文◎陳 磊

《刑法修正案（九）》施行前的行賄行為適法問題
——以張某甲、張某乙行賄案的抗訴為例

文◎陳 磊*

［基本案情］2008年，被告人張某甲、張某乙合伙開發(fā)某鎮(zhèn)新農(nóng)村建設(shè)工程，2008年7、8月份，為補辦規(guī)劃手續(xù)，二人向該鎮(zhèn)鎮(zhèn)長張某丙行賄5萬元。在規(guī)劃手續(xù)辦好后，為表示感謝，二被告人再次向張某丙行賄2.5萬元。

2010年初，被告人張某乙欲在該鎮(zhèn)某村北104國道沿線租地建加油站，為得到張某丙幫助，其單獨向張某丙行賄2萬元。

2014年初，宿州市紀委在查辦張某丙受賄案件過程中，在調(diào)查組未找張某丙談話前，張某乙主動到市紀委調(diào)查組檢舉揭發(fā)張某丙，并如實供述全部犯罪事實。2014年8月15日，安徽省蕭縣人民檢察院在核實張某丙受賄案件中，被告人張某乙、張某甲均如實交代了向張某丙行賄事實。2015年9月25日，安徽省靈璧縣人民檢察院對被告人張某乙、張某甲立案偵查。

一、問題的引出

被告人張某乙、張某甲行賄一案，靈璧縣人民法院一審判決被告人張某乙犯行賄罪，判處有期徒刑7個月，緩刑1年，并處罰金12萬元；被告人張某甲犯行賄罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金11.5萬元。宣判后，靈璧縣人民檢察院提出抗訴。

本案系《刑法修正案（九）》施行后宿州市檢察機關(guān)關(guān)于《刑法修正案（九）》法律適用問題首件訴訟監(jiān)督案件。本案核心問題是，對于發(fā)生在2015年11月1日之前的行賄犯罪應(yīng)否判處罰金；被告人行為既符合自首構(gòu)成要件，又符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定，如何適用法律；《刑法》第67條第3款與《刑法》第390條第2款的能否重復適用。

本案對《刑法修正案（九）》施行前的行賄行為應(yīng)否判處罰金具有重要指導意義；同時對于司法實踐中被告人行為既構(gòu)成自首又符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定的情況下如何處理具有參考價值；也對《刑法》第67條第3款與1997年《刑法》第390條第2款存在競合情況下的法律適用問題具有借鑒意義。

二、法檢認識分歧

就本案涉及問題，法檢主要在以下三方面存在認識分歧：

1.一審法院認為，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》是對《刑法修正案（九）》的解釋，該解釋對行賄罪的立案標準有所提高，所以《刑法修正案（九）》對行賄罪處罰較輕，故應(yīng)適用《刑法修正案（九）》和該解釋，對被告人張某乙、張某甲判處罰金。檢察機關(guān)認為應(yīng)適用《刑法修正案（九）》對行賄罪增加了罰金刑，依據(jù)從舊兼從輕的原則，對被告人不應(yīng)判處罰金。

2.一審法院認為被告人張某乙主動投案，如實供述犯罪事實，系自首，直接依據(jù)《刑法》第67條第1款依法對其從輕處罰。檢察機關(guān)認為，被告人行為構(gòu)成自首，但依據(jù)《刑法》第390條第2款規(guī)定對被告人處罰更輕，所以應(yīng)直接適用《刑法》第390條第2款的規(guī)定。

3.一審法院認為，被告人張某甲能夠如實供述犯罪事實，依據(jù)《刑法》第67條第3款，對其從輕處罰。檢察機關(guān)認為，一審法院已經(jīng)認定被告人張某甲屬于被追訴前能動主動交代行賄行為，并且如實供述自己的罪行，不應(yīng)再認定為坦白。

三、抗訴理由

（一）對被告人張某乙、張某甲判處罰金錯誤

1.從從舊兼從輕原則分析。從舊兼從輕是我國的刑法的適用原則，“從舊”要求按被告人行為當時的法律規(guī)定定罪量刑；“從輕”則將行為時與行為后的不同法律規(guī)定相比較，擇其輕者加以適用。

根據(jù)1997年《刑法》第390條的規(guī)定，對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒃摋l修改為“對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”

我讀的并不是正兒八經(jīng)的中等專業(yè)學校，實際上，那只是一所職業(yè)學校。到這所學校讀書的學生，要邊學習邊到社會上打工，給剛剛成立的窮學校掙錢。聽說，在美國和日本，這種學校叫職業(yè)訓練班。上這種學校的學生，要比技術(shù)學校的學生低一等。學技術(shù)和有技術(shù)的人在當時的社會是受人尊敬的（這也是這座東北城市的傳統(tǒng)）。

由以上可看出，《刑法修正案（九）》對行賄罪的主刑未作修改，但附加刑發(fā)生了變化，在原主刑不變的基礎(chǔ)上增加了罰金刑。因此在對被告人適用《刑法修正案（九）》時，主刑雖和1997年《刑法》一致，但增加了罰金刑，在判處主刑時，還需對被告人科處罰金，而1997年《刑法》無需對被告人判處罰金。顯然較原《刑法》而言，《刑法修正案（九）》對行賄罪的處罰較重。

2.從《刑法》與司法解釋的關(guān)系分析。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱 《貪污賄賂解釋》）對行賄罪定罪量刑標準，主要有兩個方面，一是提高了有關(guān)數(shù)額標準，將行賄罪起點刑由原先的1萬元調(diào)整為3萬元，同時按照5倍比例原則，上調(diào)了行賄罪“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”中的有關(guān)數(shù)額標準。如將原來規(guī)定的“20萬元以上不滿100萬元”分別調(diào)整為“100萬元以上不滿500萬元”、“500萬元以上”。二是對行賄罪的入罪門檻采用了“數(shù)額加情節(jié)”的追訴標準。即除規(guī)定行賄數(shù)額3萬元以上的應(yīng)當追究刑事責任之外，對于1萬元以上不滿3萬元，但有明確規(guī)定的從重情形之一的，也應(yīng)追究刑事責任。

《貪污賄賂解釋》中關(guān)于行賄罪定罪量刑標準的規(guī)定，是對行賄罪定罪量刑標準作出的修改，是以新的司法解釋取代舊的司法解釋。該司法解釋不僅對《刑法修正案（九）》有效，對1997年《刑法》同樣具有效力。

《貪污賄賂解釋》中明確規(guī)定了行賄罪的罰金適用標準，即對貪污、賄賂等犯罪，應(yīng)處10萬元以上犯罪數(shù)額兩倍以下判處罰金。但該解釋是對修正后的《刑法》相關(guān)條款中增設(shè)的罰金刑的司法解釋?！敦澪圪V賂解釋》中19條依附于需科處罰金刑的《刑法》條款之中，適用對象僅限于附加刑存在罰金刑的情形。1997年《刑法》中行賄罪無罰金刑這一附加刑，《貪污賄賂解釋》中關(guān)于罰金刑規(guī)定的這一條司法解釋對1997年行賄罪不具有溯及力。

3.從《刑法》第390條第2款之規(guī)定分析。從對行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的具體處罰來看，1997年《刑法》第390條第2款規(guī)定“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或免除處罰”，但《刑法修正案（九）》第390條第2款規(guī)定“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或減輕處罰。其中犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。

《刑法修正案（九）》對行賄罪從寬處罰的條件和幅度均作出修改，對關(guān)于減輕或者免除處罰則設(shè)定了更為嚴格的適用條件，只有當犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，才可以減輕或者免除處罰。1997年《刑法》則只要求被告人在被追訴前主動交代行賄行為。所以從行賄罪減免條款的適用條件來看，1997年《刑法》對行賄罪的處罰相對較輕。

綜合以上三點分析，本案中被告人張某乙、張某甲行賄行為發(fā)生在2015年11月1日之前，依據(jù)從舊兼從輕的原則，1997年《刑法》對被告人處罰更輕，對被告人應(yīng)適用1997年《刑法》，同時依據(jù)《貪污賄賂解釋》之定罪量刑標準對二被告人定罪處罰，顯然一審法院對二被告人適用《刑法修正案（九）》并判處罰金錯誤。

（二）對被告人張某乙應(yīng)適用《刑法》第390條第2款

被告人張某乙在辦案機關(guān)未對受賄人進行談話時，即主動到辦案機關(guān)檢舉揭發(fā)受賄人，其行為符合《刑法》第67條第1款規(guī)定的一般自首的構(gòu)成要件，同時也符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定，屬于“被追訴前主動交待行賄行為”。在被告人張某乙行為同時符合自首和《刑法》第390條第2款規(guī)定的情況下，對被告人張某乙應(yīng)適用《刑法》第390條第2款。理由如下：

1.從刑法立法本意分析。從法律的規(guī)定看，一般自首的成立包括“主動投案”和“如實供述”兩方面要件。行賄罪減免條款則僅要求被告人在被追訴前主動交代行賄行為就符合《刑法》第390條第2款的規(guī)定。二者在“被追訴前如實供述罪行”的范圍內(nèi)競合。從立法本意分析，行賄罪減免無需考慮被告人如何到案，僅需要行賄人在被追訴前主動交代即可適用本法條。

其次，從刑罰從寬的幅度來看，兩者差異明顯?！缎谭ā返?7條規(guī)定，自首“可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”；《刑法》第390條第2款規(guī)定可以“減輕處罰或者免除處罰”。依法《刑法》規(guī)定，自首可以從輕或減輕處罰，并在犯罪情節(jié)較輕的條件下可以免除處罰，因為適用自首條款首先考慮從輕處罰，行賄罪特條款規(guī)定可以減輕或者免除處罰，適用該條款首先考慮的是減輕處罰。因此《刑法》390條第2款比自首條款的適用條件更加寬松，從寬力度也更大。

故在同一情形之下，較《刑法》第67條而言，適用《刑法》第390條第2款的規(guī)定，對被告人處罰更輕。

2.從一般法條與特別法之間的關(guān)系來分析。從《刑法》篇章結(jié)構(gòu)看，《刑法》第67條位于總則條款之中，屬于《刑法》總則部分，在整個《刑法》體系中起概括和統(tǒng)領(lǐng)作用；《刑法》第390條第2款的規(guī)定位于《刑法》分則章節(jié)，屬《刑法》分則部分，系相對于總則的例外規(guī)定或者補充規(guī)定。根據(jù)特別條款優(yōu)于普通條款的法條競合的適用規(guī)則，對被告人應(yīng)優(yōu)先適用分則的規(guī)定。

綜合以上分析，一審法院應(yīng)對被告人張某乙適用《刑法》第390條第2款規(guī)定。

（三）對被告人張某甲不應(yīng)再適用《刑法》第67條第3款的規(guī)定

如上文所述，坦白與自首之間區(qū)別在于被告人到案方式不同，如主動投案，并且能夠如實供述則構(gòu)成自首，如被動到案并能夠如實供述罪行的不構(gòu)成自首，但根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，則構(gòu)成坦白。

《刑法》第390條第2款規(guī)定，被追訴前主動交待行賄行為可以減輕處罰或者免除處罰。被追訴前主動交代行賄行為必然要求被告人到案后如實供述犯罪事實，被告人如實供述罪行也符合《刑法》第67條第3款的規(guī)定，屬于坦白。考慮到《刑法》第67條位于《刑法》總則部分，屬于一般條款，《刑法》第390條第2款位于分則部分，屬于特別條款。在法條競合的情況下，特別法優(yōu)先適用，并且適用《刑法》第390條第2款對被告人處罰也更輕。

一審法院在已認定被告人張某甲屬于被追訴前主動交待行賄行為，并且在量刑時也充分考慮這一情節(jié)，又依據(jù)《刑法》第67條第3款規(guī)定對其從輕處罰，顯然這屬于對該行為的重復評價。

故對被告人張某甲不應(yīng)適用《刑法》第67條第3款的規(guī)定，再次對其從輕處罰。

四、處理結(jié)果

靈璧縣人民檢察院提出抗訴后，宿州市人民檢察院支持抗訴，2016年12月15日，安徽省宿州市中級人民法院作出終審判決，判決被告人張某甲犯行賄罪，判處有期徒刑6個月，緩刑1年；被告人張某乙犯行賄罪，判處有期徒刑7個月，緩刑1年。二審法院全部采納宿州市人民檢察院抗訴意見。

*安徽省宿州市人民檢察院檢察員［234000］