guān)系、刑事看行為”的原理，只要行為人在簽訂或履行合同過(guò)程中，通過(guò)詐騙行為獲取了對(duì)方當(dāng)事人數(shù)額較大的財(cái)物，就構(gòu)成合同詐騙罪。

綜上，行為人在非法占有目的支配下，實(shí)施了冒用螞蟻花唄用戶(hù)身份、向螞蟻金服發(fā)出申請(qǐng)放款的指令，螞蟻金服因此陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，發(fā)放了貸款。因此，行為人屬于冒用他人名義簽訂貸款合同，騙取了螞蟻金服數(shù)額較大的財(cái)物，構(gòu)成合同詐騙罪。

［結(jié)語(yǔ)］

余額、余額寶、螞蟻花唄是支付寶用戶(hù)的常用業(yè)務(wù)，雖然三項(xiàng)業(yè)務(wù)的辦理都是在支付寶平臺(tái)操作的，但是三者的業(yè)務(wù)性質(zhì)各不相同。準(zhǔn)確把握各項(xiàng)業(yè)務(wù)的性質(zhì)、厘清各項(xiàng)業(yè)務(wù)的當(dāng)事人和確定各業(yè)務(wù)中財(cái)產(chǎn)的屬性，是正確認(rèn)識(shí)相關(guān)業(yè)務(wù)所涉及的社會(huì)關(guān)系或法益、準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪分子的行為方式的前提條件。

余額服務(wù)是支付寶公司與客戶(hù)雙方間的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，余額的實(shí)質(zhì)是用戶(hù)預(yù)先支付的、委托支付機(jī)構(gòu)保管的預(yù)付價(jià)值，因此余額賬戶(hù)在性質(zhì)上類(lèi)似于記名的預(yù)付費(fèi)卡，屬于財(cái)產(chǎn)性利益。非法轉(zhuǎn)出他人的余額實(shí)際上是冒用他人的身份進(jìn)行預(yù)付價(jià)值的處分，侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益，因而在數(shù)額較大時(shí)構(gòu)成詐騙罪。

余額寶服務(wù)是以支付寶平臺(tái)為依托、由天弘基金管理公司提供的貨幣基金服務(wù)，支付寶公司只提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)并非當(dāng)事人。貨幣基金是一種綜合性權(quán)利，但是因其可以隨時(shí)贖回變現(xiàn)，因而具有財(cái)產(chǎn)屬性。非法獲取他人余額寶內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上是在冒用基金持有人的身份向天弘公司發(fā)出贖回指令，天弘公司基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤將賣(mài)出基金所得的資金轉(zhuǎn)移至行為人指定的賬戶(hù)，因此侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)法益，在數(shù)額較大時(shí)構(gòu)成詐騙罪。

螞蟻花唄是由螞蟻金服提供的信貸服務(wù)，是螞蟻金服與花唄用戶(hù)間的信貸關(guān)系，支付寶公司僅提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。螞蟻花唄的額度實(shí)際上是融資額度，也即用戶(hù)基于芝麻信用所能貸得的最大資金限額。使用他人的螞蟻花唄實(shí)際上是冒用他人的身份簽訂貸款合同，螞蟻金服基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付了財(cái)物，因此侵犯了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和他人的財(cái)產(chǎn)法益，在數(shù)額較大時(shí)構(gòu)成合同詐騙罪。

注釋?zhuān)?/p>

［1］王鵬飛、劉澤宇：《關(guān)于將他人支付寶賬戶(hù)內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出構(gòu)成盜竊罪的探討》，載《中共山西省直機(jī)關(guān)黨校學(xué)報(bào)》2016年第4期。

［2］張紅良：《擅改他人支付寶信息竊財(cái)行為如何定性》，載《中國(guó)檢察官》2015第24期。

［3］石堅(jiān)強(qiáng)、王彥波：《將他人支付寶賬戶(hù)內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出構(gòu)成詐騙罪》，載《人民司法（案例）》2016年第11期。

［4］尹志望、張浩杰：《冒用他人支付寶賬戶(hù)進(jìn)行螞蟻花唄套現(xiàn)的定性》，載《人民法院報(bào)》2016年11月10日。

［5］劉新娟：《冒用他人名義惡意透支“螞蟻花唄”當(dāng)屬合同詐騙》，載《江蘇法制報(bào)》2017年02月06日。

［6］盜取支付密碼型犯罪是指信用卡與支付賬戶(hù)的綁定是被害人授權(quán)的，犯罪分子通過(guò)獲知支付密碼的形式進(jìn)行的犯罪。盜綁信用卡型犯罪是指被害人并未授權(quán)支付賬戶(hù)與信用卡的綁定，犯罪分子通過(guò)冒名綁定信用卡的形式進(jìn)行的犯罪。

［7］本辦法所稱(chēng)非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)，是指非金融機(jī)構(gòu)在收付款人之間作為中介機(jī)構(gòu)提供下列部分或全部貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)：（1）網(wǎng)絡(luò)支付；（2）預(yù)付卡的發(fā)行與受理；（3）銀行卡收單；（4）中國(guó)人民銀行確定的其他支付服務(wù)。

［8］張軍建、余蒙：《第三方支付的信托法研究——兼論央行〈非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法〉對(duì)支付機(jī)構(gòu)的法律定性》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015第5期。

［9］廖新仲：《論余額寶對(duì)接基金的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值》，載《廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014第6期。

［10］何媛媛：《我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)貨幣基金法律關(guān)系探究》，西南政法大學(xué)2015年碩士論文，第8頁(yè)。

［11］張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社 2016年版，第835頁(yè)。

*華東政法大學(xué)法律學(xué)院［200000］