趙 銳

開放許可：制度優(yōu)勢與法律構造

趙 銳

版權法中的開放許可是權利人自愿放棄部分權利，允許公眾在一定范圍內，遵循相關規(guī)則自由使用作品的許可模式。不同于產權化路徑下的傳統 “先授權后使用”的版權許可模式，開放許可以“部分所有權保留”的模式允許公眾在一定范圍內自由使用作品。毋庸置疑，開放許可能夠促進作品的有效利用與傳播，其共享理念和運作模式與互聯網產業(yè)的利益訴求高度契合。然而，長久以來，開放許可并未被真正納入到版權法的調整范圍。開放許可的制度激勵不足和相關規(guī)范的缺失，使得其優(yōu)勢難以真正發(fā)揮。鑒于此，版權立法有必要關涉開放許可，利用公共政策引導和推動開放許可的實施，并完善開放許可協議的效力規(guī)則與救濟機制。惟其如此，才能實現開放許可運動的初衷。

開放許可 制度激勵 法律構造

盡管各國版權立法存在諸多差異和分歧，但無一例外都是以產權化的立法路徑來進行具體制度與規(guī)則的設計。而產權化的立法路徑決定了，除法定情形外，使用作品之前需征得版權人的同意。開放許可則開創(chuàng)了作品利用的新方式，版權人自愿放棄部分權利，允許社會大眾在一定范圍內自由使用作品。如此一來，一方面，開放許可順應了傳播技術的發(fā)展趨勢，利用信息共享優(yōu)勢，促進了作品的有效利用與傳播，并受到互聯網產業(yè)的認可和青睞。另一方面，開放許可并非版權立法的創(chuàng)設，而是數字網絡技術產業(yè)自發(fā)形成的版權利用方式。因此，長久以來，開放許可并未被真正納入到版權法的調整范圍。換言之，版權法的激勵功能并未在開放許可中發(fā)揮其制度優(yōu)勢。而制度激勵的不足也導致了開放許可模式下版權人救濟途徑的缺乏。因此，有必要在厘清開放許可的歷史脈絡和運作機理的基礎上，探究如何從制度上激勵、規(guī)范開放許可，為立法主動回應和調整開放許可做出理論鋪墊。

一、開放許可的緣起與內容

開放許可的出現和運用是部分版權人為實現作品的衍生性有效利用①本文所言的作品衍生性利用包括：對原作品（特別是計算機軟件）進行共享、修改、改編和傳播等后續(xù)性利用與創(chuàng)新。和內容創(chuàng)新，而自發(fā)創(chuàng)制的版權許可模式。開放許可源自于20世紀80年代興起的開放計算機源代碼運動。計算機軟件獲得版權保護之后，要想對現有軟件進行升級、發(fā)展以及進行軟件之間的交流與共享，必須獲得軟件版權人的許可。為避免版權成為軟件發(fā)展和創(chuàng)新的桎梏，軟件開發(fā)者主動放棄部分權利，向公眾開放軟件的源代碼，使得公眾可以自由使用和修改軟件，實現軟件技術的交流與創(chuàng)新。自由軟件組織（Free Software Foundation）的公共許可（General Public License，以下簡稱GPL）是開源許可的典型代表。GPL的運作以平等性、開放性和共享性為基礎。在GPL模式下，一方面，部分計算機軟件的版權人向不特定的社會公眾提供能夠自由改編和修改的計算機軟件，另一方面，GPL奉行平等性和開放性，要求被許可人也以同樣方式向公眾提供演繹之后的新軟件。GPL的核心內容包括：開放源代碼、自由運行程序、自由演繹軟件作品和自由傳播軟件。②薛虹著：《十字路口的國際知識產權法》，法律出版社2012年版，第278頁。從經濟效率角度而言，開放源代碼運動具有如下優(yōu)勢：眾多天才的集合、模塊化的修改、便利的交易、容易推進的標準化和減少故障排除成本。③［美］邁克爾?A?埃因霍恩著：《媒體、技術和版權》，趙啟彬譯，北京大學出版社2012年版，第240頁。毋庸置疑，計算機領域的開放源代碼運動深刻地影響著作品的利用和傳播模式，是對傳統版權法產權化立法模式的“對抗”。開放許可在追求技術創(chuàng)新和換代的軟件行業(yè)中凸顯其“雙贏”的規(guī)則優(yōu)勢。

計算機領域開放源代碼運動的信息共享優(yōu)勢也影響并滲透到普通作品的利用與傳播。在互聯網環(huán)境下，各種開放許可尤其受到產業(yè)界的認可和青睞。自由文檔許可（Free Document License，以下簡稱FDL）允許自由復制、改編、修改產生演繹作品。無疑，FDL契合了互聯網的交互性和共享性等技術特征，通過版權人自愿釋放部分權利，主動降低作品的利用和交易成本，實現了版權授權利用的無障礙化。在版權法領域，最為典型的FDL是維基百科，其允許用戶在互聯網上自由復制、修改和傳播現有的文檔，以鼓勵用戶的創(chuàng)作，形成了百科全書式的社群網站。

與GPL是專門針對計算機軟件而設計的協議不同，創(chuàng)作共享許可（Creative Commons Public License，以下簡稱CC）針對學術文章、文學、音樂、電影、教材等其他種類的作品，以信息共享為運作基礎，允許他人對作品進行共享、使用與傳播，促進創(chuàng)意作品的開放與交互式共享。CC許可協議的宗旨是保證社會公眾對作品的“接觸權”。④知識產權共享組織的運作目標為，能夠增進和完善前人為多樣化的創(chuàng)造性作品所創(chuàng)制的公共許可協議等已有成果。其目標不僅僅是增加在線創(chuàng)作素材的數量， 而且希望能夠使得社會大眾能夠更加廉價和容易接觸到這些資料。詳見：知識共享中國大陸項目官方網站：“宗旨與歷史”http://creativecommons.net.cn/about/history/.2006年3月，CC許可協議正式引入中國，經知識共享組織批準的中國大陸版2.5版CC系列許可協議在北京正式發(fā)布。CC許可的作品授權要素包括：署名、非商業(yè)用途、禁止演繹和相同方式共享。⑤“知識共享中國大陸”對CC許可協議的授權規(guī)則和內容進行了約定：參與CC共享協議的版權人并不意味著放棄版權，而是在特定的條件下將部分權利授予公共領域內的使用者。放棄的部分權利包括：復制權、發(fā)行權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權。版權人可以選擇以下四種要素進行授權：署名（Attribution，簡寫為BY）：即必須提到原作者；非商業(yè)用途（Noncommercial，簡寫為NC）：即不得用于營利性用途；禁止演繹（No Derivative Works，簡寫為ND）：即不得修改原作品, 不得再創(chuàng)作；相同方式共享（Share Alike，簡寫為SA）：允許修改原作品，但必須使用相同的許可證發(fā)布。詳見：知識共享中國大陸項目官方網站：“許可許可協議說明” http://creativecommons.net.cn/about/history/.版權人可以運用上述授權要素的組合，形成六種許可方式，具體如下：署名+非商業(yè)性使用+禁止演繹；署名+非商業(yè)性使用+相同方式共享；署名+非商業(yè)性使用；署名+禁止演繹；署名+相同方式共享；署名。⑥知識共享中國大陸項目官方網站：“知識共享許可協議文本”http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/.不難發(fā)現，上述許可方式對使用人的限制程度遞減?！笆鹈?非商業(yè)性使用+禁止演繹”的許可方式不僅要求使用人在利用、傳播作品過程中注明作者，而且要求不得以營利為目的使用作品，且不得對作品進行演繹（改編、修改等）。而“署名”的許可方式，僅要求使用作品過程中注明作者即可。由于CC協議的開放性和共享性，作品使用范圍和數量相當寬廣，包括各類公益性圖書館、新浪、騰訊等網站上的開放教育資源平臺和各類主題性（如：攝影、音樂）網站。

盡管各種開放許可協議內容有所差異、規(guī)則有所不同，但不可否認的是，版權法中的開放許可是權利人自愿放棄部分權利，允許公眾在一定范圍內，遵循相關規(guī)則自由使用作品的許可模式。事實上，需要明確的是，在開放許可中，權利人自愿放棄部分權利的本質是權利人在特定條件下將部分權利內容授權給社會公眾。因此，開放許可并非是對版權的否認，更非將作品完全置于公有領域。申言之，以CC許可為例，開放許可呈現出以下特點：

第一，部分權利保留。從利于互聯網環(huán)境下作品的有效利用與傳播的角度而言，以弱化權利為立法路徑的非自愿許可模式、以集中許可為運作機制的集體管理組織許可模式和以意思自治為基礎的傳統授權模式都是目前受版權法調整和實踐中常見的版權許可方式。而開放許可則另辟蹊徑，它是一種伴隨著數字和網絡技術而自發(fā)形成的版權許可模式。在開放許可框架下，版權人并非放棄了全部版權內容，①例如：在CC許可協議中，版權人自愿放棄了復制、發(fā)行、信息網絡傳播等權利，但依然可以保有署名、演繹等權利，而且可以要求使用人只能以非營利性目的使用作品。事實上，開放許可中版權人的自愿放棄權利的本質是自愿將部分權利授權給公眾。也非將作品完全置于公共領域。換言之，開放許可不同于非自愿許可，有別于集體管理組織許可，更迥異于堅守產權化的“完全權利保留”。言其不同于非自愿許可，是因為法定許可等權利限制制度是通過版權立法直接弱化和限縮版權內容，進而實現利益平衡和促進作品傳播。而開放許可則是版權人為實現在作品利用與傳播方面的共贏，自愿放棄部分權利的版權許可模式，而非公權力對版權專有性和排他性的限制與弱化。言其有別于集體管理組織許可，是因為集體管理組織充當了版權人與作品使用人之間的許可橋梁和紐帶，而開放許可協議則為作品供給方和需求方提供了直接授權使用的共享平臺。言其迥異于“完全權利保留”，是因為“完全權利保留”模式堅守版權的產權化，側重于對版權專有性和排他性的立法保護。這也就意味著使用作品之前必須征得版權人的同意。如前所述，在“完全權利保留”模式下，“先授權后使用”“一對一”的作品使用方式固然維護了版權人利益，但無疑凸顯了互聯網環(huán)境下版權許可的局限性。而開放許可則通過版權人自愿放棄部分權利，免去了繁瑣復雜的協商談判過程。開放許可無疑與互聯網產業(yè)的利益訴求高度契合。

第二，共享性、平等性和傳播性。開放許可用標記權利客體和使用途徑的方式對不特定的社會公眾開放，授權公眾復制、傳播和特定情形下演繹作品的權利。使用者可以是公益性的教學、科研機構，也可以是各類營利性的社會組織。各種使用方式，開放許可整體上均一視同仁。開放許可奉行共享和傳播的互聯網理念，以CC許可協議為例，權利人可以自行設定許可條件，約束后續(xù)使用者以相同的許可方式和條件促進作品進一步的傳播。共享性和傳播性的運作特征使得開放許可能夠防止使用人將創(chuàng)意作品據為己有。從這個意義上而言，開放許可有助于維護版權法的公有領域。

總之，建立在共享與交互平臺上的開放許可以“部分所有權保留”的模式，允許公眾在一定范圍內自由使用作品。毋庸置疑，開放許可顛覆了傳統的版權許可模式?！跋騻鹘y商業(yè)許可發(fā)起了全面的挑戰(zhàn)”。②張平：《網絡環(huán)境下著作權許可模式的變革》，載《華東政法大學學報》2007年第4期。誠如“知識共享組織中國大陸項目”在其設立宗旨中所言：“我們使用私有權利去創(chuàng)造公共產品，……我們的目標是合作和共享思想，但是我們所采取的方式是自愿和自由選擇。因此，知識共享組織的目標就是：在默認的限制性規(guī)則日益增多的今天，構建一個合理、靈活的著作權體系。”③知識共享中國大陸項目官方網站：“宗旨與歷史”http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/.

二、開放許可的制度優(yōu)勢與發(fā)展瓶頸

開放許可的共享與傳播理念無疑與互聯網產業(yè)訴求不謀而合。與版權產業(yè)通過向使用人提供作品而獲益的營利模式不同，互聯網產業(yè)旨在向公眾提供傳播渠道和共享平臺，其追求網絡用戶的規(guī)?；妥髌返膫鞑バ剩ㄟ^“交叉補貼”和“第三方支付”而實現盈利。④交叉補貼是指由某兩種（或兩種以上）產品之間的互補性而引發(fā)的相互之間的需求依賴性為前提，先以極低的價格出售其中的基礎產品從而使相當多的消費者成為其用戶，隨后再以相對高價銷售與基礎產品互補的配套產品從而獲得大量利潤的盈利模式；第三方支付是指網絡服務商在代替用戶向著作權人支付作品使用費后，再根據用戶瀏覽或點擊網頁廣告的次數向廣告商收取費用。在互聯網環(huán)境下，開放許可通過“部分權利保留”的方式促進作品在線使用與傳播。仍以CC許可協議為例，使用人在使用作品之前無需與版權人進行協商與談判，只需按照版權人提供的作品許可方式即可實現其使用作品的目的。由此一來，簡化了作品授權方式，大幅度降低了作品流通成本。無疑，開放許可能夠受到互聯網產業(yè)的青睞與認可。與此同時，不同于非自愿許可模式中公權力對版權專有性和排他性的限制和弱化，開放許可以自愿和平等為前提，版權人通過釋放部分權利將作品授權給公眾使用，其本質依然是對版權的尊重與保全。此外，開放許可雖不能為作者帶來直接的經濟收益，但給作者及其作品提供了宣傳平臺，在一定程度上能夠彰顯作者的人格價值，進而為作者提供了潛在的衍生利益。因此，開放許可是一種非常靈活的版權許可機制。一方面，開放許可以促進作品的有效利用與傳播為宗旨，其運作模式與互聯網產業(yè)的利益訴求高度契合。以維基百科為例，社群式、交互式的平臺為網絡用戶提供了作品創(chuàng)作和利用的空間，允許用戶自由復制、改編、修改產生演繹作品。通過版權人自愿釋放部分權利，主動降低作品的利用和交易成本，實現了版權利用與作品傳播的無障礙化。另一方面，開放許可是權利人自愿放棄部分權利內容，而并非公權力對版權專有性和排他性的限制與弱化。開放許可的規(guī)則設計“保全了版權產業(yè)的商業(yè)模式，使互聯網產業(yè)與版權產業(yè)得以從沖突走向合作”。①熊琦：《著作權公共許可的功能轉型與立法應對》，載《交大法學》2015年第1期。

伴隨著數字和網絡技術而發(fā)展起來的開放許可是權利人、互聯網企業(yè)等社會主體自發(fā)形成的版權許可模式，而非版權立法的制度設計。換言之，開放許可并未被納入到版權法的制度框架中。由此一來，在開放許可的運行過程中不可避免地產生兩方面的發(fā)展瓶頸。其一、政策與制度激勵不足。使用免費和版權人自愿是開放許可的前提和特征。而免費和自愿在開放許可的運行過程中會產生沖突和背離。使用免費導致版權人難以獲得直接的經濟利益，從而影響版權人參與開放許可的積極性。換言之，在市場經濟條件下，開放許可的免費使用特征會不可避免地產生開放許可難以持續(xù)或進一步拓展其適用范圍的問題。事實上，通過開放許可向公眾提供的作品類似于經濟學理論中的“公共產品”。按照經濟學的基本原理，免費使用和版權人自愿會導致通過開放許可提供的“公共產品”（作品）產生供給不足的外部性問題。②外部性是經濟學中的重要理論分析工具。所謂“外部性（externalities）”，是指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或收益。一般而言，任何市場行為均需要向交易方支付相應的“對價”。但在某些特殊情形下，這種對價則有可能無法實現。面對這一局面，需要國家通過立法或政策激勵公共產品的產出，從而克服外部性問題帶來的負面效應。事實上，公共政策和制度激勵對于開放許可的普及和應用有重大影響。例如：政府可以通過采購開放源代碼軟件支持相關計算機軟件的創(chuàng)新，通過財政補貼和稅收減免支持私營企業(yè)提供的開放許可，實施開放標準支持信息交互性。上述措施都能實質性引導和推動開放許可的實施。③薛虹著：《十字路口的國際知識產權法》，法律出版社2012年版，第278頁。其二、規(guī)范機制和救濟措施缺乏。開放許可在運行過程中出現了一些與其基本宗旨和授權條件相悖的情況。以CC許可協議下的網絡教育資源開放許可為例，版權人通過網絡教育平臺發(fā)布涉及哲學、歷史、經濟、計算機等領域的開放教育資源，其授權條件采用“署名+非商業(yè)性使用+相同方式共享”模式，即課程資源的使用者和傳播者需要注明作者、不得商業(yè)性使用和以相同方式參與共享。然而，有些課程資源在播放的過程中被植入了大量商業(yè)性廣告。對此，知識共享組織中國大陸項目負責人王春燕認為，“在公開課播放頁面刊登商業(yè)廣告卻是一種商業(yè)性使用的行為，這違反了公開課所采用的CC協議的非商業(yè)性使用的要求”。④詳見人民網報道：《陷入版權“雷區(qū)”海外公開課中國之路能否走好？》，http://ip.people.com.cn/GB/16262921.html.

綜上所述，開放許可拓展了社會公眾獲取、利用作品的渠道，契合了互聯網產業(yè)的發(fā)展趨勢和利益訴求。同時，以自愿、平等為基礎的開放許可并非是對版權專有性的限制與弱化，并未與版權產業(yè)的經營模式產生根本性沖突。事實上，在數字和網絡技術推動下而自發(fā)形成的開放許可雖然與以產權化為立法路徑傳統版權法體系存在諸多差異和分歧，但開放許可同時也是一種易于被版權產業(yè)和互聯網產業(yè)接受的相當靈活的授權機制。

三、開放許可的制度激勵與法律規(guī)制

如果說版權的專有性與互聯網的共享性存在沖突和矛盾，那么，版權許可中的開放許可模式無疑是紓解這一沖突最為有效的緩沖途徑和“潤滑劑”。鑒于此，在前面已經對開放許可的緣起、內容、制度優(yōu)勢和發(fā)展瓶頸全面分析的基礎上，有必要進一步探究如何從制度上激勵和規(guī)范開放許可。本文認為，目前，開放許可的發(fā)展瓶頸主要體現在兩方面，一是政策與制度激勵不足；二是規(guī)范機制和救濟措施缺乏。而解決上述發(fā)展瓶頸需從明確法律效力、建立政策激勵與制度規(guī)范機制以及完善救濟措施等方面展開。

（一）創(chuàng)作激勵：利用公共政策引導和推動開放許可的實施

論及互聯網時代的版權許可，作品的傳播效率與版權保護始終在一定程度上存在差異和沖突。提高作品的傳播效率往往意味著對版權交易過程的簡化和交易成本的降低，這就需要對版權內容作出必要的限制和壓縮。事實上，版權法中法定許可和強制許可就帶有促進傳播效率提高的立法色彩。開放許可則另辟蹊徑，權利人自愿放棄部分權利，允許公眾在一定范圍內自由地對作品進行衍生性使用。顯然，在開放許可模式下，權利的部分放棄并非版權法中的權利限制制度，而是權利人自愿行使版權的特殊方式。因此，開放許可無疑既是對版權專有性的尊重與堅守，也能契合網絡時代公眾對作品傳播與使用的訴求。因此，開放許可是調和、紓解版權專有性和網絡共享性之間沖突的有效路徑。然而，政策與制度激勵不足是開放許可的發(fā)展瓶頸。開放許可的關鍵在于權利人對部分權利的自愿放棄和公眾對作品的免費使用。不難發(fā)現，使用免費導致版權人難以獲得直接的經濟利益，從而影響版權人參與開放許可的積極性。

毋庸置疑，“公共政策對于開放許可的普及和應用有很大的影響?！雹傺缰骸妒致房诘膰H知識產權法》，法律出版社2012年版，第278頁。公共政策應當在開放許可的發(fā)展中起到“推波助瀾”的作用。申言之，未來版權立法的創(chuàng)新應當關涉公共政策在開放許可發(fā)展中的積極作用，從政府采購、開放獲取等諸多方面引導和激勵開放許可的實施。首先，通過政府采購開源軟件等作品促進開放許可成果的有效產出。自由軟件運動倡導下的開放源代碼具有如下優(yōu)勢：眾多天才的集合，模塊化的修改，便利的交易，容易推進的標準化和減少故障排除成本。②［美］邁克爾?A?埃因霍恩著：《媒體、技術和版權》，北京大學出版社2012年版，第240頁。同時，如前文所述，作為開放許可的源頭和代表，衍生性使用的免費特征造就了開源軟件的公共產品性質。鑒于此，立法和政策應當加大對開源軟件的采購力度，為開源軟件的應用與實施提供資金和市場的支持。事實上，國際上政府向開源軟件的政策傾斜和資金支持已經是大勢所趨。③《開源的巨大勝利，印度強制要求其政府使用開源軟件》，http://www.th7.cn/system/lin/201506/109084.shtml；《英國政府下令首選開源軟件》，http://www.csdn.net/article/2013-03-18/2814524-Open-Source.我國未來立法也應從政府采購開源軟件的具體規(guī)則、例外情形及安全保障等方面予以激勵和規(guī)范。其次，利用公共政策支持開放獲取所有通過政府補貼或資助形成的成果。例如，通過財政資金資助的研究成果、政府收集的數據與資料、公共資金支持的文化產品等。以此確保利用公共資金獲得的文學、藝術和科學作品能為公眾使用。④薛虹著：《十字路口的國際知識產權法》，法律出版社2012年版，第278頁。

（二）法律規(guī)范：完善開放許可協議的效力規(guī)則與救濟機制

盡管各種開放許可協議內容有所差異、規(guī)則有所不同。但不可否認的是，版權法中的開放許可是權利人自愿放棄部分權利，允許公眾在一定范圍內，遵循相關規(guī)則自由使用作品的許可模式。因此，開放許可協議的核心和前提是權利人的自愿。然而，由于開放許可協議效力的相對性，單純依靠參與者的自愿難以保障開放許可協議在后續(xù)使用中的約束力和持續(xù)性。換言之，開放許可的有效實施，“需要確保許可協議和條件在作品傳播過程中的統一性，以避免其他主體違反協議內容而將許可對象重新納入著作權的保護范圍。”⑤Brian W. Carver, Share and share Alike: Understanding and Enforcing open source and software Licenses [J].Technology Law Journal (2005):444.

基于上述分析，版權法對開放許可協議的調整與規(guī)范，首要的任務在于強化開放許可協議的效力，并明確侵權責任與救濟機制。有學者認為，開放許可協議效力的強化應從兩方面展開，一是將開放許可協議條款納入“權利管理信息”范圍；二是明確原作品版權人侵權賠償請求權。t本文認為，開放許可協議效力的相對性和實施的自愿性，導致作品在傳播與衍生性利用過程中難以保持協議框架的約束力、同一性和持續(xù)性。因此，上述學者的觀點切中開放許可實施中的發(fā)展瓶頸和制度障礙。本文贊同上述卓見，并認為應從以下幾方面進一步豐富與完善。

首先，從立法層面明確開放許可協議的法律保護。不同于普通的民事協議，開放許可協議乃是在作品傳播和衍生性使用過程中，權利人、作品的使用者和傳播者之間形成的版權許可協議。為了保證開放許可在實施中適用對象的平等性①平等性是開放許可的根本要求之一。開放許可面向所有使用者，無論私人、學術使用或者營利性使用。和協議內容的持續(xù)性和同一性，需要后續(xù)使用人遵守和貫徹開放許可的基本精神和協議條款。然而，如前文所述，自愿又是開放許可的前提，但僅僅依靠參與者的自愿又難以保持開放許可協議的持續(xù)性和同一性。同時，單純靠自愿遵守并不能讓開放許可遠離版權侵權糾紛，開放許可要走向市場和全面實施，必須建立在堅實的版權法基礎之上，并給權利人、傳播者和用戶以參與開放許可的信心。鑒于此，作為契合互聯網傳播技術的新型版權許可模式，開放許可應當被版權立法所關注。未來的版權立法有必要對開放許可做出科學的制度安排。

其次，通過權利管理信息制度，②一般而言，版權法中的權利管理信息是用以識別特定作品、權利人的身份以及版權許可條件的信息。依據《著作權法修改草案（送審稿）》第68條第2款規(guī)定，權利管理信息指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音制品及其制作者的信息、廣播電視節(jié)目及其廣播電臺電視臺，作品、表演、錄音制品以及廣播電視節(jié)目權利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數字或者代碼。標記開放許可的權利客體，約束后續(xù)開放許可條件的同一性和持續(xù)性。在版權法中，權利管理信息與特定作品進行結合，從而能夠起到向社會公眾通知許可條件的功能。因此，立法禁止他人改變或刪除權利管理信息，能夠在一定程度上減少善意第三方侵權的可能性。③崔國斌著：《著作權法原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第872頁。顯然，權利管理信息制度對于維護開放許可效力的持續(xù)性和同一性至關重要。數字網絡時代，在開放許可模式下作品的傳播和衍生性使用都帶有相應的權利管理信息。如前所提及的“知識共享中國大陸”對CC許可協議的各類識別性標記。我國現行《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》對權利管理信息的法律保護做出了相應的規(guī)定。④《著作權法》第48條列舉了侵犯著作權的行為，其中第（七）項；“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。”《信息網絡傳播權保護條例》第5條：“未經權利人許可，任何組織或者個人不得進行下列行為：（一）故意刪除或者改變通過信息網絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權利管理電子信息，但由于技術上的原因無法避免刪除或者改變的除外；（二）通過信息網絡向公眾提供明知或者應知未經權利人許可被刪除或者改變權利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品?！比欢?，上述兩部法律對權利管理信息的規(guī)定尚存不足。在法律概念上，將權利管理信息稱為“權利管理電子信息”。事實上，權利管理信息不僅局限于電子或數字形態(tài)；在立法體例上，對權利管理信息的刪除和改變行為畢竟不同于對作品的復制、發(fā)行、信息網絡傳播等一般的版權侵權行為，但現行版權立法并未將侵犯權利信息管理制度從立法體例上單獨規(guī)定。值得一提的是，在我國《著作權法》第三次修改過程中，從國家版權局公布的修改草案第一稿、第二稿到最終國務院法制辦公布的送審稿，⑤詳見：《著作權法（修改草案）》（第一稿）第64條、第66條；《著作權法（修改草案）》（第二稿）第64條、第66條；《著作權法》（修改草案送審稿）第68條、第70條。都對權利管理信息制度進行單獨規(guī)定，并在法律名稱與具體規(guī)則上與WCT等國際條約大體接軌。具體到開放許可，將能夠識別許可條件的標識納入權利管理信息系統，禁止第三人改變和刪除。如此一來，可以統一開放許可保準，使開放許可的實施具有持續(xù)性和同一性。

最后，厘定開放許可協議的責任分配。在開放許可模式下雖然權利人自愿放棄了部分權利，但需要明確的是，權利的“放棄”并非意味著權利人對其版權的徹底拋棄，相反，開放許可中權利的放棄實際上是權利人行使權利的一種特殊方式。換言之，權利人對部分權利的釋放，是以使用人對作品進行傳播或衍生性使用遵守許可協議為前提。因此，在開放許可模式下，如果作品使用人的衍生性行為有悖于開放許可協議條款，則應當突破合同相對性約束規(guī)則，允許原始作品的版權人向違背協議條款的使用者主張侵權損害賠償。

總之，版權立法有必要關涉開放許可，并對其進行調整與規(guī)范，強化開放許可協議的效力，并明確侵權責任與救濟機制。惟其如此，才能實現開放許可運動的初衷。

Open license means right holders voluntarily give up part of their rights, allowing the public to freely access the works within a certain scope. Different from the traditional"authorization before use" of copyright licensing model, open license allows the public to freely access the works.However, the right holders reserve part of the rights. Open licenses can promote the effective use and dissemination of works, its ideology of sharinggo perfect with the pursuit of the Internet industry. But, open licenses have never really been incorporatedinto the domain of Copyright Law.Due to the lacking of institutional incentives and relevant rules in China, it is diffcult to bring these advantages intofull play. In view of this, it is recommended for Copyright Law to encompass open licenses, promote the implementation of the open licenses with the help of public policies, and improve the effectiverules and relief mechanism of the open license, whereby to achieve the original goal in launching the open license movement.

open license; institutional incentives; legal construction

趙銳，太原科技大學法學院副教授，北京師范大學法學院博士研究生

2015年度山西省高校哲學社會科學研究資助項目