董保華

(華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200062)

我國勞動關(guān)系解雇制度的自治與管制之辨*

董保華

(華東師范大學(xué)法學(xué)院，上海 200062)

“法定解除”與“約定終止”是我國解雇制度中的重要內(nèi)容，“法定解除”規(guī)則更多體現(xiàn)公法的特性，對勞動關(guān)系強調(diào)國家管制，“約定終止”規(guī)則主要具有私法的屬性，對勞動關(guān)系側(cè)重當(dāng)事人自治。對我國是否應(yīng)當(dāng)維持重管制而輕自治的立法思路的問題，在我國《勞動合同法》修改中引發(fā)了激烈的爭論。相關(guān)法理分析和比較法研究可以證明，無論是解雇的法定事由還是解雇補償?shù)囊?guī)則，堅持管制與自治的平衡才是符合我國客觀實際的立法導(dǎo)向。我國《勞動法》的解雇制度規(guī)范貫徹了管制與自治相融合的理念，故可以為當(dāng)前我國《勞動合同法》的修改提供有益的借鑒。

勞動合同法；法定解除；約定終止；經(jīng)濟(jì)補償；勞動法

一、我國《勞動合同法》修改引發(fā)的爭議

2016年11月我國正式啟動《勞動合同法》修改程序，無固定期限合同制度、經(jīng)濟(jì)補償金制度成為修法的兩個重點內(nèi)容。筆者認(rèn)為，對無固定期限合同制度和經(jīng)濟(jì)補償金制度的修正應(yīng)著眼于對我國勞動合同的“解除制度”與“終止制度”進(jìn)行重新界定，其中，縮小勞動合同法定解除條件的范圍、擴(kuò)大對合同當(dāng)事人約定終止條件的限制應(yīng)當(dāng)成為修法的基本方向。

其實，通過終止、解除勞動合同來實現(xiàn)用人單位解雇勞動者的目的，這種制度安排在我國源于1995年《勞動法》的規(guī)定(主要為該法第23條至第26條)。之后2008年的我國《勞動合同法》對我國《勞動法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了改造。筆者認(rèn)為，這種改造可以概括為“終止條件法定化”、“終止范圍狹義化”兩個方面。終止條件法定化，是用解除的規(guī)范來改造終止制度。例如，我國《勞動合同法》增加了法定終止的內(nèi)容(我國《勞動合同法》第44條)，并將“勞動合同終止的條件”從列舉的勞動合同必備條款中剔除出去(我國《勞動合同法》第17條)；此外，我國《勞動合同法》還將《勞動法》僅適用于合同解除情形下的經(jīng)濟(jì)補償金制度也適用于合同終止的情形(我國《勞動合同法)第46條)，使勞動合同的終止制度與解除制度趨于相同。終止范圍狹義化，就是勞動合同簽訂二次后強制簽訂無固定期限合同(我國《勞動合同法》第14條)。以此擴(kuò)大適用無固定期限合同的方式來壓縮勞動合同到期終止的適用空間，從而用人單位在實施解雇行為時，大部分情況下只能適用嚴(yán)格的法定解除制度。由此，我國《勞動合同法》通過 “終止條件法定化”、“終止范圍狹義化”實現(xiàn)了“用人單位終止合同制度的解除化”。

筆者認(rèn)為，前述我國《勞動合同法》在勞動合同解除和終止制度方面實施的改造并不合理，進(jìn)行修法時，應(yīng)考慮向我國《勞動法》的制度安排靠攏：一方面，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)補償金制度進(jìn)行調(diào)整，縮小其適用范圍或程度，于更大程度上避免“終止條件法定化”的制度安排，擴(kuò)大合同當(dāng)事人約定合同終止條件的空間，從而使勞動合同的終止制度與解除制度重新得到界定，使兩者的區(qū)別變得更為明顯；另一方面，應(yīng)當(dāng)取消勞動合同簽訂兩次后強制簽訂無固定期限合同的規(guī)定，擴(kuò)大到期終止的適用范圍，對“終止范圍狹義化”的制度安排進(jìn)行再調(diào)整，使用工關(guān)系可以通過約定終止期限的方式來體現(xiàn)當(dāng)事人意志。若此次我國《勞動合同法》修改后“終止條件法定化”、“終止范圍狹義化”的制度安排能得到改變，我國目前過于嚴(yán)格的解雇保護(hù)制度有望趨于合理化。

然而，這種以加強勞動合同當(dāng)事人協(xié)商自治，提高企業(yè)用工靈活性為主要內(nèi)容的修法導(dǎo)向，卻引發(fā)了我國勞動法學(xué)研究中的激烈爭論。對于這樣的修改方向，批評者甚至超過贊成者。這些學(xué)者對于當(dāng)前修法導(dǎo)向進(jìn)行質(zhì)疑的基本方法是對《勞動法》進(jìn)行指責(zé)。例如，兩位均持批評觀點的學(xué)者，針對我國《勞動法》進(jìn)行指責(zé)的理由卻天差地別。一位指責(zé)：“《勞動法》的立法自由主義和執(zhí)法虛無主義塑造了我國企業(yè)自由用工的慣性和短期思維”；*錢葉芳：《論我國無固定期限勞動合同研究的教義學(xué)偏離和制度調(diào)整》，《浙江學(xué)刊》2016年第6期。另一位卻認(rèn)為：“《勞動法》是計劃經(jīng)濟(jì)剛剛打破時制定的，計劃經(jīng)濟(jì)痕跡非常明顯”。*劉誠：《全球經(jīng)濟(jì)下行背景下勞動法之選擇》，《探索與爭鳴》2016年第8期。在筆者看來，所謂“自由主義”是批評我國《勞動法》自治過度，而所謂“計劃經(jīng)濟(jì)”則是認(rèn)為我國《勞動法》管制過度，那么我國《勞動法》的問題究竟是自治過度還是管制過度呢？通過這些論據(jù)截然相反的批評意見，學(xué)者們恰恰在不經(jīng)意間道出了我國《勞動法》融合自治與管制、追求自治與管制適度平衡的特點。筆者認(rèn)為，當(dāng)前對我國《勞動合同法》的修改正是要修正該法過于強化國家管制而弱化當(dāng)事人自治的弊端，賦予合同當(dāng)事人一定的自由度，以加強靈活用工的方式適應(yīng)日益變化的市場經(jīng)濟(jì)。對此，我國《勞動法》可以為當(dāng)前修改我國《勞動合同法》提供有益的借鑒。

二、解雇制度中的自治與管制之爭

在眾說紛紜的背景下，只有從我國《勞動法》、《勞動合同法》解雇保護(hù)的制度特點入手，才可能對兩者在立法導(dǎo)向上的差異進(jìn)行評價，從而認(rèn)識當(dāng)前修改《勞動合同法》中發(fā)生的爭議。

(一)制度改造引發(fā)自治與管制之爭

我國《勞動法》、《勞動合同法》對勞動合同均采用了終止、解除并列的制度安排。在我國民法研究者中，對合同的解除與終止歷來存在著爭議，有學(xué)者認(rèn)為合同的解除只是在合同尚未履行或尚未全部履行的情況下，提前終止合同效力。*李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第342頁。以這樣的理解來觀察，合同解除只是合同終止的下位概念，我國《勞動法》將終止、解除設(shè)計為并列關(guān)系，顯然不同于這種理解。還有學(xué)者認(rèn)為，合同解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力，合同終止則沒有這種效力。*參見王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第518-519頁。勞動合同作為一種繼續(xù)性合同，解雇時并不發(fā)生恢復(fù)原狀的效力，總體上似乎不宜引入“解除”的概念，我國的制度安排也與解雇等同于解除勞動合同不同。

無論民法學(xué)者在解除、終止的概念上有何分歧，他們的基本共識是：作為一種私法性的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)保持某種抽象的特點。主體上的抽象表現(xiàn)為民事主體不必區(qū)分強勢主體與弱勢主體，內(nèi)容上的抽象往往表現(xiàn)為以某種概括性條款來給雙方的約定自由留下空間。然而，勞動合同明顯不同于民事合同，因此我國1995年出臺的《勞動法》融入了社會法“保護(hù)弱者”的理念，在合同解除和終止制度方面對民法相關(guān)制度作出了不同程度的改造：一方面，在“約定終止”規(guī)范上雖然與民法規(guī)范也有區(qū)別，但總體上保留了民法給合同當(dāng)事人留有自由約定空間的做法，也就是讓勞動合同雙方自治；另一方面，在“法定解除”規(guī)范中則以詳細(xì)列舉的方式，對用人單位與勞動者的解除條件、程序、救濟(jì)方式作出明確規(guī)定，壓縮了當(dāng)事人的合意空間，也就是對勞動合同雙方的意思進(jìn)行管制，構(gòu)成了明顯區(qū)別于民法的特殊制度。由此，體現(xiàn)自治的約定終止與體現(xiàn)管制的法定解除相結(jié)合，形成了我國《勞動法》中兩個相互并列而又有機結(jié)合的制度。

我國《勞動法》的這種制度設(shè)計與我國臺灣地區(qū)的制度較為接近。我國臺灣地區(qū)勞動法學(xué)者認(rèn)為，繼續(xù)性合同只適用于終止，但勞動契約終止應(yīng)當(dāng)區(qū)分為依“民法”終止和依“勞動基準(zhǔn)法”終止的不同情況。*我國臺灣地區(qū)學(xué)者一般稱為“勞動契約的終了”、“依民法規(guī)定終了”以及“依勞動法之規(guī)定終了”。由于受到“公法”制約，依“勞動基準(zhǔn)法”終止第11條至第22條。采取一種可稱之為“法定主義”的原則，*黃越欽：《勞動法新論(第四版)》，翰蘆圖書出版有限公司(臺北)2012年版，第212頁。明顯區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的“民法的概括條款”特點，形成了一套完全不同于“私法”制度的復(fù)雜規(guī)則。我國勞動合同的法定解除制度在原理上相當(dāng)于我國臺灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定中“依勞動基準(zhǔn)法終止”的法理。勞動基準(zhǔn)法是公法性質(zhì)之勞動保護(hù)法，本是有關(guān)勞動報酬和勞動條件最低標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范的總稱。勞動基準(zhǔn)法理論是圍繞著公權(quán)力提出的一種法理，使社會法中出現(xiàn)了一種特殊類型的強制性規(guī)范。一般而言，國家公法屬強行法，自治性規(guī)范屬任意法，任意法本不能與強行法沖突，勞動基準(zhǔn)法中卻出現(xiàn)一類“相對強制性規(guī)范”，即出于對勞動者的保護(hù)，在用人單位違反強行法時，仍需視其結(jié)果是否對勞工有利而定其效果。對勞工不利者當(dāng)然無效，對勞工有利者則為有效。*黃越欽：《勞動法論》，政治大學(xué)勞工研究所(臺北)1993版，第12-13頁。勞動基準(zhǔn)法作為一種公法性規(guī)范，反射在勞動關(guān)系上，很大程度上具有行政立法的某些特點，以勞動監(jiān)察作為主要執(zhí)法手段，也使勞動關(guān)系具有行政管制的特點。

如前所述，我國《勞動法》在以“法定解除”的方式引入公法性的制度安排時，仍以“約定終止”的方式給當(dāng)事人留下了較大的協(xié)商空間，勞動者與用人單位可以通過約定合同期限與約定終止條件來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，因此勞動關(guān)系存在較大的靈活性。然而，隨著我國《勞動合同法》中以擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)補償金的適用范圍為核心的“終止條件法定化”，以及以擴(kuò)大無固定期限合同為核心的“終止范圍狹義化”的改造，約定終止的適用空間被縮小，法定解除的適用范圍被擴(kuò)大，勞動關(guān)系原有的靈活性受到較大削弱，且與勞動力的市場化趨勢背道而馳。面對我國《勞動合同法》的這一弊端，有一些學(xué)者提出辯解認(rèn)為：“《勞動合同法》對用人單位解雇權(quán)的限制，只是針對實踐中用人單位利用約定終止這一條款濫用解雇權(quán)，取消了約定終止而已。”*同前注②，劉誠文。筆者認(rèn)為，因為終止權(quán)有可能被濫用，就干脆取消這種權(quán)利，此種理由顯然是站不住腳的。我國《勞動法》和《勞動合同法》在制度設(shè)計上之所以會產(chǎn)生前述的較大差異，應(yīng)從法理上尋求原因，即《勞動法》在解雇制度中引入了“依勞動基準(zhǔn)法終止”的公法法理后，還是否有必要保留以及在多大的范圍內(nèi)保留具有私法特征的“約定終止”的適用空間(即我國臺灣地區(qū)學(xué)者所稱的“依民法終止”的法理的適用空間)。只有回答了這一問題，才能就我國《勞動合同法》在解雇制度上對《勞動法》所作的改造是否正當(dāng)合理給出較科學(xué)的評判。

(二) 先驗的價值判斷不能證成“高管制”的正當(dāng)性

筆者認(rèn)為，我國《勞動法》與《勞動合同法》之所以在解雇相關(guān)制度設(shè)計上存在差異，在很大程度上是受到一種先驗的價值判斷的影響。具體而言，批評這次修法導(dǎo)向的學(xué)者一般稱自己的研究方法是純粹的法教義學(xué)，他們中有人引用了卡爾·拉倫茲的說法，來闡述他們的研究方法，即“在展開具體研究之前就斷定現(xiàn)行法規(guī)范和法秩序是合理的，并將規(guī)范當(dāng)作信條予以遵守”。*[德]卡爾·拉倫茲： 《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第77頁。因此，在他們看來，從先驗“正確”的觀念出發(fā)，我國《勞動合同法》是不可質(zhì)疑的，任何修法行為必然是不正確的。筆者不禁要問，為什么我國《勞動合同法》是不可質(zhì)疑的？如果人們更深入地研究這些學(xué)者所謂的先驗的價值判斷的內(nèi)涵，便會發(fā)現(xiàn)他們其實已將勞動合同的“法定解除”規(guī)則和“約定終止”規(guī)則分別對應(yīng)于不同的功能和效果，即“法定解除”規(guī)則是與勞動關(guān)系的穩(wěn)定、國家對勞動關(guān)系的管制、勞動者的保護(hù)聯(lián)系在一起的；“約定終止”規(guī)則則與勞動關(guān)系的靈活、當(dāng)事人對勞動關(guān)系的自治、用人單位的保護(hù)聯(lián)系在一起。前者對勞動關(guān)系及勞動者的“高穩(wěn)定、高管制、高保護(hù)”的功能體現(xiàn)了我國《勞動合同法》的立法目的，是正確的；后者是這次修改《勞動合同法》想要實現(xiàn)的效果，但是因為這些效果在客觀上與“法定解除”規(guī)則的功能之間存在無法克服的矛盾，所以是錯誤的。這些矛盾具體體現(xiàn)在以下三個方面。其一，肯定高穩(wěn)定、強調(diào)勞動關(guān)系的穩(wěn)定與靈活的矛盾。對當(dāng)前修法導(dǎo)向，持批評意見的學(xué)者基本是從兩個方面進(jìn)行論證的。一方面，從正面強調(diào)穩(wěn)定的價值意義，“‘和諧’與‘穩(wěn)定’的法秩序，《勞動合同法》的全部規(guī)范由此展開”；*同前注①，錢葉芳文。另一方面，從反面強調(diào)這樣的立法目標(biāo)不能再融入增加靈活性的修法目標(biāo)，“要充分實現(xiàn)勞動力市場的靈活性，只能取消勞動法”。其二，肯定高管制、強調(diào)勞動關(guān)系的國家管制與當(dāng)事人自治的沖突?！笆獠恢獎趧臃ㄅc勞動合同法本來就是管制法。勞動法通常被認(rèn)為是勞動力市場和勞動關(guān)系領(lǐng)域的管制措施。”*同前注①，錢葉芳文。其三，肯定高保護(hù)、強調(diào)保護(hù)勞動者與保護(hù)用人單位的對立。“在勞動法領(lǐng)域中，我們要討論的是如何限制企業(yè)人力資源管理權(quán)以保護(hù)勞動者，不存在保護(hù)企業(yè)的問題，也沒有所謂‘傾斜保護(hù)’問題?！?同前注②，劉誠文。

筆者認(rèn)為，我國《勞動合同法》本應(yīng)是規(guī)范勞動合同雙方當(dāng)事人的法律，如果只保護(hù)勞動者一方的利益，無論在法理上還是情理上都是講不通的。從上述論證中可以看到，一些批評者是從一種非常極端的視角來對當(dāng)前我國《勞動合同法》的修法導(dǎo)向進(jìn)行批評的。在筆者看來，一些學(xué)者表述為矛盾、沖突、對立的價值元素，其實并非水火不容，這種批評本身說明在一個過分強調(diào)公法化的環(huán)境中我國《勞動合同法》向《勞動法》所堅持的公法、私法相互融合的社會法方向轉(zhuǎn)變的必要性。有些國家的勞動法可以是純公法性的，只將基準(zhǔn)法的內(nèi)容置于勞動法規(guī)范，而將私法規(guī)范規(guī)定在民法典的雇傭合同的章節(jié)中，從而使勞動法成為民法的特別法。我國勞動法作為社會法項下獨立的法律部門，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是以社會領(lǐng)域為依據(jù)的，這一點與大部分國家勞動法不同，由此也決定了勞動法中應(yīng)具有較強的私法因素，我國《勞動合同法》本應(yīng)是最集中體現(xiàn)這部分私法內(nèi)容的法律，將其完全視為公法恰恰是這部法律的問題所在。

一些學(xué)者批評的“傾斜保護(hù)”是筆者在上世紀(jì)90年代年概括的立法原則，*參見董保華、程惠瑛：《中國勞動法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第80頁；董保華主編：《勞動法教程》，上海交通大學(xué)出版社1994年版，第22-26頁。筆者依據(jù)這樣的指導(dǎo)思想?yún)⒓恿宋覈秳趧臃ā返恼撟C和起草。*參見董保華主編：《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年版，第423頁。我國《勞動法》從立法宗旨到制度安排均體現(xiàn)了這一原則。*1994年出臺的我國《勞動法》第1條以顯性的方式提出保護(hù)勞動者，同時通過強調(diào)“調(diào)整勞動關(guān)系”、“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的勞動制度”，以隱性的方式提出保護(hù)用人單位，應(yīng)當(dāng)將其概括為“傾斜立法”。在解雇制度中，約定終止是雙方當(dāng)事人通過協(xié)商體現(xiàn)出來的意思自治。我國有民法學(xué)者稱：“合同之精髓是當(dāng)事人自由意志之匯合?！?王家福：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第266頁。羅爾斯在其《正義論》一書中指出，契約的安排體現(xiàn)了一種正義，契約的原則就是“作為公平的正義”，它“正是構(gòu)成了一個組織良好的人類聯(lián)合的基本條件”。*[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第5頁。轉(zhuǎn)引自王利明：《我國民法典重大疑難問題之研究》，法律出版社2006年版，第435-436頁。勞動法并不是要放棄這一精髓，更不是要去取消這種合同自由，是要將這種合同自由限制在一定的范圍內(nèi)。法定解除體現(xiàn)出的是某種國家管制的特點，以控制底線的方式，對約定終止進(jìn)行了必要限制。在立法利益的分配上，“傾斜保護(hù)”也只是限定在“傾斜”上，仍應(yīng)以“概括條款”的抽象規(guī)范方式，給當(dāng)事人的協(xié)商留出充分的余地。可見，我國《勞動法》是將穩(wěn)定性與靈活性相結(jié)合的典范。在我國《勞動法》的視野中，穩(wěn)定與靈活，管制與自治，保護(hù)勞動者與保護(hù)用人單位，這些價值目標(biāo)并不沖突，以公法與私法相融合為特點的社會法正是要將這種多重元素融合起來，并尋找恰當(dāng)?shù)钠胶恻c。所以，持前述批評意見的學(xué)者所謂的先驗的價值判斷本身就存在問題，不能成為我國《勞動合同法》改造我國《勞動法》中“自治”規(guī)則具有正當(dāng)性的論據(jù)。

(三) 客觀現(xiàn)實證明“高保護(hù)”不能依靠“高管制”

拋開先驗的價值判斷而回到現(xiàn)實就會發(fā)現(xiàn)，前述某些學(xué)者所強調(diào)的高穩(wěn)定、高管制便會帶來勞動者的高保護(hù)的邏輯推理結(jié)果其實并不存在。“形塑‘穩(wěn)定’法秩序的使命主要由不定期合同規(guī)則所承擔(dān)?！?錢葉芳：《論我國無固定期限勞動合同研究的教義學(xué)偏離和制度調(diào)整》，《浙江學(xué)刊》2016年第6期。這里所稱的不定期也就是無固定期限合同。在這些學(xué)者的論述中，與穩(wěn)定、管制相聯(lián)系的無固定期限合同可以與保護(hù)勞動者的目標(biāo)劃等號。歷史上，以這種未經(jīng)嚴(yán)謹(jǐn)論證即得出的觀點為依據(jù)，我國曾經(jīng)兩次以“強制續(xù)簽”的方式，大規(guī)模地推進(jìn)無固定期限合同，但社會現(xiàn)實并沒有按照高穩(wěn)定、高管制便會帶來勞動者的高保護(hù)的邏輯來發(fā)展。我國的歷史經(jīng)驗恰恰是：管制未必與穩(wěn)定相一致，自治未必與穩(wěn)定相沖突；管制、穩(wěn)定也未必給勞動者帶來真正的保護(hù)。

上世紀(jì)90年代，原固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變過程中，長期的思維定勢使勞動部在我國《勞動法》之外，做出國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)對老職工承擔(dān)簽訂無固定期限勞動合同義務(wù)的政策規(guī)定，其實是做了“強制續(xù)簽”的嘗試。*勞動部1994年8月24日《關(guān)于全面實行勞動合同制的通知》規(guī)定：“用人單位與原固定工訂立勞動合同時，要考慮到兩種用人制度存在的差異。為使固定工制度向勞動合同制度平穩(wěn)過渡，應(yīng)根據(jù)《勞動法》規(guī)定的不同合同期限，對工作時間較長，距離退休年齡10年以內(nèi)的老職工，如果本人有要求，可簽訂無固定期限勞動合同。同時，應(yīng)注意保護(hù)其他老弱病殘職工的利益。”勞動部1996年10月31日《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第2條規(guī)定：“在固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變過程中，用人單位對符合下列條件之一的勞動者，如果其提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限的勞動合同：(1)按照《勞動法》的規(guī)定，在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的；(2)工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內(nèi)的；(3)復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人初次就業(yè)的；(4)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形?！眹衅髽I(yè)的老員工一般并不約定終止條件，一旦簽訂無固定期限合同，完全不適用終止的有關(guān)規(guī)定，合同解除受到法律的嚴(yán)格限制，勞動關(guān)系似乎可穩(wěn)定存續(xù)。然而，幾年之后發(fā)生的“大下崗”，使渴求穩(wěn)定的國有企業(yè)老員工在無準(zhǔn)備的情況下，以很激烈的方式被推向市場，參與勞動力市場競爭。制度安排中最穩(wěn)定的群體，恰恰成為變動最大的群體。國有企業(yè)員工希望通過無固定期限合同保持一種超穩(wěn)定勞動關(guān)系的愿望被徹底打破。與之相對應(yīng)的是，當(dāng)時外商投資企業(yè)嚴(yán)格執(zhí)行我國《勞動法》的規(guī)定，勞動者在工作滿十年的情況下，通過與用人單位協(xié)商一致，才簽訂無固定期限合同，現(xiàn)在這些員工絕大部分穩(wěn)定工作至正常退休。

由于勞動合同終止制度較難得到適用，勞動合同解除也受到更嚴(yán)格的法律限制，一些參與《勞動合同法》立法起草的負(fù)責(zé)人甚至再次向勞動者承諾“重拾鐵飯碗”。*我國《勞動合同法》公布不久，在勞動部勞動科學(xué)研究所舉辦的一次《勞動合同法》貫徹實施“高峰論壇”上，全國人大法工委行政法室副主任、《勞動合同法》起草的主要負(fù)責(zé)人張世誠面對媒體及幾百名聽眾公開表示： “由于《勞動合同法》對簽訂無固定期限的勞動合同作出了詳細(xì)規(guī)定，此舉將幫助勞動者重拾‘鐵飯碗’?！眴问|：《 勞動部門：警惕用人單位大規(guī)模裁減老員工》，《東方早報》2007年8月12日。2008年我國《勞動合同法》將“強制續(xù)簽”無固定期限合同的做法納入法律規(guī)定中。目前嚴(yán)格執(zhí)行這一法律規(guī)定的主要是國有企業(yè)，簽訂兩次合同就轉(zhuǎn)成無固定期限合同，無固定期限合同在國有企業(yè)得以再次增多。然而，隨著當(dāng)前“去產(chǎn)能”政策的提出，相當(dāng)一部分國有企業(yè)不得不采取類似當(dāng)年“大下崗”的措施，受到?jīng)_擊的恰恰又是制度安排中管制程度最高的群體，高管制同樣沒有帶來高穩(wěn)定。相反，在“去產(chǎn)能”的過程中，民營企業(yè)之所以受到的沖擊不大，恰恰是因為我國《勞動合同法》的無固定期限合同制度由于種種原因沒有被完全落實，富余勞動力在企業(yè)的日常經(jīng)營中以各種方式得以釋放。*在這些原因中最主要的兩個原因，一是藍(lán)領(lǐng)員工中的遷移習(xí)慣，使我國農(nóng)民工在“民工荒”的引導(dǎo)下，并不追求穩(wěn)定用工；二是白領(lǐng)員工中的流動習(xí)慣，使他們傾向于追求正規(guī)，向國有企業(yè)、外商投資企業(yè)流動。

通過高管制實現(xiàn)勞動關(guān)系的穩(wěn)定是以勞動關(guān)系完全脫離市場競爭為條件的，在市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境下，無論是哪類企業(yè)，都要參與到市場競爭之中。以立法強制的方式來要求用人單位與勞動者簽訂無固定期限合同，既不允許約定合同到期終止，法定解除又極其嚴(yán)格，使無固定期限合同成為一項福利措施。管制所帶來的福利功能總體上與企業(yè)的營利要求并不符合，很多簽訂了無固定期限勞動合同的員工，由于沒有失業(yè)的緊迫感，不愿意去學(xué)習(xí)和接受新的知識，致使自己的知識結(jié)構(gòu)老化，也使企業(yè)無法跟上科技進(jìn)步的步伐，企業(yè)還由此背上了沉重的包袱。在市場競爭環(huán)境中，國有企業(yè)一旦被這種負(fù)擔(dān)拖垮，勞動者的穩(wěn)定也就失去了存在的基礎(chǔ)?？梢姡叻€(wěn)定、高管制會帶來勞動者的高保護(hù)的邏輯是以脫離市場競爭為前提的，但顯然這一前提并不存在于我國目前的客觀現(xiàn)實中。無論一些學(xué)者如何強調(diào)他們的價值判斷具有多么純粹的法教義學(xué)性質(zhì)，這種脫離實際的先驗的價值判斷都會與我國市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實發(fā)生沖突。

此外，當(dāng)我國企業(yè)參與國際競爭時，高穩(wěn)定、高管制、高保護(hù)的邏輯會受到經(jīng)濟(jì)全球化的挑戰(zhàn)，管制所帶來的福利功能與企業(yè)的營利要求不符的矛盾會進(jìn)一步放大。十年前，當(dāng)全球勞動立法出現(xiàn)放松管制的趨勢時，我國勞動合同立法可以說出現(xiàn)了一次加強管制的逆勢調(diào)整。當(dāng)前我國的經(jīng)濟(jì)下行已經(jīng)在一定程度上說明，十年前的立法調(diào)整并不成功，這也是當(dāng)前勞動合同立法需要再調(diào)整的根本原因。筆者以為，勞動合同立法的再調(diào)整，需要吸取十年前的立法教訓(xùn)，制度設(shè)計不應(yīng)以先驗的價值判斷為依據(jù)，而應(yīng)該結(jié)合客觀現(xiàn)實進(jìn)行更為具體的研判。勞動法理論一般認(rèn)為解雇保護(hù)分為解雇理由、解雇通知、解雇待遇三項內(nèi)容，我國當(dāng)前無固定期限合同、經(jīng)濟(jì)補償金制度的調(diào)整主要涉及解雇理由與解雇待遇兩項內(nèi)容，以下筆者將分別進(jìn)行討論。

三、我國解雇理由立法應(yīng)采用“正當(dāng)事由說”理論

對于解雇理由的理解，世界上主要有三種理論學(xué)說，即“解雇自由說”、“解雇權(quán)濫用說”、“正當(dāng)事由說”。*同前注⑥，黃越欽書，第212頁。一般認(rèn)為我國法的制度設(shè)計受到“正當(dāng)理由說”的強烈影響，但筆者認(rèn)為這種說法并不準(zhǔn)確，我國現(xiàn)行法中將解雇理由分為“約定終止”和“法定解除”的制度設(shè)計與這三種通行的學(xué)說均不符合。

(一)“正當(dāng)事由說”是以私法規(guī)則為基礎(chǔ)的理論

“正當(dāng)事由說”認(rèn)為，非出于正當(dāng)事由不得解雇。民法一般規(guī)則認(rèn)為，解除持續(xù)性的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，本來是不需要原因的，但勞動關(guān)系構(gòu)成了勞動者及其家庭經(jīng)濟(jì)上的生存基礎(chǔ)，因此構(gòu)成了這種一般規(guī)則的例外，解雇被要求具有某種社會合理性。在私法調(diào)整的基礎(chǔ)上，德國發(fā)展出“社會正當(dāng)性”的規(guī)范，法國提出“實際嚴(yán)肅的理由”。正當(dāng)事由作為對解雇權(quán)的約束，使契約自由受到較大的限制，在恢復(fù)個體正義時，融入了社會合理性的考量，然而，這種制度設(shè)計總體上仍未脫離所謂“民法的概括條款”基本特點。

一般認(rèn)為，“正當(dāng)事由說”是一種比“解雇權(quán)濫用說”對勞動者保護(hù)更為周到的理論，其特點也往往可以通過兩者的對比來認(rèn)識?！敖夤蜋?quán)濫用說”雖然也完全肯定解雇自由權(quán)，但以濫用之禁止作為解雇自由權(quán)的一種抑制，實際上應(yīng)稱為“禁止解雇權(quán)濫用說”。權(quán)利濫用即權(quán)利人在行使權(quán)利時，超出權(quán)利本身的正當(dāng)界限，損害社會公共利益和他人利益的行為。*參見汪淵智：《論禁止權(quán)利濫用原則》，《法學(xué)研究》1995年第5期。此種學(xué)說以生存權(quán)為根據(jù)，引入勞動權(quán)的概念，對契約自由的原則進(jìn)行適度的修正。上世紀(jì)60年代以前，英國法律對雇主終止勞動契約的規(guī)范只存在于普通法中，普通法上貫徹的是雇傭自由原則。1964年英國接受國際勞工組織的建議，同時也呼應(yīng)了歐盟的要求，做出了制度調(diào)整。*Alison Bone and Marnah Suff：Essential Employment Law，WuHan Univesty Press，May 2005，P120.英國1996年《雇用權(quán)利法》規(guī)定，除某些特別情況外，每一名雇員享有不得被不公平解雇的權(quán)利。不公平解雇立法旨在通過司法權(quán)限制雇主濫用解雇權(quán)。日本也以“解雇權(quán)濫用說”作為解雇保護(hù)制度的立法依據(jù)。

無論是“正當(dāng)事由說”還是“解雇權(quán)濫用說”，都以行為人原本享有該權(quán)利且行使該權(quán)利是正當(dāng)為前提，其實是建立在對解雇自由權(quán)肯定的基礎(chǔ)上的，仍保留了私法的性質(zhì)。兩者都強調(diào)了司法的事后干預(yù)，比較起來，以“正當(dāng)事由說”作為制度設(shè)計的依據(jù)，研究者發(fā)展出最后手段原則、預(yù)測原則和具體案件中的利益權(quán)衡，*[德]雷蒙德·瓦爾特曼：《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，第265頁。給出司法干預(yù)時一些更為具體的原則。

(二)“法定解除”是更多體現(xiàn)公法特質(zhì)的解雇保護(hù)規(guī)則

我國的勞動合同解除實行的是一種“法定理由”制度，這種“法定理由”可以分為正向的可以解除理由與反向的不得解除理由，用人單位須舉證證明這兩種理由同時存在，才允許解除合同。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為：“法定事由與正當(dāng)事由仍應(yīng)予以區(qū)別，法定事由系指在勞動基準(zhǔn)法或其他法律中明文規(guī)定之解雇事由，其要件由法律定之。”*同前注⑥，黃越欽書，第212頁。法定事由在傳統(tǒng)的私法理論中介入了勞動基準(zhǔn)法的公法法理，權(quán)利結(jié)構(gòu)也由此轉(zhuǎn)向權(quán)力結(jié)構(gòu)。基準(zhǔn)法與司法權(quán)的事后介入不同，其事先提出一套明確、細(xì)致的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，是圍繞著公權(quán)力提出的一種法理，在使用“勞動基準(zhǔn)法”名稱的國家中，基準(zhǔn)法的內(nèi)容在范圍上也并不相同。歐美市場經(jīng)濟(jì)國家的基準(zhǔn)法一般并不包括解雇的內(nèi)容，*《加拿大勞工(標(biāo)準(zhǔn))法》只規(guī)定了工時、最低工資、年休假、通例假日等內(nèi)容，美國的立法也與之類似。我國的法定解除規(guī)則以一種公法的方式，事先明確標(biāo)準(zhǔn)，直接介入到解雇理由中，傾斜保護(hù)以一種非常強烈的公法方式得以體現(xiàn)，基本上沒有給雙方當(dāng)事人留下協(xié)商空間。一些對勞動關(guān)系管制程度較高的亞洲國家，“勞動基準(zhǔn)法”中雖然也可能含有解雇的內(nèi)容，但強度完全不同。在這些亞洲國家的做法中，又可以分為以下兩種情況，對比這兩種情形可以觀察我國解雇制度中公法因素介入的程度。

第一種情況是將“勞動基準(zhǔn)法理”與“解雇權(quán)濫用說”相結(jié)合，日本可以說是這種做法的典型代表。日本雖將解雇納入基準(zhǔn)法進(jìn)行規(guī)范，但也只有不得解雇的禁止性規(guī)定。日本勞動基準(zhǔn)法對于解雇的規(guī)范主要是職業(yè)災(zāi)害醫(yī)療期間、產(chǎn)假期間及該期間結(jié)束后三十日內(nèi)不得解雇與預(yù)告期間之規(guī)定，我國《勞動合同法》第42條“不得解除”的禁止性規(guī)定，便與之相當(dāng)。這些規(guī)定如同最低工資，只是一些底線性的規(guī)定。在司法實踐中，日本最高法院依《日本民法》第1條第3項的權(quán)利濫用禁止原則發(fā)展出“解雇權(quán)濫用法理”以保障雇傭。依“解雇權(quán)濫用法理”，雇主行使解雇權(quán)的要件有兩個：一是在客觀上有合理之理由，二是在社會通行觀念上認(rèn)為相當(dāng)。日本最高法院強調(diào)：“解雇，若客觀上欠缺合理之理由，在社會通念上無法認(rèn)為相當(dāng)時，乃濫用其權(quán)利而無效?！?王能君：《日本“解雇權(quán)濫用法理”與“整理解雇法理”》，《勞動法學(xué)會學(xué)報》總第3期(臺北)。在解雇理由上，以社會通念作為判定其是否合理之標(biāo)準(zhǔn)仍屬于一種私法上的概括性規(guī)定，與我國體現(xiàn)公法特質(zhì)的直接規(guī)定法定理由的方式不同。

第二種情況是基于“勞動基準(zhǔn)法理”與“正當(dāng)事由說”相結(jié)合而產(chǎn)生的法定事由規(guī)則，我國臺灣地區(qū)可以說是這種做法的典型代表。我國臺灣地區(qū)學(xué)者指出：“以保護(hù)勞工為目的之雇主公法上義務(wù)透過民法之概括條款而導(dǎo)出雇主的照顧義務(wù)，即構(gòu)成一對勞動關(guān)系內(nèi)容產(chǎn)生影響之橋梁。此等由國家透過勞工保護(hù)法之規(guī)定而課雇主以公法上義務(wù)，對雇主與勞工間之勞動契約亦有極大之影響，亦即應(yīng)自然地構(gòu)成雇主依誠信原則而生之照顧保護(hù)義務(wù)的當(dāng)然內(nèi)容?！?黃程貫主編：《勞動法》，新學(xué)林出版股份有限公司(臺北)2014年版，第23頁。從這一表述中可以看到，“公法”因素與“私法”因素存在著一定的沖突?！懊穹ǖ母爬l款”導(dǎo)出雇主的照顧義務(wù)，是建立在勞動合同當(dāng)事人之間對應(yīng)關(guān)系基礎(chǔ)上的合同附隨義務(wù)，雇主在承擔(dān)義務(wù)的同時也是享有權(quán)利的；但是一旦這種合同附隨義務(wù)轉(zhuǎn)化為“公法”上的義務(wù)，“課雇主以公法上義務(wù)”，雇主就變成是對“國家”承擔(dān)義務(wù)。事實上，我國目前的制度安排與我國臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法”最為接近，是將雇主實施解雇行為中應(yīng)對勞動者履行的照顧義務(wù)予以公法化的處理，使這種原本屬于私法范疇的合同附隨義務(wù)具有了公法的特質(zhì)。

由上面的分析可知，作為“勞動基準(zhǔn)法”的內(nèi)容，我國臺灣地區(qū)在勞動合同“法定解除”的具體內(nèi)容上，對解雇行為中的照顧義務(wù)仍保留了“依誠信原則而生之照顧保護(hù)義務(wù)”的“私法”屬性。我國法在制度設(shè)計時，這種義務(wù)更多體現(xiàn)出的是公法義務(wù)的特質(zhì)。按我國臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法”第11條第5款的規(guī)定，勞工對于所擔(dān)任之工作確不能勝任時，雇主可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要實行預(yù)告解除。至于何謂不能勝任，事實上仍以概括的方式給雇主留下可以自行判斷的空間。按我國《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位必須完成三次舉證，一是證明勞動者不能勝任，二是證明已經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整生產(chǎn)崗位，三是證明培訓(xùn)或調(diào)整生產(chǎn)崗位以后仍然不能勝任，之后方可實行預(yù)告解除。可見，我國法上的雇主所負(fù)的解雇的證明責(zé)任相當(dāng)重，雇主的解雇保護(hù)合同義務(wù)轉(zhuǎn)化為向行政機關(guān)或司法機構(gòu)證明解雇行為正當(dāng)性的法定義務(wù)，且存在著國家根據(jù)公共政策的需要對該法定義務(wù)內(nèi)涵進(jìn)行調(diào)節(jié)的可能性，這在弱化立法穩(wěn)定性的同時可能進(jìn)一步加重雇主的責(zé)任。

(三)“約定終止”規(guī)則應(yīng)主要體現(xiàn)私法屬性

我國《勞動法》確立的“約定終止”規(guī)則主要包括約定期限與約定條件兩項內(nèi)容，該法傾斜保護(hù)的立法原則在“約定終止”規(guī)則中體現(xiàn)在兩個方面：一是在司法實踐中進(jìn)一步強調(diào)了“法定解除”規(guī)則具有優(yōu)先的地位，“約定終止”的內(nèi)容不得與“法定解除”規(guī)則相抵觸；二是在約定終止的期限上，用人單位不得提前終止勞動合同，勞動者則只須提前30日便可預(yù)告解除合同。筆者認(rèn)為，我國《勞動法》的傾斜保護(hù)原則并沒有從根本上改變其“約定終止”規(guī)則的私法屬性，仍給雙方當(dāng)事人的協(xié)商留下了空間，即對于約定終止條件而言，釆用了大部分國家民法典中較為抽象的立法技術(shù)，以“概括條款”的形式，平等地賦予勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人同樣的權(quán)利。

采納“正當(dāng)理由”說的國家往往以限制年限或簽訂合同次數(shù)的方式，來限制固定期限合同。近年來，在全球勞動關(guān)系領(lǐng)域出現(xiàn)的放松管制的趨勢中，放寬固定期限合同的簽訂次數(shù)與簽訂時間是一項主要的措施。我國《勞動法》對期限為十年以內(nèi)的勞動合同的約定終止幾乎沒有限制，與這種放松管制的國際趨勢相一致。盡管實際生活中勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方往往并不平等，掌握簽約權(quán)的用人單位可通過縮短合同期限來保護(hù)自己的利益，哪怕一些員工需要長期使用，用人單位也簽訂短期合同，但由于立法賦予了勞動者對勞動合同的任意預(yù)告解除權(quán)，勞動者可以通過行使該項對其極為有利的權(quán)利來對抗用人單位在勞動合同簽約上的優(yōu)勢，從而使兩者形成一種新的平衡，以實現(xiàn)勞動者與用人單位的雙向選擇。然而值得注意的是，這種脆弱的平衡僅局限在以固定期限合同為主的用工模式中，一旦超出這種用工模式，原有的平衡便會被打破。

(四)“法定解除”規(guī)則與“約定終止”規(guī)則應(yīng)實現(xiàn)綜合平衡

筆者認(rèn)為，在解雇保護(hù)上，我國《勞動法》區(qū)別于《勞動合同法》的根本之處在于，《勞動法》實現(xiàn)了“法定解除”規(guī)則與“約定終止”規(guī)則的綜合平衡。當(dāng)我國《勞動法》以傾斜保護(hù)作為立法的指導(dǎo)思想時，就是以這種綜合平衡作為立法目標(biāo)的。而我國《勞動合同法》不僅引入兩次固定期限合同轉(zhuǎn)為無固定期限合同的制度設(shè)計，更是引入了強制續(xù)簽這樣的違反合同法理的制度，意在打破原有的綜合平衡。約定終止與法定解除存在著此消彼長的關(guān)系，當(dāng)法定解除規(guī)則的適用范圍擴(kuò)張到大大擠壓了約定終止規(guī)則的適用空間時，解雇就從權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榱x務(wù)。

一方面，“解雇自由說”、“解雇權(quán)濫用說”、“正當(dāng)事由說”這三種主要學(xué)說存在著某種遞進(jìn)關(guān)系。“解雇自由說”貫徹得比較徹底的是美國。在美國勞動法領(lǐng)域中, Horace Gay Wood 的一段話經(jīng)常被引用：“對我們來說, 以下規(guī)則是不可動搖的, 即普通的或不確定的雇傭就應(yīng)被初步認(rèn)為是任意雇傭(hiring at will)，……如果當(dāng)事人沒有共同將雇傭理解為只在某一固定和有限的期間內(nèi)有效, 那么它就是不確定期限的, 并可依據(jù)任何一方當(dāng)事人的意志而終止?！?Horace Gay Wood, Master and Servant , 272 1877 .轉(zhuǎn)引自[美]Daniel Foote：《美國勞動法的放松管制》，杜鋼建、彭亞楠譯，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2001年第5期。美國法律尊重雇主和員工的意思自治，允許雙方通過協(xié)商約定解雇條件，“只要解雇行為不屬于不當(dāng)解雇即合法”。*楊浩楠：《論我國解雇保護(hù)制度的不足與完善——基于中美解雇保護(hù)制度的比較研究》，《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期。“解雇權(quán)濫用說”、“正當(dāng)事由說”都是在“解雇自由說”理論基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，這兩種學(xué)說下的立法例都是一種私法性質(zhì)之勞動保護(hù)法。如果說禁止權(quán)利濫用原則要求權(quán)利行使不超出民法所要求的概括而抽象的“正當(dāng)界限”，那么“正當(dāng)理由”則是在保持這種概括性的前提下，對這種抽象的正當(dāng)性提出衡量的標(biāo)準(zhǔn)，兩者都外在表現(xiàn)為對權(quán)利使用加以一定限制，從而使其具有社會法特質(zhì)。然而，誠如約翰·洛克所宣稱的，“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”，立法無論對權(quán)利約束是否有具體的原則和標(biāo)準(zhǔn)，其深層次的目標(biāo)都是為了保護(hù)和實現(xiàn)權(quán)利。因此，只有作為一種私法意義上的權(quán)利關(guān)系，雇主的解雇權(quán)才能得到完整的尊重。

另一方面，若解雇保護(hù)規(guī)則僅僅采用“法定理由”的法理時，“用人單位終止合同解除化”就成為了現(xiàn)實，此時用人單位解雇權(quán)的性質(zhì)就發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變必然導(dǎo)致兩個錯位。第一個錯位是權(quán)利與義務(wù)的失衡。解雇本是用人單位的權(quán)利，只有在符合國家的規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)時用人單位才允許解除合同，很大程度上脫離了私權(quán)利中“自由”的特征，解雇對于用人單位已經(jīng)不是權(quán)利。第二個錯位是權(quán)利與權(quán)力的錯位。勞動基準(zhǔn)法的法理是圍繞國家行政權(quán)展開的一種法理，國家在這種關(guān)系中居于主導(dǎo)地位。我國《勞動合同法》一經(jīng)公布，贊揚者就認(rèn)為，《勞動合同法》頒布的意義是形成了“在政府主導(dǎo)下，個別勞動關(guān)系調(diào)整機制”。*常凱：《勞權(quán)保障與勞資雙贏——〈勞動合同法〉論》，中國勞動社會保障出版社2009年版，第247頁。從用人單位主導(dǎo)，轉(zhuǎn)變?yōu)檎鲗?dǎo)，解雇這一用人單位的權(quán)利，被要求以完全符合公權(quán)力的方式來行使。此外，這些學(xué)者拒絕對我國《勞動合同法》進(jìn)行反思時，其論據(jù)是歐洲一些國家的最高工時、最低工資標(biāo)準(zhǔn)高于我國，因此這些國家的解雇保護(hù)強度可以弱于我國。筆者認(rèn)為，這些學(xué)者完全忽視了對于大部分歐美國家而言，解雇保護(hù)根本沒有納入其勞動基準(zhǔn)法的范疇，因此不適用基準(zhǔn)法的公法性法理。既然解雇保護(hù)立法所依據(jù)的法理根本不同，自然沒有橫向比較的空間，比較的結(jié)果也就沒有說服力。

綜上，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國對于解雇保護(hù)制度的調(diào)整，意在恢復(fù)“約定終止”規(guī)則對“法定解除”規(guī)則的平衡作用，其積極意義應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞挚隙?。更進(jìn)一步地說，筆者甚至認(rèn)為，對我國《勞動合同法》中“法定解除”規(guī)則本身的管制也應(yīng)適當(dāng)放松。

四、經(jīng)濟(jì)補償不應(yīng)適用于“約定終止”

如前所述，在解雇保護(hù)制度中，“約定終止”規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)私法的自治理念，“法定解除”規(guī)則應(yīng)體現(xiàn)公法的管制思路。一般說來，經(jīng)濟(jì)補償金制度具有公法的性質(zhì)，因此經(jīng)濟(jì)補償不應(yīng)適用于約定終止，目前我國《勞動合同法》將經(jīng)濟(jì)補償統(tǒng)一適用于勞動合同的法定解除和約定解除的規(guī)定缺乏合理性和科學(xué)性。

(一)經(jīng)濟(jì)補償金的擴(kuò)大適用使勞動關(guān)系失去靈活性

我國《勞動法》將解雇分為“約定終止”和“法定解除”，經(jīng)濟(jì)補償金作為一種解雇保護(hù)的措施，主要是與法定解除中非過失性解除制度相聯(lián)系的(《勞動法》第28條)。我國經(jīng)濟(jì)補償金制度從《勞動法》到《勞動合同法》經(jīng)歷了適用范圍上的擴(kuò)大，勞動合同到期終止，是合同約定的期限期滿，合同履行完畢，也是雙方當(dāng)事人均可預(yù)見到的合同效力的正常結(jié)束，不符合需要幫助的條件，我國《勞動法》中并不要求支付經(jīng)濟(jì)補償。讓公法因素更深地影響終止制度，從而將終止制度納入國家管制，是我國《勞動合同法》的立法重要目標(biāo)。作為“終止制度解除化”的一項措施，經(jīng)濟(jì)補償金的適用從解除制度擴(kuò)大到終止制度，合同按約定正常到期，用人單位也被賦予強制的幫助義務(wù)，需要支付經(jīng)濟(jì)補償金。不僅如此，《勞動合同法》還強化了不支付經(jīng)濟(jì)補償金的法律責(zé)任，即逾期不支付的，勞動行政部門責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。

經(jīng)濟(jì)補償金制度與失業(yè)保險制度存在著一定的關(guān)聯(lián)，成為調(diào)節(jié)勞動關(guān)系穩(wěn)定與靈活的重要工具。當(dāng)經(jīng)濟(jì)補償金義務(wù)加重時，由于提高了解雇成本，使勞動關(guān)系偏向穩(wěn)定；當(dāng)經(jīng)濟(jì)補償金義務(wù)減弱時，加大失業(yè)保險的作用，由于降低解雇成本，使勞動關(guān)系偏向靈活。各國對于解雇保護(hù)靈活度的不同要求，也會反映在經(jīng)濟(jì)補償金的性質(zhì)認(rèn)定上，由此形成以下三種模式。

第一種模式是社會保障說：有失業(yè)保險，無經(jīng)濟(jì)補償。對企業(yè)而言，雇主只需在正常生產(chǎn)時定期繳納失業(yè)保險費，發(fā)生解雇時，由失業(yè)保險來進(jìn)行失業(yè)救濟(jì)。在經(jīng)濟(jì)補償與失業(yè)保險的關(guān)系上，采取單軌模式，不設(shè)立法定經(jīng)濟(jì)補償制度，這樣的制度安排使解雇較為自由，勞動關(guān)系有較大的靈活性。

第二種模式是法定違約金說：“失業(yè)保險+過錯補償”。按法定違約金說的理論，經(jīng)濟(jì)補償金是違反法律義務(wù)而承擔(dān)的責(zé)任形式，補償金的支付要以雇主違約作為前提。勞動者非因本人意愿結(jié)束勞動關(guān)系時的幫助義務(wù)主要由失業(yè)保險承擔(dān)。這種模式往往與關(guān)于解雇理由的三種學(xué)說中的“解雇權(quán)濫用說”、“正當(dāng)事由說”相聯(lián)系，在解雇權(quán)濫用或者缺乏正當(dāng)事由的情形下，雇主被要求支付經(jīng)濟(jì)補償。作為一種解雇保護(hù)的措施，由于賠償責(zé)任法定化、標(biāo)準(zhǔn)化，降低了勞動者的舉證成本，經(jīng)濟(jì)補償金主要起抑制違約的作用，在勞動關(guān)系上法定制約金說比第一種模式穩(wěn)定，但比下文所述的第三種模式靈活。

第三種模式是用人單位幫助義務(wù)說：“失業(yè)保險+經(jīng)濟(jì)補償”。在這種模式下，經(jīng)濟(jì)補償金是雇主在勞動者被動解除合同這一最需要幫助的時候給予勞動者的資助，是國家分配給雇主的法定義務(wù)。這種模式往往與關(guān)于解雇理由的三種學(xué)說中的“正當(dāng)事由說”相聯(lián)系，在缺乏實際嚴(yán)肅的理由的情形下，雇主被要求支付較高的經(jīng)濟(jì)補償，在符合實際嚴(yán)肅的理由的情形下支付較低的補償金。由于解雇時雇主需要承擔(dān)不穩(wěn)定狀態(tài)的補償金，解雇成本較高，勞動關(guān)系缺乏靈活性。

我國《勞動合同法》所確立的經(jīng)濟(jì)補償制度屬第三種模式，在勞動關(guān)系穩(wěn)定與靈活上，是偏向穩(wěn)定的模式。

經(jīng)濟(jì)補償金是通過增加解雇成本的方式來實現(xiàn)解雇保護(hù)的，其對勞動關(guān)系的穩(wěn)定作用很大程度上還取決于定量分析。在經(jīng)濟(jì)補償與失業(yè)保險的關(guān)系上，我國與法國均屬“并列模式”，具有可比性。

第一，法國以經(jīng)濟(jì)補償為輔，我國以經(jīng)濟(jì)補償為主。我國的經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)比法國高得多。對10年以下工齡的勞動者而言，我國的補償標(biāo)準(zhǔn)是法國的五倍；對工齡長于10年的勞動者而言，就10年以上工齡部分，我國的補償標(biāo)準(zhǔn)是法國的三倍。以工齡為20年的勞動者為例，在工資不超過社會平均工資三倍的情況下，我國的補償總額是20個月工資，法國的補償總額是5個月工資，即我國的補償總額是法國的4倍。

第二，法國以失業(yè)保險為主，我國以失業(yè)保險為輔。我國失業(yè)保險制度覆蓋范圍較窄，待遇標(biāo)準(zhǔn)低。法國失業(yè)保險適用于所有雇員，我國的2億多農(nóng)民工卻不能正常領(lǐng)取失業(yè)保險金，往往僅能領(lǐng)取一次性失業(yè)補助。法國失業(yè)津貼標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)本人工資的57.4%至75%來計算，我國的失業(yè)保險金則完全與本人工資無關(guān)，一般按最低工資標(biāo)準(zhǔn)的60%至80%確定?！叭珖I(yè)保險金月平均標(biāo)準(zhǔn)由2002年的252.3元提高到2013年的722.3元，相對當(dāng)年社會平均工資水平的替代率分別由24.4%下降到2011年的20.4%，總體保障水平在降低?！?鄭愛青：《法國勞動合同法概要》，光明日報出版社2010年版，第164-165頁。

綜上，我國不僅實行的是經(jīng)濟(jì)補償、失業(yè)保險雙軌制度，而且實行世界上非常少有的以經(jīng)濟(jì)補償為主、失業(yè)保險為輔的模式，用人單位在行使解雇權(quán)時，成本很高，使勞動關(guān)系失去了應(yīng)有的靈活性。

(二)應(yīng)重新定位我國的經(jīng)濟(jì)補償制度

我國當(dāng)前因經(jīng)濟(jì)補償問題引發(fā)的爭議呈現(xiàn)大幅度增長的趨勢，因經(jīng)濟(jì)補償引起的勞動爭議仲裁案件數(shù)也不斷增加，其中絕大部分案件涉及經(jīng)濟(jì)補償。經(jīng)濟(jì)補償問題已經(jīng)成為引發(fā)勞資群體性事件的重要原因之一。筆者認(rèn)為，既然企業(yè)已經(jīng)繳納了失業(yè)保險費，當(dāng)企業(yè)無過錯解雇時就不能要求企業(yè)再來實施幫助，幫助義務(wù)應(yīng)當(dāng)由失業(yè)保險來承擔(dān)。

用人單位在非過錯的情形下解雇勞動者，使勞動者失去工作，勞動者的幫助義務(wù)應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)呢？兩大法系主要國家有前述三種模式的制度安排，其基本共識是：應(yīng)當(dāng)由失業(yè)保險來承擔(dān)幫助義務(wù)，至少需要由其承擔(dān)主要義務(wù)，經(jīng)濟(jì)補償充其量只能起到輔助的作用。失業(yè)保險覆蓋廣、標(biāo)準(zhǔn)高，經(jīng)濟(jì)補償范圍窄、標(biāo)準(zhǔn)低，是基本常識。我國之所以采取相反的制度設(shè)計是基于某種歷史原因。從1993年4月國務(wù)院發(fā)布的《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》(勞部發(fā)[1993]36號)，到1998年12月公布的《失業(yè)保險條例》(國務(wù)院令第258號)，我國的失業(yè)保險制度是在上世紀(jì)末才初步建成的。1994年公布的《勞動法》，其制定時我國的失業(yè)保險制度剛剛在國有企業(yè)起步實施。在缺乏制度配套的情況下，我國《勞動法》選擇經(jīng)濟(jì)補償為主、失業(yè)保險為輔體制，顯然是受到了客觀條件限制。隨著失業(yè)保險制度的逐步完善，尤其是失業(yè)保險費的大量結(jié)余，2007年公布的《勞動合同法》，已經(jīng)有條件來選擇一種更合理的失業(yè)保障體制?？上У氖牵诩訌姽苤?、“穩(wěn)定勞動關(guān)系”的思想指導(dǎo)下，我國非但沒有調(diào)整失業(yè)保險、經(jīng)濟(jì)補償之間的畸形配比，反而通過擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)補償?shù)倪m用范圍，進(jìn)一步加劇了兩者的失衡。

當(dāng)前我國《勞動合同法》的修改，主要著眼于法定解除與約定終止的區(qū)別，重新采納以是否“預(yù)知”作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)補償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，向我國《勞動法》進(jìn)行了合理的回歸，這只是一個良好的開端，從長遠(yuǎn)的目標(biāo)看，應(yīng)當(dāng)理順經(jīng)濟(jì)補償、失業(yè)保險的關(guān)系。通過擴(kuò)大失業(yè)保險的適用范圍，使之承擔(dān)勞動者在失去工作后的幫助義務(wù)；通過對經(jīng)濟(jì)補償金重新定性，縮小經(jīng)濟(jì)補償?shù)姆秶?，即?jīng)濟(jì)補償只是在用人單位非法解雇的情形下，作為賠償標(biāo)準(zhǔn)法定化的措施，起抑制違約的作用。只有通過兩種制度功能的重新定位，讓失業(yè)保險真正承擔(dān)失業(yè)風(fēng)險，才能使我國的相關(guān)法律制度建設(shè)趨于完善。

五、結(jié) 語

在結(jié)束勞動關(guān)系的方式上，以管制與自治這兩種制度元素進(jìn)行配置，三十多年來，在我國大體經(jīng)歷三個時期：改革開放初期分別配置于國有企業(yè)與外商投資企業(yè)；我國《勞動法》分別配置于解除與終止；《勞動合同法》分別配置于用人單位的解雇與勞動者的辭職。權(quán)衡這三種制度安排，筆者認(rèn)為，我國《勞動法》的規(guī)定較合理。勞動關(guān)系的動態(tài)和諧是在保持國家必要干預(yù)的前提下，充分發(fā)揮勞動力市場的引導(dǎo)作用，為勞動關(guān)系的內(nèi)部協(xié)調(diào)創(chuàng)造前提條件。筆者認(rèn)為，在總結(jié)我國的歷史經(jīng)驗與教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，才可能提出更為系統(tǒng)的修法方案。

(責(zé)任編輯：徐瀾波)

董保華，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授，中國社會法學(xué)研究會副會長。

*本文系國家社科基金重點項目“集體勞動爭議處理和應(yīng)對的法律機制研究”(項目編號：14AZD048)的階段性成果。

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