易繼明

知識產權法定主義及其緩和
——兼對《民法總則》第123條條文的分析

易繼明

《民法總則》第123條通過列舉知識產權客體的方式，對知識產權進行了概括性定義。該條確立了知識產權類型的“7+N”模式，即著作權、專利權、商標權、地理標志權、商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權這7種權利，再加上代表“N”的兜底款項。不過，這一兜底款項采取嚴格的法定主義，排除了行政性法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋和判例創(chuàng)設新的知識產權類型。因此，司法實踐中要進行擴張性立法解釋，并加強知識產權立法工作，不斷完善知識產權權利體系。

《民法總則》第123條 知識產權定義 知識產權類型 法定主義 規(guī)制緩和

2017年3月15日，第十二屆全國人大第五次會議通過《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）?！睹穹倓t》第123條是關于知識產權的專門條款，界定了“知識產權”這一基本范疇。該條分兩款規(guī)定，第1款規(guī)定，“民事主體享有知識產權?！边@一規(guī)定，從民事主體享有的民事權利出發(fā)，說明知識產權是一種基本的民事權利，也是重申了《TRIPS協(xié)定》關于知識產權的基本認識。a《TRIPS協(xié)定》中，序言部分表示，“認識到知識產權屬于私權”。參見石廣生主編：《中國加入世界貿易組織知識讀本（二）：烏拉圭回合多邊貿易談判結果：法律文本》，人民出版社2002年版，第384頁。該條第2款，實際上就是從權利之客體的角度出發(fā)，對“知識產權”這一范疇進行定義。第2款規(guī)定，“知識產權是指權利人依法就下列客體所享有的專有的權利：（一）作品；（二）發(fā)明、實用新型、外觀設計；（三）商標；（四）地理標志；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）法律規(guī)定的其他客體。”從客體角度看，前7種客體分別對應的是著作權、專利權、商標權、地理標志權、商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權；只有第（八）項作為一個兜底條款，為未來知識產權客體及其權利的生長留下了立法空間。

但是，這一看似為未來立法留下的空間，實則實行了嚴格的法定主義，對知識產權權利類型與內容進行嚴格規(guī)制。本文從該條的立法沿革、規(guī)范內涵及其所奉行的嚴格法定主義加以分析，指出《民法總則》對知識產權類型加以嚴格規(guī)制之后，應如何進行規(guī)制之緩和，保持立法與司法上的適度彈性，以回應這個權利擴張的時代。

一、立法沿革

知識產權（英文“Intellectual Property”，或稱“Intellectual Property Right”“Right of Intellectual Property”）是一種兼具人身性質和財產性質的私權，也是人權體系的組成部分?！稇椃ā返?3條第3款規(guī)定，“國家尊重和保障人權?！钡?7條進一步規(guī)定，“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助?！睉椃ㄉ系脑瓌t性規(guī)范，旨在表明國家促進科技、文藝等事業(yè)發(fā)展，促進人類共享文明的理念，但如何進行鼓勵和幫助，需要進行具體的制度設計。

1986年《民法通則》在我國立法中首次使用“知識產權”的概念，將知識產權作為一種民事權利加以概括，并進行了系統(tǒng)性規(guī)定。不過，作為知識產權具體的權利類型，1982年《商標法》和1984年《專利法》先后制定，已經對商標專用權和專利權進行了詳細規(guī)定。1986年《民法通則》頒布和施行之后，隨著1990年《著作權法》、1993年《反不正當競爭法》、1997年《植物新品種保護條例》等頒布和施行，著作權、植物新品種權、商業(yè)秘密及其它知識產權法益的法律保護體系日漸完備，形成了較為完善的知識產權規(guī)范與保護體系。

第九屆全國人大常委會第31次會議于2002年審議的《民法（草案）》中，保留《民法通則》設專章規(guī)定民事權利的做法，在其中設知識產權專門條文（第89條）進行規(guī)范。專門條文對知識產權進行規(guī)范的模式，分兩款進行：第1款，規(guī)定民事主體依法享有知識產權；第2款，規(guī)定知識產權的定義，并對知識產權權利類型或者權利客體加以列舉。第89條第1款規(guī)定，“自然人、法人依法享有知識產權?！痹摋l第2款規(guī)定，本法所稱知識產權，是指就下列內容所享有的權利：（一）文學、藝術、科學等作品及其傳播；（二）專利；（三）商標及其他有關商業(yè)標識；（四）企業(yè)名稱；（五）原產地標記；（六）商業(yè)秘密；（七）集成電路布圖設計；（八）植物新品種；（九）發(fā)現(xiàn)、發(fā)明以及其他科技成果；（十）傳統(tǒng)知識；（十一）生物多樣化；（十二）法律規(guī)定的其他智力成果?！?/p>

從2014年啟動的本輪民法典編纂活動，確立了制定民法典總則編。總則編關于知識產權的規(guī)定，基本上沿襲2002年《民法（草案）》第一編《總則》專門條文加以規(guī)范的做法；同時，專門條文又分兩款加以具體規(guī)定，即第1款宣示性規(guī)定和第2款對知識產權定義的規(guī)定。2016年6月《民法總則（草案）》初審稿中，第108條第1款規(guī)定，“民事主體依法享有知識產權?！痹摋l第2款規(guī)定，“知識產權是指權利人依法就下列客體所享有的權利：（一）作品；（二）專利；（三）商標；（四）地理標記；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）數(shù)據信息；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他內容?！边@里，關于第1款宣示性規(guī)定出現(xiàn)了一點變化。2002年《民法總則（草案）》關于知識產權宣示性規(guī)定，將民事主體進行“自然人”與“法人”兩分，但2016年6月《民法總則（草案）》關于知識產權宣示性規(guī)定，則籠統(tǒng)地規(guī)定權利主體為“民事主體”。這種做法，采取抽象概念的方式，回避了備受爭議的民事主體兩分法的分類模式之分歧，也為知識產權權利主體的多元化打開了一條通道。此后，《民法總則（草案）》二審稿和三審稿關于知識產權專門條文之第1款宣示性規(guī)定，都一直采取了這一規(guī)范模式。

較之上一輪民法典編纂中2002年《民法（草案）》第一編《總則》關于知識產權專門條文的規(guī)定，2016年6月《民法總則（草案）》初審稿有兩個變化之處。第一個變化是，初審稿明確提出了“知識產權客體”的概念，改變了2002年《民法（草案）》第一編《總則》中模糊性的“內容”的提法；第二個變化是，初審稿縮小了知識產權客體的范圍，從12項“內容”的具體列舉，改為9項“客體”的具體列舉，但又擴張了最后兜底性列項的規(guī)定，即第（九）項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他內容”。這一兜底性列項，在原有其他“法律”規(guī)定的基礎上，增加了“行政法規(guī)”規(guī)定的內容。所以，從這個角度來說，列項雖然縮小，但卻留下了行政法規(guī)規(guī)定的立法空間。不過，有趣的是，這一兜底性列項，依然保留了模糊性概念“內容”的提法；但此后的二審稿和三審稿，均已更正為其他“客體”這一范疇。

2016年6月《民法總則（草案）》初審稿之后，關于知識產權專門條文第2款的第一個變化即明確提出“知識產權客體”范疇，沒有太多爭議，為此后的二審稿和三審稿所采納。不過，關于第2款的第二個變化，即對具體權利客體的列舉，存在較大的分歧。2016年8月《民法總則（草案）》二審稿中，將是否能夠作為知識產權客體存在爭議的“數(shù)據信息”拆分出去，替代該項的，是“科學發(fā)現(xiàn)”這一權利客體。同時，對較為籠統(tǒng)的“專利”項，進一步分述為“發(fā)明、實用新型、外觀設計”，以符合國內關于專利權的具體權利類型及其客體。另外，關于兜底性列項中，又去掉了“行政法規(guī)”規(guī)定的其它項，僅保留了“法律”規(guī)定的其它項。兜底性列項的規(guī)定，表明全國人大及其常委會沒有將規(guī)定知識產權權利類型及其客體的權力，授權給國家行政部門的立法，堅持了較為徹底的知識產權法定原則（即法定主義）。但是，就本次立法中是否確立“科學發(fā)現(xiàn)”這一權利客體，后續(xù)審查中出現(xiàn)了分歧。二審稿加入了“科學發(fā)現(xiàn)”這一客體，但后來有些法律委員會委員在審議中提出，“科學發(fā)現(xiàn)”規(guī)定比較含糊，不宜作為知識產權的客體；如果國家需要鼓勵，則可以按照國家科學技術獎勵制度予以獎勵。因此，2016年12月《民法總則（草案）》三審稿中，干脆去掉了“科學發(fā)現(xiàn)”這一項權利客體。

另外，《民法總則（草案）》三審稿條文對知識產權定義時，加上了“專屬的和支配的”修辭，強調了知識產權權利人的權利具有絕對性。但是，這一表述又與物權定義表述相區(qū)別，物權權利也具有絕對性，但在物權的定義中，修辭用語是“直接支配和排他的”。2017年2月16日，全國人大常委會法律委員會對《民法總則（草案）》在提交第十二屆全國人大第5次會議審議之前，進行最后審議，審議中，關于知識產權定義的表述，依然是權利人對知識產權客體享有的“專屬的和支配的”的權利。直至2017年3月第十二屆全國人大第5次會議審議，最終于3月15日審議通過的《民法總則》第123條，將修辭語改為“專有的”一詞，即知識產權是指權利人對知識產權客體享有的專有權利。《民法通則》雖然列“知識產權”專節(jié)（第5章第4節(jié)），但是對知識產權這一概念沒有進行概括性定義。不過，我們從《民法通則》將商標權表述為“商標專用權”（第96條）的用語中，能夠感受到《民法總則》之“專有”對《民法通則》之“專用”在語意上的繼承性。

二、規(guī)范內涵

（一）條文含義

該條將知識產權作為民事權利的主要類型，納入《民法總則》之《民事權利》專章（第5章）中規(guī)定。該條兩款規(guī)定，第1款規(guī)定民事主體依法享有知識產權，是一種宣示性規(guī)范；第2款對知識產權進行定義，并列舉了知識產權的權利客體，目的在于明確知識產權的權利屬性和具體權利類型。在民法典制定背景下，無論今后我國知識產權立法如何選擇——是作為民法典分編，還是制定專門的知識產權法典，抑或保持知識產權領域單行法林立的現(xiàn)狀，《民法總則》中對知識產權進行概括性規(guī)定，帶有定義性質，與物權、債權、繼承權等規(guī)定“如出一轍”b易繼明：《中國民法典制定背景下知識產權立法的選擇》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期，第5、17頁。。從《民法總則》的角度來看，能夠對知識產權加以概括性定義與列舉，就已經完成其立法使命了。

該條除了肯定知識產權是一種私權（民事權利）之外，還明確了其具有“專有性”。這一專有性的權利，符合大陸法系對權利規(guī)范的基本方式：一是靜態(tài)意義的一般權利，即一種“對世權利”，沒有特定的義務人（主體）；一是動態(tài)意義上的特殊權利，即一種“對人權利”，與之對應的有特定的義務主體。c參見張文顯主編：《法理學》（第三版），法律出版社2007年版，第165頁。前者為絕對權，后者為相對權。誠然，對知識產權范疇進行概括性定義，是從靜態(tài)意義上進行的，其“專有性”強調了知識產權是一種“對世權”、“絕對權”的權利屬性。從種屬關系來講，民事權利（私權）是屬概念即上位概念，知識產權是種概念即下位概念。該條文第1款將知識產權納入民事權利，意味著知識產權領域發(fā)生的民事法律關系，是民事法律關系的組成部分；相應的，民事法律關系的基本理論、規(guī)則、學說等，同樣適用于知識產權領域。

知識產權是一類權利的集合，或者稱是一組“權利束”。從種屬關系上講，知識產權是屬概念，著作權、專利權、商標權、地理標志權、商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等是種概念。該條文第2款規(guī)定了各種類型的知識產權權利形態(tài)，并在第2款最后一項（第8項）設立兜底性規(guī)定，從立法上為這些具體的權利類型擴張，提供了法律依據。

事實上，每一種具體類型的知識產權，如著作權、專利權、商標權、地理標志權、商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等，都是某一類權利的集合（權利束）。例如，對作品所享有的著作權，兼具人身權與財產權雙重性質；著作人身權包括發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權等，著作財產權包括復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等。當然，這些更加細化的權利分類，已經不屬于《民法總則》的立法任務了。

該條文第2款第8項“法律規(guī)定的其他客體”一說，包含了知識產權權利類型和內容實行嚴格的法定原則。這一規(guī)定表明，除上列7種客體之外，其他客體的知識產權保護，必須由全國人大或者全國人大常委會制定的法律加以規(guī)定，才能作為知識產權加以保護。如前所述，這種規(guī)定將已然存在的行政性立法確權模式都排斥在外（如《植物新品種保護條例》所確立的植物新品種權），實則是實行了非常嚴格的法定主義規(guī)制模式。

（二）規(guī)范路徑

《民法總則》中對知識產權進行概括性定義，可以采取三種可供選擇的模式：一是概括現(xiàn)有權利類型，進行高度抽象性的定義，如規(guī)定：知識產權是權利人對文藝創(chuàng)作、科技創(chuàng)新或者工商業(yè)標志等享有的專有的權利；二是對現(xiàn)有的權利種類進行列舉式規(guī)定，如規(guī)定知識產權包括著作權、專利權、商標權、地理標志權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、科學發(fā)現(xiàn)權及商業(yè)秘密保護等權利；三是從權利對象或者權利客體角度進行定義。毫無疑問，該條選擇的概括性定義方式是第三種模式，而且是從權利客體角度加以定義的。這一路徑選擇是否恰當，值得深思。特別是，權利對象與權利客體的分歧本身就已存在，而且“知識產權”之“產權”一詞，本身來自一個法律規(guī)范性不明確的經濟學術語，導致與識產權領域的這一分歧進一步加大。d參見吳漢東主編：《知識產權法學》（第六版），北京大學出版社2014年版，第12頁。我國臺灣地區(qū)“智慧財產權”對應的對象就是“智慧財產”；日本“知的財產權”對應的對象就是“知的財產”。而權利所對應的客體，我們一般認為是由權利人（主體）對“權利對象”的權利所形成的社會關系。本世紀之初的那場關于“是制定‘物權法’還是制定‘財產法’”的討論，論戰(zhàn)雙方都承認民法所調整的并非只是“人與物的關系”，其本質表現(xiàn)為其背后的社會關系。e參見鄭成思、薛紅、黃暉：《是制定“物權法”還是制定“財產法”？》，載易繼明主編：《私法》第4輯第1卷（總第7卷），北京大學出版社2004年版，第1–17頁；又參見梁慧星：《是制訂“物權法”還是制訂“財產法”？——鄭成思教授的建議引發(fā)的思考》，載易繼明主編：《私法》第2輯第2卷（總第4卷），北京大學出版社2003年版，第1–54頁。劉春田認為，“權利客體是指法律設定的利益關系?！R產權的客體是指基于對知識產權的對象的控制、利用和支配行為而產生的利益關系或稱社會關系，它是法律所包含的內容?！眆劉春田主編：《知識產權法》（第三版），法律出版社2007年版，第9頁。正是在這個意義上，劉春田認為，“知識產權的對象就是‘知識’本身?！眊劉春田主編：《知識產權法》（第三版），法律出版社2007年版，第8頁。而吳漢東則認為客體與對象屬于同一范疇，將知識產權客體或稱對象定義為“知識產品”。h參見吳漢東主編：《知識產權法學》（第六版），北京大學出版社2014年版，第12–16頁。

無論如何，定義模式的選擇，導致立法深深地介入這種看似純粹的學理或者學術性爭論——本文不希望引起意識形態(tài)的討論，這不僅毫無意義，而且隱含著導致法律帶有不確定性的極大風險。20世紀50年代開始，我國學習前蘇聯(lián)法律理論，通常用“智力成果權”一詞通稱著作權、專利權、商標權等一類的民事權利。1986年《民法通則》正式使用“知識產權”這一概念之后，“知識產權”一詞開始取代“智力成果權”，并在我國法學界沿用至今。同時，《民法通則》第97條第2款出現(xiàn)了“其他科技成果”的說法，“科技成果”或者“技術成果”等詞匯也經常出現(xiàn)在一些法律、法規(guī)和政策性文件中；相應地，“科技成果權”或者“技術成果權”等詞匯，從不同的角度指代某些類型的知識產權。

（三）規(guī)范目的

知識產權作為一種民事權利，雖然有時間性和地域性，但在一定時間期限和地域范圍內具有絕對性和對世性。因此，它是一種具有專有性、支配性和排他性的民事權利。知識產權的具體權利類型包括著作權、專利權、商標權、地理標志權、商業(yè)秘密權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等；與這些具體權利類型對應的權利客體，就是作品、發(fā)明、實用新型、外觀設計、商標、地理標志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設計、植物新品種等。該條文通過列舉具體的權利客體，確認了知識產權幾種具體的權利類型。至于權利的原始取得方式，或因行政授權而得（專利、商標、植物新品種等），或因創(chuàng)作而致（著作權），或因自我意識而成（商業(yè)秘密）等，另行規(guī)定。

在知識財產領域確認或者賦予知識創(chuàng)造者的產權，一方面是承認知識創(chuàng)造者的專有的權利，另一方面是通過產權激勵機制，鼓勵民事主體從事知識創(chuàng)造，以促進社會福祉、人類文明與進步。誠然，各種不同類型的知識產權客體及其具體的權利類型設計，有著不同的具體的規(guī)范目的。按照學理上的分類，大致可以分為三種：第一種，著作權及其相關權利（鄰接權）、外觀設計專利權等，旨在保護文藝創(chuàng)作；第二種，發(fā)明專利權、實用新型專利權、集成電路布圖設計權、植物新品種權等，旨在保護科技創(chuàng)新；第三種，商標權、地理標志權、商業(yè)秘密權等，旨在維護市場競爭秩序。

三、知識產權的法定類型

聯(lián)合國世界知識產權組織（WIPO）與世界貿易組織（WTO）管理下的知識產權領域多邊條約或者協(xié)定，是目前知識產權領域影響最大的兩個世界性多邊公約組織。1967 年斯德哥爾摩《成立世界知識產權組織公約》第 2 條第 9 項規(guī)定，知識產權主要包括以下權利：（一）文學、藝術和科學作品有關的權利；（二）表演藝術家、錄音和廣播節(jié)目有關的權利；（三）在人類一切活動領域中的發(fā)明有關的權利；（四）科學發(fā)現(xiàn)有關的權利；（五）工業(yè)品外觀設計有關的權利；（六）商標、服務標記及商號名稱和標志有關的權利；（七）反不正當競爭；（八）在工業(yè)、科學、文學或者藝術領域由于智力活動而產生的一切其他權利。WIPO框架下的知識產權定義籠統(tǒng)，權利類型比較寬泛，特別是最后第（八）項兜底條款，幾乎可以囊括一切知識財產領域的權利。

相對而言，WTO框架下的知識產權權利類型狹窄一些，但相對明確和具體。WTO框架下的1994年《TRIPS協(xié)定》規(guī)定，知識產權主要包括以下權利：（一）著作權及其相關權利（即鄰接權）；（二）商標權；（三）地理標志權；（四）工業(yè)品外觀設計權；（五）專利權；（六）集成電路布圖設計權；（七）未公開的信息（商業(yè)秘密）；（八）對許可合同中限制競爭行為的控制。緣何《TRIPS協(xié)定》所定義的知識產權權利類型相對狹窄呢？顧名思義，其所定義者，乃與貿易有關的知識產權，諸如科學發(fā)現(xiàn)權（或稱發(fā)現(xiàn)權），因為缺乏可交易性，便不在其定義范圍之內。

結合《民法總則》關于客體的列舉，我們可以與WIPO和TRIPS規(guī)定的相應權利加以對比，列表如下。

《民法總則》規(guī)定的知識產權客體與WIPO、TRIPS規(guī)定的權利類型對比表

根據我國《民法通則》《著作權法》《專利法》《商標法》《反不正當競爭法》《集成電路布圖設計保護條例》《植物新品種保護條例》《計算機軟件保護條例》《信息網絡傳播權保護條例》等規(guī)定，我國現(xiàn)行法律和行政法規(guī)規(guī)范中關于知識產權的權利類型，大致包括以下幾種：（一）專利權；（二）著作權（包括計算機軟件）；（三）商標權、廠商名稱權、產品標記或者原產地名稱權；（四）集成電路布圖設計權；（五）植物新品種權；（六）發(fā)現(xiàn)權；（七）發(fā)明權；（八）反不正當競爭中的法益（包括商業(yè)秘密）；（九）其他科技成果權。i參見易繼明：《知識產權的觀念：類型化及法律適用》，載《法學研究》2005年第3期，第117頁。從《民法總則》該條的規(guī)范來看，基本上遵循國際條約與慣例，也吸收了我國現(xiàn)有的立法經驗（如將商業(yè)秘密保護從反不正當競爭法中獨立出來，確認為獨立的知識產權客體），確立了我國知識產權的基本權利體系。

特別值得肯定的是，該條將“地理標志”單列為一種權利客體，既說明其在知識產權類型中的獨立性，又通過本次立法擴大了知識產權的權利類型。事實上，我國在工商業(yè)標志的相關權利方面，《商標法》一直處于主導地位，而《商標法》采取的卻是注冊商標制度。2013年修改《商標法》雖對未注冊商標的保護有所強化，但對商號、企業(yè)名稱及其他標志的保護，沒有納入統(tǒng)一的商業(yè)標志保護模式。而對地理標志的保護，《商標法》有所涉及的，僅僅是與注冊商標相關的部分（第10條、第16條）。同時存在的另外兩種保護方式，在國務院部門規(guī)章中建立了具體的申請與注冊制度：一是質檢部門對地理標志產品的保護（2005年《地理標志產品保護規(guī)定》）；二是農業(yè)部門對農產品地理標志的保護（2007年《農產品地理標志管理辦法》），有上位法《農業(yè)法》（第23條、第49條）的立法依據。這種由工商、質檢和農業(yè)三部門形成的“三足鼎立”式的地理標志保護模式，在實踐中產生了一些權利沖突，特別是同屬工商業(yè)標志的商標權與地理標志權之間的沖突尤為突出。例如，“金華火腿案”中，出現(xiàn)商標權人狀告地理標志權人侵權問題。浙江省金華市根據《原產地域產品保護規(guī)定》（1999年，2005年《地理標志產品保護規(guī)定》前的部門規(guī)章）向原國家質量技術監(jiān)督局申報了原產地域產品保護，2002年8月原國家質量監(jiān)督檢驗總局發(fā)布公告，在金華及衢州15個區(qū)縣對金華火腿實施原產地域保護。但是，浙江省食品公司擁有“金華火腿”注冊商標專用權。于是，浙江省食品公司起訴相關火腿生產企業(yè)商標侵權。j參見上海市第二中級人民法院民事判決書（2003）滬二中民五（知）初字第239號；呂國強、吳登樓：《我國地理標志法律制度的完善》，載《法學》2006年第1期，第157-159頁。又如“東阿阿膠”案中，“東阿阿膠”原產地標記申請注冊時，遭遇商標權人異議，最終不得不由國家質檢總局進行折中處理。k申請人山東福膠集團擁有“東阿鎮(zhèn)”商標，異議人山東東阿阿膠公司擁有“東阿”和“東阿阿膠”商標。申請人提出“東阿阿膠”原產地標記保護申請注冊時，異議人提出了異議，認為將“東阿阿膠”認定為原產地標識，侵害其商標專用權。最后，國家質檢總局作了折中處理，于2003年3月18日同時對兩家阿膠企業(yè)授予原產地標記，其中申請人山東福膠集團獲得“東阿鎮(zhèn)阿膠”原產地標記，異議人山東東阿阿膠公司獲得“東阿縣阿膠”標記。立法過程中對此客體是否列入雖有存廢之論，但立法者最終因《TRIPS協(xié)定》單列而列入。l參見石宏主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2017年版，第289–290頁。本文認為，“三足鼎立”的管理與保護模式，加上實踐中的權利沖突，是促成該條立法將“地理標志”單列的根本性因素，而這，也許是相對保守的《民法總則》立法中出現(xiàn)的些許亮點之一。

不過，該條文最終沒有將“科學發(fā)現(xiàn)”這一客體納入知識產權權利客體，對應的“發(fā)現(xiàn)權”（或稱“科學發(fā)現(xiàn)權”）沒有在《民法總則》中確立，從一個側面反映出我們更加重視《TRIPS協(xié)定》，具有較為濃厚的重商主義色彩。特別是，除了《民法通則》對此有規(guī)定之外（第97條），《侵權責任法》第2條第2款也列舉了“發(fā)現(xiàn)權”，在這樣的立法背景之下否定“科學發(fā)現(xiàn)”是知識產權的客體，是難以想象的。據張新寶介紹，《民法總則》起草初期曾將“科學發(fā)現(xiàn)”列入，但在討論中有些委員提出不同意見，認為“科學發(fā)現(xiàn)”不宜作為知識產權的客體或者這樣的立法規(guī)定過于含糊。自草案第三次審議稿開始，不再將“科學發(fā)現(xiàn)”作為知識產權的客體。而對于有重大科學發(fā)現(xiàn)成果的，可以依照《國家科學技術獎勵條例》予以行政性質的獎勵。m張新寶著：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學出版社2017年版，第244頁。另外，由于對《反不正當競爭法》立法成果與司法經驗缺乏總結，與知識產權有關的權利（如第5條規(guī)定的“企業(yè)名稱或者姓名”、知名商品特有的“名稱、包裝、裝潢”等權利保護）沒有在這次立法中直接體現(xiàn)。

四、法定主義的緩和方式（代結語）

綜合而論，《民法總則》第123條規(guī)定的知識產權權利類型，是一個“7+N”模式，即在客體對應的7種具體權利之外，再加上第（八）項。誠然，該條文第2款第8項兜底條款，還是為后續(xù)立法或者法律修訂留下了一定的空間。但事實上，該條文實行了嚴格的知識產權法定主義，排除了行政法規(guī)、地方法規(guī)、司法判例等創(chuàng)設知識產權新的權利類型的可能性。因此，下一步如何對嚴格的知識產權法定主義加以緩和，以適應技術變遷和知識社會的突飛猛進，是立法留下的重大議題。

本文認為，《民法總則》對知識產權的規(guī)范是結構性的，除了第123條規(guī)定概括性定義之外，其他規(guī)定同樣可以適用。這是知識產權權利擴張之立法論和解釋論的基礎，也是知識產權納入民法典進行規(guī)定的根本意義之所在。例如，《民法總則》第127條規(guī)定，“法律對數(shù)據、網絡虛擬財產的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”如前所述，民法總則草案初審稿中也曾將“數(shù)據信息”作為知識產權的客體，但因爭議較大，且“數(shù)據信息”過于寬泛和模糊，后來從知識產權的客體中刪除。不過，對于數(shù)據信息或者網絡虛擬財產屬于民事權利的客體，這一點倒是沒有什么異議。最后對此加以原則性規(guī)定，“一方面，確立了依法保護數(shù)據、網絡虛擬財產的原則。另一方面，鑒于數(shù)據和網絡虛擬財產的權利屬性存在爭議，需要對數(shù)據和網絡虛擬財產的權利屬性作進一步深入研究，進一步總結理論和司法實踐的經驗，為以后立法提供堅實基礎?！眓石宏主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2017年版，第309頁。與之相適應，《著作權法》通過匯編作品對數(shù)據庫的保護、《反不正當競爭法》關于技術信息和經營信息的保護、《民法總則》第113條關于財產權利平等保護等，都可能成為擴張解釋的基礎；而《民法總則》第127條授權立法的模式，更是為未來立法留下了足夠大的空間。

同樣，如前面知識產權客體與WIPO、TRIPS規(guī)定的權利類型對比表中所列，第123條規(guī)定的客體中并未出現(xiàn)“反不正當競爭”或者“限制競爭行為的控制”之類的表述。但相關的內容和權利，在《民法總則》之《民事權利》一章的最后一條有規(guī)定，即第132條對權利不得濫用的規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益?！倍@一規(guī)定，與《民法總則》第7條誠信條款相協(xié)調、相一致。事實上，禁止權利濫用原則經歷了從抗辯事由到一般原則的轉化，與誠信條款相得益彰，正反而合，從正題和反題兩個角度規(guī)制了知識產權濫用行為。o參見易繼明：《禁止權利濫用原則在知識產權領域中的適用》，載《中國法學》2013年第4期，第39–52頁。這種規(guī)定，對應的就是WIPO和《TRIPS協(xié)定》中禁止他人不正當競爭行為的權利。

另外，《民法總則》第10條處理民事糾紛中確立了習慣的法源地位，可能是一道打開知識產權法定主義的方便之門。該條規(guī)定，“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但不得違背公序良俗?！蓖高^這一規(guī)定，即便第123條在絕對性權利之取得方面缺乏明確的法律確認機制，但商業(yè)習慣、科研倫理、善良風俗等在解決兩造糾紛中能夠發(fā)揮積極的作用，能夠間接承認該條第2款前7項之外的其他權利。

因此，正如本人曾經指出的，“民事制度中的相關學說、理論與規(guī)則，可以克服知識產權法定主義與類型化之不足的局限。對完善知識產權法律救濟體系起到重要的補充作用。”p易繼明：《知識產權的觀念：類型化及法律適用》，載《法學研究》2005年第3期。當然，這只是一種解釋論的發(fā)展路徑，對司法實踐的意義更大一些，即通過司法適用中強化知識產權私權觀，利用現(xiàn)有的民事法律關系保護知識創(chuàng)造者的權利。而從根本上講，解鈴還須系鈴人，需要透過法律的廢、改、立，完善知識產權權利體系。

在民法典制定過程中，知識產權后續(xù)立法如何展開，是一個值得思考的問題?？偟恼f來，在民法典與知識產權立法選擇問題上，有三種不同的觀點：第一種觀點，改造和整合知識產權領域各單行法，將知識產權法整體納入民法典單獨成編；q參見易繼明：《中國民法典制定背景下知識產權立法的選擇》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期，第5–19頁。第二種觀點，在知識產權領域提取公因式，形成知識產權法的一般規(guī)定，以此為基礎形成單獨一編在民法典中體現(xiàn)，而大量的知識產權法律規(guī)范則游離于民法典之外；r參見費安玲：《論知識產權與民法典的互動》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期，第20–31頁；又參見吳漢東：《民法法典化運動中的知識產權法》，載《中國法學》2016年第4期，第32–35頁。第三種觀點，知識產權法在民法典中不需要、也不能單獨成編，知識產權領域各單行法性質迥異，務使諸法林立，以盡顯特色。s參見李楊：《論民法典編纂中知識產權不宜獨立成編》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2017年第2期，第32–41頁?？陀^地講，從現(xiàn)有民法典編纂組織形式和立法能力來看，按照民法典立法規(guī)劃，在剩下1年有余的時間之內，全國人大法工委似乎只能夠對現(xiàn)有的《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》各單行法加以整合或者修訂，以此形成民法典分編，再與《民法總則》匯編成典。更何況，知識產權法獨立成編的設想和立法探索，即嘗試及其失敗——2002年12月29日第九屆全國人大常委會第31次會議審議的《民法草案》并沒有將知識產權法整合成單獨的一編，還深深地印刻在立法者的腦海里。誠然如此，立法上的探索卻始終激勵著一代一代的學者，讓他們試圖透過知識產權法進入民法典的方式，探索民法典的現(xiàn)代化，也為知識產權法找到一個皈依的法家族。

即便民法典最終未能將知識產權法作為獨立的一編納入，但《民法總則》第123條第2款第（八）項之“法律”的立法要求（包括授權立法的第127條），對后續(xù)知識產權權利生長及確定模式，也是一個極大的挑戰(zhàn)。從1982年《商標法》制定以來，我國知識產權立法主要以不同種類的知識產權單獨立法形式（或出自全國人大立法，或出自行政性立法）出現(xiàn)，如《專利法》《著作權法》《集成電路布圖設計保護條例》《植物新品種保護條例》等。有些類型的知識產權保護，以附屬性立法形式存在，如商業(yè)秘密保護規(guī)定在《反不正當競爭法》之中，又如《農業(yè)法》規(guī)定“符合規(guī)定產地及生產規(guī)范要求的農產品可以依照有關法律或者行政法規(guī)的規(guī)定申請使用農產品地理標志”（第23條第3款）。國務院行政法規(guī)對知識產權保護也起到了重要的作用：一方面，它們是各種類型的知識產權單行法施行的配套性規(guī)范，例如《專利法實施細則》《計算機軟件保護條例》《信息網絡傳播權保護條例》等；另一方面，也起到了創(chuàng)設新的知識產權權利類型的作用，例如《植物新品種保護條例》《集成電路布圖設計保護條例》等。實行嚴格的知識產權法定主義之后，那些創(chuàng)設新型知識產權的行政法規(guī)（如《集成電路布圖設計保護條例》和《植物新品種保護條例》）如何處理，是作為《民法總則》配套性的行政法規(guī)看待，還是需要將這些行政法規(guī)上升到全國人大或者全國人大常委會制定的法律層面，需要進一步探討。特別是，關于地理標志的“三足鼎立”式保護模式，具體的地理標志權的認定只是國家質檢部門和農業(yè)部門分別對“地理標志產品”和“農產品地理標志”從產品質量認證的角度制定了各自相應的部門規(guī)章，缺乏系統(tǒng)、協(xié)調的法律規(guī)范，包括國務院行政立法層面也沒有系統(tǒng)性規(guī)定——事實上，如《農業(yè)法》（第23條第3款）那樣，地理標志的申請、授權或者認定是具有明確的立法要求的。

本文認為，規(guī)制緩和方式的第一階段或者說第一步，還是盡快將已有的國務院行政法規(guī)上升至全國人大常委會的立法，以法律形式確定相應的權利，完善各類型的知識產權單行法，即包括將國務院行政性法規(guī)《集成電路布圖設計保護條例》和《植物新品種保護條例》及時上升為全國人大常委會的立法；同時，制定統(tǒng)一的《地理標志法》（或稱《地理標志保護法》），盡快建立起完善的知識產權單行法的規(guī)范法律體系。就地理標志、特有的包裝或者裝潢等標志保護而言，另外一種可供選擇的方式是，將商標法進行徹底改造，摒棄注冊商標立法模式，使之成為能夠涵蓋各種工商業(yè)標志的單行法。

當然，如果條件成熟或者立法者下定決心，在民法典編纂活動中及時制定知識產權分編，可以最大限度地完善現(xiàn)有的知識產權權利體系，并將知識產權法律規(guī)范全面融入現(xiàn)有的民事法律規(guī)范體系之中。如其不然，盡快制定單獨的知識產權法典，建立健全知識產權統(tǒng)一的法律規(guī)范，也是可以期待的方式。

Article 123 of the General Provisions of the Civil Law provides a general definition of intellectual property rights by enumerating the objects. This article establishes the “7 + N” model of intellectual property rights, namely, copyright, patent right, trademark right, geographical indication right, trade secret right, integrated circuit layout design right, new plant variety right as well as miscellaneous provision represented by“N”. However, this miscellaneous provision takes strict legalism, excluding the administrative regulations, local regulations, judicial interpretation and cases to create new types of intellectual property. Therefore, we need to carry out expansionary legislative interpretation in judicial practice, strengthen the legislative work of intellectual property rights, and constantly improve the system of intellectual property rights.

article 123 of the general provisions of the Civil Law; de fi nition of intellectual property rights; types of intellectual property rights; legalism; mitigation of regulation

易繼明，法學博士，北京大學法學院教授、國際知識產權研究中心主任