董曉敏

論“反向混淆”概念之不必要

董曉敏

“反向混淆”是來自美國法的概念，通常的商標(biāo)侵權(quán)是將在后使用人的商品誤認(rèn)為在先商標(biāo)權(quán)人的，謂之“正向混淆”，而“反向混淆”則指將在先商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為在后使用人的。我國商標(biāo)法理論和實踐中似乎越來越多地關(guān)注和認(rèn)可了“反向混淆”的概念。從商標(biāo)法理論和實踐的發(fā)展，從我國法與美國法的不同，以及從“混淆可能性”判斷為法律問題而非事實問題三個層面論述了在我國目前的商標(biāo)法理論框架以及司法實踐中，“混淆可能性”的概念足以解決相關(guān)問題，“反向混淆”概念既缺乏存在的理論和邏輯前提，也沒有必要。

“反向混淆” 混淆可能性 仿冒

一、何謂“反向混淆”

“反向混淆”概念似乎在商標(biāo)法領(lǐng)域得到越來越多的關(guān)注和認(rèn)可。美國McCarthy教授這樣描述反向混淆：“傳統(tǒng)的正向混淆是指消費者錯誤地認(rèn)為在后使用者的商品來自于在先使用者，或者與在先使用者有關(guān)。反向混淆恰恰相反，是指消費者購買了在先使用者的商品，卻錯誤地認(rèn)為該商品來自于在后使用者。也就是說，由于在后使用者大量的廣告和促銷活動，導(dǎo)致在先使用者在市場中的聲譽被吞沒?！盿McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, Chapter 23:10. Westlaw. ? 2012 Thomson Reuters.在浙江藍(lán)野公司訴百事可樂案中，法院認(rèn)為：百事可樂公司通過其對“藍(lán)色風(fēng)暴”一系列的宣傳促銷活動，使該標(biāo)識具有了很強的顯著性，形成了良好的市場聲譽。雖然藍(lán)野公司有合法注冊的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)，但當(dāng)其使用在其產(chǎn)品上時，消費者反而會誤認(rèn)為該產(chǎn)品與百事可樂公司有關(guān)b參見浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決書。?！辈⑦M一步論述認(rèn)為該行為割裂了藍(lán)野公司與其注冊的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)之間的聯(lián)系，導(dǎo)致該商標(biāo)失去了基本的識別功能，并且抑制了藍(lán)野公司通過“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)來謀求市場聲譽，塑造良好品牌，拓展企業(yè)發(fā)展空間的努力，給藍(lán)野公司造成了損失，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定百事可樂公司侵犯了藍(lán)野公司的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)權(quán)。在“非誠勿擾”案中，法院更是直接在判決書中認(rèn)定：由于江蘇電視臺的知名度以及對“非誠勿擾”欄目的宣傳，使相關(guān)公眾將權(quán)利人的“非誠勿擾”注冊商標(biāo)與江蘇電視臺產(chǎn)生錯誤認(rèn)識及聯(lián)系，造成反向混淆。c參見深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第927號民事判決書。

可見，在“反向混淆”的語境下，存在著兩種“方向”的混淆，即“將在后使用者的商品誤認(rèn)為來自于在先商標(biāo)權(quán)人”的“正向混淆”，以及“將在先商標(biāo)權(quán)人的商品誤認(rèn)為來自于在后使用者”的“反向混淆”。

二、從商標(biāo)法理論和實踐論“反向混淆”概念之不必要

確實，在我們通常的描述中，侵犯商標(biāo)權(quán)的行為發(fā)生在如下情形：“在后使用人在相同或者類似商品上使用了相同或者近似的商標(biāo)，從而導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)為該商品來自于在先商標(biāo)權(quán)人或者與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的主體”，即所謂的“正向”混淆。但是，進一步深究我們會發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)法的理論早已發(fā)展到認(rèn)為商標(biāo)所指向的來源可以是“匿名”d如McCarthy教授所言：“識別來源”功能并不意味著消費者必須知道商品的生產(chǎn)者或者銷售者的具體身份，只要他在看到某個商標(biāo)時他能意識到這些商品來自于一個特定的來源即可，即使這個來源是不知姓名的。參見注釋a，Chapter 3:7.的，即消費者看到某個商標(biāo)，他會認(rèn)為其指向了一個特定的來源，但是這個來源究竟是A或者B，消費者并不知曉。那么，侵犯商標(biāo)權(quán)的情形就應(yīng)該作如下表述：“相關(guān)公眾看到在后使用者的商品，會認(rèn)為其與標(biāo)注了在先注冊商標(biāo)的商品有同樣的來源或者其提供者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系”。即，只要消費者會認(rèn)為兩個商品有共同的來源，就構(gòu)成了商標(biāo)法意義上的“混淆可能性”，至于這個來源事實上指向的是商標(biāo)權(quán)人還是在后使用人，并不影響混淆可能性的判斷。在這樣的理論前提下，“在先商標(biāo)權(quán)人”與“在后使用人”被抽象為同一個“來源”，所謂的“正向混淆”或是“反向混淆”也就無從談起。可見，“反向混淆”成立的邏輯前提是“正向混淆”的存在，即消費者能夠知曉商標(biāo)背后所指向的真正、具體的主體，而如前所述，商標(biāo)法的發(fā)展已經(jīng)超越了這個階段，該前提并不存在，“反向混淆”自然也從邏輯上和理論上失去了存在的基礎(chǔ)。

那么，在實踐中是否有采用“反向混淆”概念的需求呢？我們可以檢驗一下，在典型的反向混淆情形下，采用傳統(tǒng)的“混淆可能性”理論認(rèn)定侵權(quán)是否存在困難。如前述的“藍(lán)色風(fēng)暴”案，原告的注冊商標(biāo)是“藍(lán)色風(fēng)暴”文字、拼音和圖形組合商標(biāo)，核準(zhǔn)注冊日為2003年12月14日，核定使用在第32類麥芽啤酒、水（飲料）、可樂等商品上。2005年5月，百事可樂公司開展“藍(lán)色風(fēng)暴”夏季促銷及宣傳活動，使用方式包括在宣傳海報上使用和可樂產(chǎn)品的外包裝和瓶蓋上使用“藍(lán)色風(fēng)暴”文字。按照一般的侵權(quán)判定規(guī)則，在商品完全相同，標(biāo)識高度近似的情況下，完全可以認(rèn)定其容易造成相關(guān)公眾混淆。由于商標(biāo)侵權(quán)比對的原則是僅針對被訴侵權(quán)標(biāo)識與主張權(quán)利的注冊商標(biāo)進行對比，百事可樂公司在產(chǎn)品上使用了自己更有知名度的其他商標(biāo)等情節(jié)，并不影響混淆可能性的判斷。

又如“新百倫”e參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書。案，原告主張的注冊商標(biāo)包括：1996年8月21日核準(zhǔn)注冊的“百倫”文字商標(biāo)，核定使用在“服裝、鞋”等商品上；2008年1月7日核準(zhǔn)注冊的“新百倫”文字商標(biāo)，核定使用在第25類“鞋、服裝”等商品上。被告在銷售商品圖片的文字介紹、銷售小票及宣傳商品時均使用了“新百倫”文字。不考慮該案其他情節(jié)f本文僅從標(biāo)識本身的使用來分析是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，對于案件中涉及的其他抗辯事由，如新百倫公司是否享有在先的企業(yè)名稱權(quán)等因與本文主題無關(guān)，故省略相關(guān)內(nèi)容。據(jù)二審判決查明，“新百倫”注冊商標(biāo)申請日為2004年6月4日，新百倫公司提供相關(guān)報道稱“新百倫New Balance公司于2003年11月正式登陸中國市場”，既晚于原告“百倫”商標(biāo)申請日和注冊日，又與“新百倫”商標(biāo)申請日僅相差半年，不足以證明已經(jīng)成為有一定影響的未注冊商標(biāo)，或者企業(yè)名稱已經(jīng)具有一定的知名度。，被告在相同的商品上使用了相同（與新百倫商標(biāo)）或者近似（與百倫商標(biāo)）的標(biāo)識，容易造成相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)，構(gòu)成對原告注冊商標(biāo)權(quán)的侵害。同樣，被告同時使用“NewBalance”或者“NB”等標(biāo)識，并不足以否認(rèn)侵權(quán)的認(rèn)定。

在“非誠勿擾”案中，原告“非誠勿擾”商標(biāo)申請日為2009年2月16日，核準(zhǔn)注冊日為2010年9月7日，核定使用在第45類“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等服務(wù)項目。江蘇電視臺制作、播出了“非誠勿擾”的電視節(jié)目。該案一、二審法院的分歧主要在于二者是否使用在相同或者類似的服務(wù)上，如果如二審法院所認(rèn)定，二者為相同服務(wù)，在相同服務(wù)上使用相同商標(biāo)，按照商標(biāo)法的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)亦無障礙g廣東省高級人民法院于2016年12月26日就該案作出（2016）粵民再447號民事判決，認(rèn)定電視文娛節(jié)目與原告注冊商標(biāo)核定使用的“交友服務(wù)、婚姻介紹”不構(gòu)成類似服務(wù)，故江蘇電視臺不侵犯原告的注冊商標(biāo)權(quán)。。

可見，典型的“反向混淆”案例通常發(fā)生于雙方在相同或者非常接近的商品上使用了高度近似甚至相同的商標(biāo)。對于該種情形，按照通常的混淆可能性的標(biāo)準(zhǔn)，足以認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。而且，如前所述，被告另外使用了其他更有知名度的商標(biāo)并不足以否認(rèn)其使用與在先注冊商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)識的行為構(gòu)成侵權(quán)；而原告的商標(biāo)不知名，甚至未使用，亦不影響其按照法律規(guī)定受到保護，只是其受保護的程度有限而已。

故，“反向混淆”并無存在之理論和邏輯前提，亦無實踐之需要，“混淆可能性”理論足以解決問題。

三、從與美國法相對照論“反向混淆”概念之不必要

“反向混淆”概念來源于美國。眾多論文指出著名的霍姆斯法官乃是該概念的提出者。在1918年的International News Service v. Associated Press案中，霍姆斯法官發(fā)表反對意見指出：“通常的情況是被告假冒原告產(chǎn)品，然而相反方向的誤解也會導(dǎo)致同樣惡果，即通過某種表述或暗示讓人們誤以為原告產(chǎn)品來源于被告……與常見的不正當(dāng)交易相比，這種錯誤更加巧妙和隱蔽，所造成的損害也更為間接。在我看來，苛責(zé)第一種行為的規(guī)則同樣可用來苛責(zé)第二種行為?！県參見International News Service v. Associated Press, 248 U.S.215,247(1918).轉(zhuǎn)引自黃武雙，《反向混淆理論與規(guī)則視角下的“非誠勿擾”案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期。另可參見彭學(xué)龍，《商標(biāo)反向混淆探微——以“‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)侵權(quán)案”為切入點》，載《法商研究》2007年第5期。事實上，International News Services v. Associated Press案以其首次將普通法中的“盜用”侵權(quán)形式適用于無形財產(chǎn)領(lǐng)域而聞名，并不涉及商標(biāo)侵權(quán)問題。該案中，被告使用了從原告公告欄及其先出版的報紙中得到的新聞，并以之出賣給讀者。最高法院的Pitney大法官代表多數(shù)法官意見做出了判決，認(rèn)為由于雙方當(dāng)事人之間的競爭關(guān)系，原告對于新聞事件雖然不存在對世的財產(chǎn)權(quán)，但相對于被告可視為享有“準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)”。Pitney大法官認(rèn)為被告的行為類似于“在他人耕種的土地上收獲”，并因此而獲得了不應(yīng)有的競爭優(yōu)勢，構(gòu)成“盜用”。正文中引用的意見來自于霍姆斯大法官的反對意見，他認(rèn)為由于原告對于已經(jīng)發(fā)表的新聞事件不享有財產(chǎn)權(quán)，如要禁止被告使用必須有其他的理由。他認(rèn)為被告的過錯僅僅在于使用原告新聞事件時未注明出處，而非侵犯原告所謂的準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)。

1968年的“野馬”案真正引發(fā)了關(guān)于“反向混淆”的討論。該案中，西部汽車公司將“Mustang”商標(biāo)使用在拖車和越野車上，并已獲得注冊。福特公司明知該情形，仍然生產(chǎn)和銷售了“Mustang”汽車，并投入大量廣告。第七巡回上訴法院未支持西部汽車公司的主張，主要理由是福特公司并沒有假冒的意圖，而且原告的商標(biāo)知名度不高，消費者不會混淆iWestward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co., 388 F.2d 627,631(7th Cir. 1968)，轉(zhuǎn)引自注釋h，黃武雙文，另可參見注釋h，彭學(xué)龍文。。至1977年第十巡回上訴法院在“Bigfoot”案中正式認(rèn)可了“反向混淆”。該案中，在先使用人Big O 公司在輪胎上使用了“Bigfoot”商標(biāo)，固特異公司在后亦準(zhǔn)備將“Bigfoot”商標(biāo)使用在輪胎上，在與Big O協(xié)商未果的情況下進行了銷售和大量的廣告投放。該案中依據(jù)“反向混淆”理論認(rèn)定固特異公司構(gòu)成了侵權(quán)jBig O Tire Dealership, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.，408 F. Supp. 1219, 189 U.S.P.Q. 17 (D. Colo. 1976), aff ’d and award modif i ed, 561 F. 2d 1365, 195 U.S.P.Q. 417 (10th Cir. 1977), cert. dismissed, 434 U.S. 1052, 54 L.Ed.2d 805, 98 S. Ct.905 (1978).轉(zhuǎn)引自注釋h，黃武雙文，另可參見注釋h，彭學(xué)龍文。。

從前述案例，尤其是法院未認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的“野馬”案中，我們大概可以總結(jié)出美國法下出現(xiàn)“反向混淆”概念的幾點原因：

首先，美國商標(biāo)法長期采用“使用取得”制度，即“多半之商標(biāo)系依實際使用而創(chuàng)設(shè)受普通法保護之商標(biāo)權(quán)”，聯(lián)邦注冊本身，“并不創(chuàng)設(shè)商標(biāo)權(quán)，然對于商標(biāo)權(quán)歸屬與效力，具有公告及表見證據(jù)（prima facie evidence）之效力k曾陳明汝著：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年3月第1版，第285頁?！?。美國聯(lián)邦商標(biāo)法即《蘭哈姆法》自1946年頒布，直至1988年修正案才修改為“有真誠使用意圖”的商標(biāo)也可以獲得注冊l李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），法律出版社2014年4月第1版，第458頁。。由于商標(biāo)通過實際使用取得權(quán)利，消費者知曉商標(biāo)所指向的真正主體，即“反向混淆”概念需要的前提是存在的。

其次，美國商標(biāo)法起源于英國的普通法和反不正當(dāng)競爭法，早期特別強調(diào)對消費者的欺騙，即“仿冒passing off”，在仿冒的侵權(quán)法理論中，被告的欺騙意圖是構(gòu)成侵權(quán)的必要條件m同注釋l，李明德書，第455頁。。這也是“野馬”案中法院未支持原告的主要理由，因為被告沒有仿冒的意圖。

最后，《蘭哈姆法》既是聯(lián)邦商標(biāo)法，同時也承擔(dān)了部分的反不正當(dāng)競爭法的職能，各種未注冊的商業(yè)標(biāo)識可依照該法第43條（a）條獲得保護。有論者認(rèn)為，大部分反向混淆案子是依照第43（a）條提起的，因為所涉及的商標(biāo)并未進行注冊n參見劉雯：《美國商標(biāo)法反向混淆理論及對我國的借鑒》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第14頁，但該文并未指出此說法的出處，故本文并未核實，僅提出有此說法。但從前文所舉案例來看，第一起支持反向混淆的Big O案例中主張權(quán)利的即為未注冊商標(biāo)。。相較于商標(biāo)侵權(quán)案件，不正當(dāng)競爭案件中更注重對被告意圖、其行為的損害后果等的考量。

與上述原因相對照，我國雖然越來越強調(diào)“商標(biāo)的價值來自于使用”，越來越認(rèn)識到使用才是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的真正基礎(chǔ)，對于商標(biāo)權(quán)所能獲得保護的力度至關(guān)重要，但畢竟，我國一直且仍然是“注冊制”國家，商標(biāo)是一種財產(chǎn)的觀念已經(jīng)深入人心，對侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定并不要求被告有欺騙的意圖，沒有使用的注冊商標(biāo)仍然受到商標(biāo)法的保護o2013年修正的我國《商標(biāo)法》第64條第1款規(guī)定：“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以主持商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)曾經(jīng)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！痹摋l款系本次修改新增，體現(xiàn)了對商標(biāo)使用的重視和強調(diào)，但其僅規(guī)定了三年未使用的被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任，并未規(guī)定對侵權(quán)判定的影響。況且，大部分所謂“反向混淆”的案件中，在先商標(biāo)權(quán)人并非沒有使用注冊商標(biāo)，只是規(guī)模和影響較小而已。。另一方面，未注冊商標(biāo)在我國僅受到有限的保護，比如《商標(biāo)法》第13條所規(guī)定的未注冊馳名商標(biāo)，或者反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的知名商品特有名稱、包裝、裝潢等，與侵犯商標(biāo)權(quán)之訴不屬于同一范疇?？梢姡谖覈壳暗纳虡?biāo)法理論、法律規(guī)定以及實踐狀況下，“反向混淆”概念沒有存在的必要。

四、從“混淆可能性”為法律問題論“反向混淆”概念之不必要

我國并沒有區(qū)分“事實問題”與“法律問題”的傳統(tǒng)，但正確理解此問題，有助于澄清某些關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的模糊認(rèn)識。在《商標(biāo)法》2013年修正之前，其上并未明確規(guī)定“混淆可能性”的問題，事實上是通過最高人民法院相關(guān)司法解釋把“混淆可能性”的概念引入“商標(biāo)近似”和“商品類似”來達到這一目的。比如，《最高人民法院2002年關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規(guī)定：“……商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！睆脑撘?guī)定可明顯看出，商標(biāo)近似并非單純的事實問題，即并非簡單地進行標(biāo)識本身的比較，而是要綜合考慮相關(guān)公眾的認(rèn)識才能得出結(jié)論的法律問題。在2013年修正的《商標(biāo)法》第57條第（二）項明確將“容易導(dǎo)致混淆”作為侵犯商標(biāo)權(quán)的認(rèn)定條件的情況下，有必要調(diào)整之前的論證方法，即將“商標(biāo)近似”還原為相對客觀的標(biāo)識本身的對比，作為判斷“混淆可能性”的考慮因素之一，與商品的類似程度、相關(guān)公眾的注意程度、在先商標(biāo)的顯著性和知名度等因素加以綜合判斷，得出是否容易導(dǎo)致混淆的結(jié)論。最高人民法院2017年公布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定體現(xiàn)了這一思路。該條規(guī)定：……人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考量如下因素以及因素之間的相互影響，認(rèn)定是否容易導(dǎo)致混淆：

（一）商標(biāo)標(biāo)志的近似程度；

（二）商品的類似程度；

（三）請求保護商標(biāo)的顯著性和知名程度；

（四）相關(guān)公眾的注意程度；

（五）其他相關(guān)因素。

商標(biāo)申請人的主觀意圖以及實際混淆的證據(jù)可以作為判斷混淆可能性的參考因素。p法釋［2017］2號，2017年3月1日起施行。

所列舉的多種考慮因素可以認(rèn)為是事實問題，但需要綜合各種因素得出結(jié)論的，卻是典型的法律問題。將“混淆可能性”看作法律問題，就能很好地解釋一些關(guān)于侵權(quán)判斷的疑問。諸如：原告的商標(biāo)尚未使用，如何造成混淆？又如，被告的商品上明顯標(biāo)注了自己更有知名度的商標(biāo)，如何會有混淆的可能性？或者，原被告的商品都是通過專賣店或者專柜銷售的，不可能造成混淆，等等。在原告擁有受保護的商標(biāo)的情況下，被告使用了相同或者近似的標(biāo)識，是否具有混淆可能性是法律的一種擬制，而非完全的事實判斷q英國Jacob法官對此曾有如下論述：（法律）假設(shè)原告的商標(biāo)正被使用或?qū)度胧褂?，它要求法院推定原告的商?biāo)以正常和正當(dāng)?shù)姆绞奖挥糜谄渥缘纳唐?，然后評估被告使用其商標(biāo)方式所導(dǎo)致的混淆可能性，排除外部因素的影響。轉(zhuǎn)引自［英］杰里米?菲利普斯（Jeremy Phillips）著：《商標(biāo)法：實證性分析》，馬強主譯，中國人民大學(xué)出版社2014年10月第1版，第305頁。。所以，我們大可不必為“究竟是將在后使用人混淆為商標(biāo)權(quán)人還是將商標(biāo)權(quán)人混淆為在后使用人”而糾結(jié)，“反向混淆”自然更沒有存在的必要r關(guān)于混淆可能性判斷的“多因素判斷法”很大程度上參照了美國法院的作法，比如著名的“Polaroid八要素”。但根據(jù)McCarthy教授注釋a書所言，美國大多數(shù)巡回上訴法院將“混淆可能性”當(dāng)作事實問題看待，從而采用“明顯錯誤clearly erroneous”的上訴審查標(biāo)準(zhǔn)；僅有少數(shù)，如第二、第六和聯(lián)邦巡回上訴法院將其中所涉及的各項因素視為事實問題，而將混淆可能性視為法律問題，從而適用“重新審查de novo”的標(biāo)準(zhǔn)。參見該書，Chapter 23:73. 將混淆可能性視為事實問題，可能也是美國法下出現(xiàn)“反向混淆”概念的原因之一。據(jù)歐洲學(xué)者介紹，瑞士將混淆可能性問題視為事實問題，其他成員沒有瑞士那么極端，起碼部分存在這樣的認(rèn)識，即混淆可能性的問題是一項法律問題。參見前注杰里米?菲利普斯書，第311頁。在歐盟知識產(chǎn)權(quán)局的審查指南中則明確提出，混淆可能性是法律問題，并進一步指出，法律規(guī)定了各項考慮因素，如商品相同/類似以及商標(biāo)相同/近似，均是法律問題，比如，“兩商標(biāo)在含義上的近似是否導(dǎo)致其成為歐盟商標(biāo)法意義上的近似商標(biāo)”是法律問題，但“fghryz”對于西班牙公眾而言不具有任何含義，則是事實問題。參見Guidelines for Examination in the Off i ce, Part C, Opposition, Section 2 Chapter 1, 第3.4. 該文件可在歐盟知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站獲得，網(wǎng)址https://euipo.europa.eu/ ohimportal/en/traade-mark-guidelines.。

結(jié) 語

在商標(biāo)法的發(fā)展已經(jīng)脫離“制止欺詐”的訴因而更強調(diào)對商標(biāo)權(quán)保護的今天，混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的基礎(chǔ)，足以涵蓋所謂的“反向混淆”的情形，不論在理論上，還是實踐上，我國都沒有必要采納“反向混淆”的概念。即使在美國，McCarthy教授雖然認(rèn)可“反向混淆”的概念，但也認(rèn)為“反向混淆原則僅適用于特定的事實，其認(rèn)定依賴于一系列關(guān)鍵事實。典型的情形是在后使用者擁有強大的經(jīng)濟實力，明知在先使用人的商標(biāo)而仍然采用大量廣告來使市場飽和，淹沒在先使用人商標(biāo)的市場和價值。如果事實并非如此，則不能適用反向混淆規(guī)則?！眘同注釋a，McCarthy書，Chapter23:10.而美國第三次不正當(dāng)競爭法重述在將反向混淆作為混淆的一種形式進行歸納之后指出：“由于可能的損害來自于對商品來源的混淆，反向混淆仍然是傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)規(guī)則的范疇。tRestatement of The Law Third, Unfair Competition, § 20, comment f (1995). 而我國學(xué)者對該評論的解讀是：“其目的不在于抹殺反向混淆與正向混淆的區(qū)別，而是著力強調(diào)，反向混淆與正向混淆一樣，都是商標(biāo)侵權(quán)的訴因，參見注釋h，彭學(xué)龍文。”而有歐洲學(xué)者指出，“歐洲的原則并不將‘反向混淆’視為與常規(guī)混淆有區(qū)別的概念，因為是基于混淆的事實，而不是它產(chǎn)生的方向，來決定著責(zé)任的承擔(dān)”。u同注釋q，杰里米?菲利普斯書，第311頁。當(dāng)然，該作者認(rèn)為“反向混淆”會影響禁令、損害賠償額等的適用，但未作進一步說明。目前我國的相關(guān)研究中引用的還多為美國20世紀(jì)80、90年代的案例，較少有最新的研究資料顯示其在美國目前發(fā)展如何。包括商標(biāo)法在內(nèi)的我國知識產(chǎn)權(quán)法起步較晚，這一劣勢使我們反而具有“后發(fā)優(yōu)勢”，即我們可以直接引進法律最新的發(fā)展成果，而不必從頭學(xué)起，把發(fā)達國家走過的路重走一遍。在引入相關(guān)概念時，應(yīng)更審慎地立足于本國的立法和法律理論、實踐的需要，以及與本國法律體系的協(xié)調(diào)。

As a conception borrowed from the United States law, “reverse confusion” receives great emphasis and acceptance in China. Generally speaking, “reverse confusion” occurs when consumers mistakenly think that the goods of senior user are from the junior user, whereas the contrary mistake happens under traditional “forward confusion”. In consideration of the development of trademark theory and the difference between Chinese and U.S. trademark law, this article argues that the so-called “reverse confusion” is unnecessary and lack of theoretical basis in current Chinese trademark law.

reverse confusion; likelihood of confusion; passing-off

董曉敏，最高人民法院法官，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生