趙 銳

開放許可：制度優(yōu)勢與法律構(gòu)造

趙 銳

版權(quán)法中的開放許可是權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利，允許公眾在一定范圍內(nèi)，遵循相關(guān)規(guī)則自由使用作品的許可模式。不同于產(chǎn)權(quán)化路徑下的傳統(tǒng) “先授權(quán)后使用”的版權(quán)許可模式，開放許可以“部分所有權(quán)保留”的模式允許公眾在一定范圍內(nèi)自由使用作品。毋庸置疑，開放許可能夠促進作品的有效利用與傳播，其共享理念和運作模式與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的利益訴求高度契合。然而，長久以來，開放許可并未被真正納入到版權(quán)法的調(diào)整范圍。開放許可的制度激勵不足和相關(guān)規(guī)范的缺失，使得其優(yōu)勢難以真正發(fā)揮。鑒于此，版權(quán)立法有必要關(guān)涉開放許可，利用公共政策引導和推動開放許可的實施，并完善開放許可協(xié)議的效力規(guī)則與救濟機制。惟其如此，才能實現(xiàn)開放許可運動的初衷。

開放許可 制度激勵 法律構(gòu)造

盡管各國版權(quán)立法存在諸多差異和分歧，但無一例外都是以產(chǎn)權(quán)化的立法路徑來進行具體制度與規(guī)則的設計。而產(chǎn)權(quán)化的立法路徑?jīng)Q定了，除法定情形外，使用作品之前需征得版權(quán)人的同意。開放許可則開創(chuàng)了作品利用的新方式，版權(quán)人自愿放棄部分權(quán)利，允許社會大眾在一定范圍內(nèi)自由使用作品。如此一來，一方面，開放許可順應了傳播技術(shù)的發(fā)展趨勢，利用信息共享優(yōu)勢，促進了作品的有效利用與傳播，并受到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的認可和青睞。另一方面，開放許可并非版權(quán)立法的創(chuàng)設，而是數(shù)字網(wǎng)絡技術(shù)產(chǎn)業(yè)自發(fā)形成的版權(quán)利用方式。因此，長久以來，開放許可并未被真正納入到版權(quán)法的調(diào)整范圍。換言之，版權(quán)法的激勵功能并未在開放許可中發(fā)揮其制度優(yōu)勢。而制度激勵的不足也導致了開放許可模式下版權(quán)人救濟途徑的缺乏。因此，有必要在厘清開放許可的歷史脈絡和運作機理的基礎(chǔ)上，探究如何從制度上激勵、規(guī)范開放許可，為立法主動回應和調(diào)整開放許可做出理論鋪墊。

一、開放許可的緣起與內(nèi)容

開放許可的出現(xiàn)和運用是部分版權(quán)人為實現(xiàn)作品的衍生性有效利用①本文所言的作品衍生性利用包括：對原作品（特別是計算機軟件）進行共享、修改、改編和傳播等后續(xù)性利用與創(chuàng)新。和內(nèi)容創(chuàng)新，而自發(fā)創(chuàng)制的版權(quán)許可模式。開放許可源自于20世紀80年代興起的開放計算機源代碼運動。計算機軟件獲得版權(quán)保護之后，要想對現(xiàn)有軟件進行升級、發(fā)展以及進行軟件之間的交流與共享，必須獲得軟件版權(quán)人的許可。為避免版權(quán)成為軟件發(fā)展和創(chuàng)新的桎梏，軟件開發(fā)者主動放棄部分權(quán)利，向公眾開放軟件的源代碼，使得公眾可以自由使用和修改軟件，實現(xiàn)軟件技術(shù)的交流與創(chuàng)新。自由軟件組織（Free Software Foundation）的公共許可（General Public License，以下簡稱GPL）是開源許可的典型代表。GPL的運作以平等性、開放性和共享性為基礎(chǔ)。在GPL模式下，一方面，部分計算機軟件的版權(quán)人向不特定的社會公眾提供能夠自由改編和修改的計算機軟件，另一方面，GPL奉行平等性和開放性，要求被許可人也以同樣方式向公眾提供演繹之后的新軟件。GPL的核心內(nèi)容包括：開放源代碼、自由運行程序、自由演繹軟件作品和自由傳播軟件。②薛虹著：《十字路口的國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2012年版，第278頁。從經(jīng)濟效率角度而言，開放源代碼運動具有如下優(yōu)勢：眾多天才的集合、模塊化的修改、便利的交易、容易推進的標準化和減少故障排除成本。③［美］邁克爾?A?埃因霍恩著：《媒體、技術(shù)和版權(quán)》，趙啟彬譯，北京大學出版社2012年版，第240頁。毋庸置疑，計算機領(lǐng)域的開放源代碼運動深刻地影響著作品的利用和傳播模式，是對傳統(tǒng)版權(quán)法產(chǎn)權(quán)化立法模式的“對抗”。開放許可在追求技術(shù)創(chuàng)新和換代的軟件行業(yè)中凸顯其“雙贏”的規(guī)則優(yōu)勢。

計算機領(lǐng)域開放源代碼運動的信息共享優(yōu)勢也影響并滲透到普通作品的利用與傳播。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，各種開放許可尤其受到產(chǎn)業(yè)界的認可和青睞。自由文檔許可（Free Document License，以下簡稱FDL）允許自由復制、改編、修改產(chǎn)生演繹作品。無疑，F(xiàn)DL契合了互聯(lián)網(wǎng)的交互性和共享性等技術(shù)特征，通過版權(quán)人自愿釋放部分權(quán)利，主動降低作品的利用和交易成本，實現(xiàn)了版權(quán)授權(quán)利用的無障礙化。在版權(quán)法領(lǐng)域，最為典型的FDL是維基百科，其允許用戶在互聯(lián)網(wǎng)上自由復制、修改和傳播現(xiàn)有的文檔，以鼓勵用戶的創(chuàng)作，形成了百科全書式的社群網(wǎng)站。

與GPL是專門針對計算機軟件而設計的協(xié)議不同，創(chuàng)作共享許可（Creative Commons Public License，以下簡稱CC）針對學術(shù)文章、文學、音樂、電影、教材等其他種類的作品，以信息共享為運作基礎(chǔ)，允許他人對作品進行共享、使用與傳播，促進創(chuàng)意作品的開放與交互式共享。CC許可協(xié)議的宗旨是保證社會公眾對作品的“接觸權(quán)”。④知識產(chǎn)權(quán)共享組織的運作目標為，能夠增進和完善前人為多樣化的創(chuàng)造性作品所創(chuàng)制的公共許可協(xié)議等已有成果。其目標不僅僅是增加在線創(chuàng)作素材的數(shù)量， 而且希望能夠使得社會大眾能夠更加廉價和容易接觸到這些資料。詳見：知識共享中國大陸項目官方網(wǎng)站：“宗旨與歷史”http://creativecommons.net.cn/about/history/.2006年3月，CC許可協(xié)議正式引入中國，經(jīng)知識共享組織批準的中國大陸版2.5版CC系列許可協(xié)議在北京正式發(fā)布。CC許可的作品授權(quán)要素包括：署名、非商業(yè)用途、禁止演繹和相同方式共享。⑤“知識共享中國大陸”對CC許可協(xié)議的授權(quán)規(guī)則和內(nèi)容進行了約定：參與CC共享協(xié)議的版權(quán)人并不意味著放棄版權(quán)，而是在特定的條件下將部分權(quán)利授予公共領(lǐng)域內(nèi)的使用者。放棄的部分權(quán)利包括：復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。版權(quán)人可以選擇以下四種要素進行授權(quán)：署名（Attribution，簡寫為BY）：即必須提到原作者；非商業(yè)用途（Noncommercial，簡寫為NC）：即不得用于營利性用途；禁止演繹（No Derivative Works，簡寫為ND）：即不得修改原作品, 不得再創(chuàng)作；相同方式共享（Share Alike，簡寫為SA）：允許修改原作品，但必須使用相同的許可證發(fā)布。詳見：知識共享中國大陸項目官方網(wǎng)站：“許可許可協(xié)議說明” http://creativecommons.net.cn/about/history/.版權(quán)人可以運用上述授權(quán)要素的組合，形成六種許可方式，具體如下：署名+非商業(yè)性使用+禁止演繹；署名+非商業(yè)性使用+相同方式共享；署名+非商業(yè)性使用；署名+禁止演繹；署名+相同方式共享；署名。⑥知識共享中國大陸項目官方網(wǎng)站：“知識共享許可協(xié)議文本”http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/.不難發(fā)現(xiàn)，上述許可方式對使用人的限制程度遞減?！笆鹈?非商業(yè)性使用+禁止演繹”的許可方式不僅要求使用人在利用、傳播作品過程中注明作者，而且要求不得以營利為目的使用作品，且不得對作品進行演繹（改編、修改等）。而“署名”的許可方式，僅要求使用作品過程中注明作者即可。由于CC協(xié)議的開放性和共享性，作品使用范圍和數(shù)量相當寬廣，包括各類公益性圖書館、新浪、騰訊等網(wǎng)站上的開放教育資源平臺和各類主題性（如：攝影、音樂）網(wǎng)站。

盡管各種開放許可協(xié)議內(nèi)容有所差異、規(guī)則有所不同，但不可否認的是，版權(quán)法中的開放許可是權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利，允許公眾在一定范圍內(nèi)，遵循相關(guān)規(guī)則自由使用作品的許可模式。事實上，需要明確的是，在開放許可中，權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利人在特定條件下將部分權(quán)利內(nèi)容授權(quán)給社會公眾。因此，開放許可并非是對版權(quán)的否認，更非將作品完全置于公有領(lǐng)域。申言之，以CC許可為例，開放許可呈現(xiàn)出以下特點：

第一，部分權(quán)利保留。從利于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下作品的有效利用與傳播的角度而言，以弱化權(quán)利為立法路徑的非自愿許可模式、以集中許可為運作機制的集體管理組織許可模式和以意思自治為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)授權(quán)模式都是目前受版權(quán)法調(diào)整和實踐中常見的版權(quán)許可方式。而開放許可則另辟蹊徑，它是一種伴隨著數(shù)字和網(wǎng)絡技術(shù)而自發(fā)形成的版權(quán)許可模式。在開放許可框架下，版權(quán)人并非放棄了全部版權(quán)內(nèi)容，①例如：在CC許可協(xié)議中，版權(quán)人自愿放棄了復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播等權(quán)利，但依然可以保有署名、演繹等權(quán)利，而且可以要求使用人只能以非營利性目的使用作品。事實上，開放許可中版權(quán)人的自愿放棄權(quán)利的本質(zhì)是自愿將部分權(quán)利授權(quán)給公眾。也非將作品完全置于公共領(lǐng)域。換言之，開放許可不同于非自愿許可，有別于集體管理組織許可，更迥異于堅守產(chǎn)權(quán)化的“完全權(quán)利保留”。言其不同于非自愿許可，是因為法定許可等權(quán)利限制制度是通過版權(quán)立法直接弱化和限縮版權(quán)內(nèi)容，進而實現(xiàn)利益平衡和促進作品傳播。而開放許可則是版權(quán)人為實現(xiàn)在作品利用與傳播方面的共贏，自愿放棄部分權(quán)利的版權(quán)許可模式，而非公權(quán)力對版權(quán)專有性和排他性的限制與弱化。言其有別于集體管理組織許可，是因為集體管理組織充當了版權(quán)人與作品使用人之間的許可橋梁和紐帶，而開放許可協(xié)議則為作品供給方和需求方提供了直接授權(quán)使用的共享平臺。言其迥異于“完全權(quán)利保留”，是因為“完全權(quán)利保留”模式堅守版權(quán)的產(chǎn)權(quán)化，側(cè)重于對版權(quán)專有性和排他性的立法保護。這也就意味著使用作品之前必須征得版權(quán)人的同意。如前所述，在“完全權(quán)利保留”模式下，“先授權(quán)后使用”“一對一”的作品使用方式固然維護了版權(quán)人利益，但無疑凸顯了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下版權(quán)許可的局限性。而開放許可則通過版權(quán)人自愿放棄部分權(quán)利，免去了繁瑣復雜的協(xié)商談判過程。開放許可無疑與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的利益訴求高度契合。

第二，共享性、平等性和傳播性。開放許可用標記權(quán)利客體和使用途徑的方式對不特定的社會公眾開放，授權(quán)公眾復制、傳播和特定情形下演繹作品的權(quán)利。使用者可以是公益性的教學、科研機構(gòu)，也可以是各類營利性的社會組織。各種使用方式，開放許可整體上均一視同仁。開放許可奉行共享和傳播的互聯(lián)網(wǎng)理念，以CC許可協(xié)議為例，權(quán)利人可以自行設定許可條件，約束后續(xù)使用者以相同的許可方式和條件促進作品進一步的傳播。共享性和傳播性的運作特征使得開放許可能夠防止使用人將創(chuàng)意作品據(jù)為己有。從這個意義上而言，開放許可有助于維護版權(quán)法的公有領(lǐng)域。

總之，建立在共享與交互平臺上的開放許可以“部分所有權(quán)保留”的模式，允許公眾在一定范圍內(nèi)自由使用作品。毋庸置疑，開放許可顛覆了傳統(tǒng)的版權(quán)許可模式?！跋騻鹘y(tǒng)商業(yè)許可發(fā)起了全面的挑戰(zhàn)”。②張平：《網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)許可模式的變革》，載《華東政法大學學報》2007年第4期。誠如“知識共享組織中國大陸項目”在其設立宗旨中所言：“我們使用私有權(quán)利去創(chuàng)造公共產(chǎn)品，……我們的目標是合作和共享思想，但是我們所采取的方式是自愿和自由選擇。因此，知識共享組織的目標就是：在默認的限制性規(guī)則日益增多的今天，構(gòu)建一個合理、靈活的著作權(quán)體系?！雹壑R共享中國大陸項目官方網(wǎng)站：“宗旨與歷史”http://creativecommons.net.cn/licenses/meet-the-licenses/.

二、開放許可的制度優(yōu)勢與發(fā)展瓶頸

開放許可的共享與傳播理念無疑與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)訴求不謀而合。與版權(quán)產(chǎn)業(yè)通過向使用人提供作品而獲益的營利模式不同，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)旨在向公眾提供傳播渠道和共享平臺，其追求網(wǎng)絡用戶的規(guī)模化和作品的傳播效率，通過“交叉補貼”和“第三方支付”而實現(xiàn)盈利。④交叉補貼是指由某兩種（或兩種以上）產(chǎn)品之間的互補性而引發(fā)的相互之間的需求依賴性為前提，先以極低的價格出售其中的基礎(chǔ)產(chǎn)品從而使相當多的消費者成為其用戶，隨后再以相對高價銷售與基礎(chǔ)產(chǎn)品互補的配套產(chǎn)品從而獲得大量利潤的盈利模式；第三方支付是指網(wǎng)絡服務商在代替用戶向著作權(quán)人支付作品使用費后，再根據(jù)用戶瀏覽或點擊網(wǎng)頁廣告的次數(shù)向廣告商收取費用。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，開放許可通過“部分權(quán)利保留”的方式促進作品在線使用與傳播。仍以CC許可協(xié)議為例，使用人在使用作品之前無需與版權(quán)人進行協(xié)商與談判，只需按照版權(quán)人提供的作品許可方式即可實現(xiàn)其使用作品的目的。由此一來，簡化了作品授權(quán)方式，大幅度降低了作品流通成本。無疑，開放許可能夠受到互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的青睞與認可。與此同時，不同于非自愿許可模式中公權(quán)力對版權(quán)專有性和排他性的限制和弱化，開放許可以自愿和平等為前提，版權(quán)人通過釋放部分權(quán)利將作品授權(quán)給公眾使用，其本質(zhì)依然是對版權(quán)的尊重與保全。此外，開放許可雖不能為作者帶來直接的經(jīng)濟收益，但給作者及其作品提供了宣傳平臺，在一定程度上能夠彰顯作者的人格價值，進而為作者提供了潛在的衍生利益。因此，開放許可是一種非常靈活的版權(quán)許可機制。一方面，開放許可以促進作品的有效利用與傳播為宗旨，其運作模式與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的利益訴求高度契合。以維基百科為例，社群式、交互式的平臺為網(wǎng)絡用戶提供了作品創(chuàng)作和利用的空間，允許用戶自由復制、改編、修改產(chǎn)生演繹作品。通過版權(quán)人自愿釋放部分權(quán)利，主動降低作品的利用和交易成本，實現(xiàn)了版權(quán)利用與作品傳播的無障礙化。另一方面，開放許可是權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利內(nèi)容，而并非公權(quán)力對版權(quán)專有性和排他性的限制與弱化。開放許可的規(guī)則設計“保全了版權(quán)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)模式，使互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)產(chǎn)業(yè)得以從沖突走向合作”。①熊琦：《著作權(quán)公共許可的功能轉(zhuǎn)型與立法應對》，載《交大法學》2015年第1期。

伴隨著數(shù)字和網(wǎng)絡技術(shù)而發(fā)展起來的開放許可是權(quán)利人、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等社會主體自發(fā)形成的版權(quán)許可模式，而非版權(quán)立法的制度設計。換言之，開放許可并未被納入到版權(quán)法的制度框架中。由此一來，在開放許可的運行過程中不可避免地產(chǎn)生兩方面的發(fā)展瓶頸。其一、政策與制度激勵不足。使用免費和版權(quán)人自愿是開放許可的前提和特征。而免費和自愿在開放許可的運行過程中會產(chǎn)生沖突和背離。使用免費導致版權(quán)人難以獲得直接的經(jīng)濟利益，從而影響版權(quán)人參與開放許可的積極性。換言之，在市場經(jīng)濟條件下，開放許可的免費使用特征會不可避免地產(chǎn)生開放許可難以持續(xù)或進一步拓展其適用范圍的問題。事實上，通過開放許可向公眾提供的作品類似于經(jīng)濟學理論中的“公共產(chǎn)品”。按照經(jīng)濟學的基本原理，免費使用和版權(quán)人自愿會導致通過開放許可提供的“公共產(chǎn)品”（作品）產(chǎn)生供給不足的外部性問題。②外部性是經(jīng)濟學中的重要理論分析工具。所謂“外部性（externalities）”，是指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或收益。一般而言，任何市場行為均需要向交易方支付相應的“對價”。但在某些特殊情形下，這種對價則有可能無法實現(xiàn)。面對這一局面，需要國家通過立法或政策激勵公共產(chǎn)品的產(chǎn)出，從而克服外部性問題帶來的負面效應。事實上，公共政策和制度激勵對于開放許可的普及和應用有重大影響。例如：政府可以通過采購開放源代碼軟件支持相關(guān)計算機軟件的創(chuàng)新，通過財政補貼和稅收減免支持私營企業(yè)提供的開放許可，實施開放標準支持信息交互性。上述措施都能實質(zhì)性引導和推動開放許可的實施。③薛虹著：《十字路口的國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2012年版，第278頁。其二、規(guī)范機制和救濟措施缺乏。開放許可在運行過程中出現(xiàn)了一些與其基本宗旨和授權(quán)條件相悖的情況。以CC許可協(xié)議下的網(wǎng)絡教育資源開放許可為例，版權(quán)人通過網(wǎng)絡教育平臺發(fā)布涉及哲學、歷史、經(jīng)濟、計算機等領(lǐng)域的開放教育資源，其授權(quán)條件采用“署名+非商業(yè)性使用+相同方式共享”模式，即課程資源的使用者和傳播者需要注明作者、不得商業(yè)性使用和以相同方式參與共享。然而，有些課程資源在播放的過程中被植入了大量商業(yè)性廣告。對此，知識共享組織中國大陸項目負責人王春燕認為，“在公開課播放頁面刊登商業(yè)廣告卻是一種商業(yè)性使用的行為，這違反了公開課所采用的CC協(xié)議的非商業(yè)性使用的要求”。④詳見人民網(wǎng)報道：《陷入版權(quán)“雷區(qū)”海外公開課中國之路能否走好？》，http://ip.people.com.cn/GB/16262921.html.

綜上所述，開放許可拓展了社會公眾獲取、利用作品的渠道，契合了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展趨勢和利益訴求。同時，以自愿、平等為基礎(chǔ)的開放許可并非是對版權(quán)專有性的限制與弱化，并未與版權(quán)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營模式產(chǎn)生根本性沖突。事實上，在數(shù)字和網(wǎng)絡技術(shù)推動下而自發(fā)形成的開放許可雖然與以產(chǎn)權(quán)化為立法路徑傳統(tǒng)版權(quán)法體系存在諸多差異和分歧，但開放許可同時也是一種易于被版權(quán)產(chǎn)業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)接受的相當靈活的授權(quán)機制。

三、開放許可的制度激勵與法律規(guī)制

如果說版權(quán)的專有性與互聯(lián)網(wǎng)的共享性存在沖突和矛盾，那么，版權(quán)許可中的開放許可模式無疑是紓解這一沖突最為有效的緩沖途徑和“潤滑劑”。鑒于此，在前面已經(jīng)對開放許可的緣起、內(nèi)容、制度優(yōu)勢和發(fā)展瓶頸全面分析的基礎(chǔ)上，有必要進一步探究如何從制度上激勵和規(guī)范開放許可。本文認為，目前，開放許可的發(fā)展瓶頸主要體現(xiàn)在兩方面，一是政策與制度激勵不足；二是規(guī)范機制和救濟措施缺乏。而解決上述發(fā)展瓶頸需從明確法律效力、建立政策激勵與制度規(guī)范機制以及完善救濟措施等方面展開。

（一）創(chuàng)作激勵：利用公共政策引導和推動開放許可的實施

論及互聯(lián)網(wǎng)時代的版權(quán)許可，作品的傳播效率與版權(quán)保護始終在一定程度上存在差異和沖突。提高作品的傳播效率往往意味著對版權(quán)交易過程的簡化和交易成本的降低，這就需要對版權(quán)內(nèi)容作出必要的限制和壓縮。事實上，版權(quán)法中法定許可和強制許可就帶有促進傳播效率提高的立法色彩。開放許可則另辟蹊徑，權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利，允許公眾在一定范圍內(nèi)自由地對作品進行衍生性使用。顯然，在開放許可模式下，權(quán)利的部分放棄并非版權(quán)法中的權(quán)利限制制度，而是權(quán)利人自愿行使版權(quán)的特殊方式。因此，開放許可無疑既是對版權(quán)專有性的尊重與堅守，也能契合網(wǎng)絡時代公眾對作品傳播與使用的訴求。因此，開放許可是調(diào)和、紓解版權(quán)專有性和網(wǎng)絡共享性之間沖突的有效路徑。然而，政策與制度激勵不足是開放許可的發(fā)展瓶頸。開放許可的關(guān)鍵在于權(quán)利人對部分權(quán)利的自愿放棄和公眾對作品的免費使用。不難發(fā)現(xiàn)，使用免費導致版權(quán)人難以獲得直接的經(jīng)濟利益，從而影響版權(quán)人參與開放許可的積極性。

毋庸置疑，“公共政策對于開放許可的普及和應用有很大的影響。”①薛虹著：《十字路口的國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2012年版，第278頁。公共政策應當在開放許可的發(fā)展中起到“推波助瀾”的作用。申言之，未來版權(quán)立法的創(chuàng)新應當關(guān)涉公共政策在開放許可發(fā)展中的積極作用，從政府采購、開放獲取等諸多方面引導和激勵開放許可的實施。首先，通過政府采購開源軟件等作品促進開放許可成果的有效產(chǎn)出。自由軟件運動倡導下的開放源代碼具有如下優(yōu)勢：眾多天才的集合，模塊化的修改，便利的交易，容易推進的標準化和減少故障排除成本。②［美］邁克爾?A?埃因霍恩著：《媒體、技術(shù)和版權(quán)》，北京大學出版社2012年版，第240頁。同時，如前文所述，作為開放許可的源頭和代表，衍生性使用的免費特征造就了開源軟件的公共產(chǎn)品性質(zhì)。鑒于此，立法和政策應當加大對開源軟件的采購力度，為開源軟件的應用與實施提供資金和市場的支持。事實上，國際上政府向開源軟件的政策傾斜和資金支持已經(jīng)是大勢所趨。③《開源的巨大勝利，印度強制要求其政府使用開源軟件》，http://www.th7.cn/system/lin/201506/109084.shtml；《英國政府下令首選開源軟件》，http://www.csdn.net/article/2013-03-18/2814524-Open-Source.我國未來立法也應從政府采購開源軟件的具體規(guī)則、例外情形及安全保障等方面予以激勵和規(guī)范。其次，利用公共政策支持開放獲取所有通過政府補貼或資助形成的成果。例如，通過財政資金資助的研究成果、政府收集的數(shù)據(jù)與資料、公共資金支持的文化產(chǎn)品等。以此確保利用公共資金獲得的文學、藝術(shù)和科學作品能為公眾使用。④薛虹著：《十字路口的國際知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2012年版，第278頁。

（二）法律規(guī)范：完善開放許可協(xié)議的效力規(guī)則與救濟機制

盡管各種開放許可協(xié)議內(nèi)容有所差異、規(guī)則有所不同。但不可否認的是，版權(quán)法中的開放許可是權(quán)利人自愿放棄部分權(quán)利，允許公眾在一定范圍內(nèi)，遵循相關(guān)規(guī)則自由使用作品的許可模式。因此，開放許可協(xié)議的核心和前提是權(quán)利人的自愿。然而，由于開放許可協(xié)議效力的相對性，單純依靠參與者的自愿難以保障開放許可協(xié)議在后續(xù)使用中的約束力和持續(xù)性。換言之，開放許可的有效實施，“需要確保許可協(xié)議和條件在作品傳播過程中的統(tǒng)一性，以避免其他主體違反協(xié)議內(nèi)容而將許可對象重新納入著作權(quán)的保護范圍。”⑤Brian W. Carver, Share and share Alike: Understanding and Enforcing open source and software Licenses [J].Technology Law Journal (2005):444.

基于上述分析，版權(quán)法對開放許可協(xié)議的調(diào)整與規(guī)范，首要的任務在于強化開放許可協(xié)議的效力，并明確侵權(quán)責任與救濟機制。有學者認為，開放許可協(xié)議效力的強化應從兩方面展開，一是將開放許可協(xié)議條款納入“權(quán)利管理信息”范圍；二是明確原作品版權(quán)人侵權(quán)賠償請求權(quán)。t本文認為，開放許可協(xié)議效力的相對性和實施的自愿性，導致作品在傳播與衍生性利用過程中難以保持協(xié)議框架的約束力、同一性和持續(xù)性。因此，上述學者的觀點切中開放許可實施中的發(fā)展瓶頸和制度障礙。本文贊同上述卓見，并認為應從以下幾方面進一步豐富與完善。

首先，從立法層面明確開放許可協(xié)議的法律保護。不同于普通的民事協(xié)議，開放許可協(xié)議乃是在作品傳播和衍生性使用過程中，權(quán)利人、作品的使用者和傳播者之間形成的版權(quán)許可協(xié)議。為了保證開放許可在實施中適用對象的平等性①平等性是開放許可的根本要求之一。開放許可面向所有使用者，無論私人、學術(shù)使用或者營利性使用。和協(xié)議內(nèi)容的持續(xù)性和同一性，需要后續(xù)使用人遵守和貫徹開放許可的基本精神和協(xié)議條款。然而，如前文所述，自愿又是開放許可的前提，但僅僅依靠參與者的自愿又難以保持開放許可協(xié)議的持續(xù)性和同一性。同時，單純靠自愿遵守并不能讓開放許可遠離版權(quán)侵權(quán)糾紛，開放許可要走向市場和全面實施，必須建立在堅實的版權(quán)法基礎(chǔ)之上，并給權(quán)利人、傳播者和用戶以參與開放許可的信心。鑒于此，作為契合互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)的新型版權(quán)許可模式，開放許可應當被版權(quán)立法所關(guān)注。未來的版權(quán)立法有必要對開放許可做出科學的制度安排。

其次，通過權(quán)利管理信息制度，②一般而言，版權(quán)法中的權(quán)利管理信息是用以識別特定作品、權(quán)利人的身份以及版權(quán)許可條件的信息。依據(jù)《著作權(quán)法修改草案（送審稿）》第68條第2款規(guī)定，權(quán)利管理信息指說明作品及其作者、表演及其表演者、錄音制品及其制作者的信息、廣播電視節(jié)目及其廣播電臺電視臺，作品、表演、錄音制品以及廣播電視節(jié)目權(quán)利人的信息和使用條件的信息，以及表示上述信息的數(shù)字或者代碼。標記開放許可的權(quán)利客體，約束后續(xù)開放許可條件的同一性和持續(xù)性。在版權(quán)法中，權(quán)利管理信息與特定作品進行結(jié)合，從而能夠起到向社會公眾通知許可條件的功能。因此，立法禁止他人改變或刪除權(quán)利管理信息，能夠在一定程度上減少善意第三方侵權(quán)的可能性。③崔國斌著：《著作權(quán)法原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第872頁。顯然，權(quán)利管理信息制度對于維護開放許可效力的持續(xù)性和同一性至關(guān)重要。數(shù)字網(wǎng)絡時代，在開放許可模式下作品的傳播和衍生性使用都帶有相應的權(quán)利管理信息。如前所提及的“知識共享中國大陸”對CC許可協(xié)議的各類識別性標記。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》對權(quán)利管理信息的法律保護做出了相應的規(guī)定。④《著作權(quán)法》第48條列舉了侵犯著作權(quán)的行為，其中第（七）項；“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！薄缎畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第5條：“未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個人不得進行下列行為：（一）故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，但由于技術(shù)上的原因無法避免刪除或者改變的除外；（二）通過信息網(wǎng)絡向公眾提供明知或者應知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品?！比欢?，上述兩部法律對權(quán)利管理信息的規(guī)定尚存不足。在法律概念上，將權(quán)利管理信息稱為“權(quán)利管理電子信息”。事實上，權(quán)利管理信息不僅局限于電子或數(shù)字形態(tài)；在立法體例上，對權(quán)利管理信息的刪除和改變行為畢竟不同于對作品的復制、發(fā)行、信息網(wǎng)絡傳播等一般的版權(quán)侵權(quán)行為，但現(xiàn)行版權(quán)立法并未將侵犯權(quán)利信息管理制度從立法體例上單獨規(guī)定。值得一提的是，在我國《著作權(quán)法》第三次修改過程中，從國家版權(quán)局公布的修改草案第一稿、第二稿到最終國務院法制辦公布的送審稿，⑤詳見：《著作權(quán)法（修改草案）》（第一稿）第64條、第66條；《著作權(quán)法（修改草案）》（第二稿）第64條、第66條；《著作權(quán)法》（修改草案送審稿）第68條、第70條。都對權(quán)利管理信息制度進行單獨規(guī)定，并在法律名稱與具體規(guī)則上與WCT等國際條約大體接軌。具體到開放許可，將能夠識別許可條件的標識納入權(quán)利管理信息系統(tǒng)，禁止第三人改變和刪除。如此一來，可以統(tǒng)一開放許可保準，使開放許可的實施具有持續(xù)性和同一性。

最后，厘定開放許可協(xié)議的責任分配。在開放許可模式下雖然權(quán)利人自愿放棄了部分權(quán)利，但需要明確的是，權(quán)利的“放棄”并非意味著權(quán)利人對其版權(quán)的徹底拋棄，相反，開放許可中權(quán)利的放棄實際上是權(quán)利人行使權(quán)利的一種特殊方式。換言之，權(quán)利人對部分權(quán)利的釋放，是以使用人對作品進行傳播或衍生性使用遵守許可協(xié)議為前提。因此，在開放許可模式下，如果作品使用人的衍生性行為有悖于開放許可協(xié)議條款，則應當突破合同相對性約束規(guī)則，允許原始作品的版權(quán)人向違背協(xié)議條款的使用者主張侵權(quán)損害賠償。

總之，版權(quán)立法有必要關(guān)涉開放許可，并對其進行調(diào)整與規(guī)范，強化開放許可協(xié)議的效力，并明確侵權(quán)責任與救濟機制。惟其如此，才能實現(xiàn)開放許可運動的初衷。

Open license means right holders voluntarily give up part of their rights, allowing the public to freely access the works within a certain scope. Different from the traditional"authorization before use" of copyright licensing model, open license allows the public to freely access the works.However, the right holders reserve part of the rights. Open licenses can promote the effective use and dissemination of works, its ideology of sharinggo perfect with the pursuit of the Internet industry. But, open licenses have never really been incorporatedinto the domain of Copyright Law.Due to the lacking of institutional incentives and relevant rules in China, it is diffcult to bring these advantages intofull play. In view of this, it is recommended for Copyright Law to encompass open licenses, promote the implementation of the open licenses with the help of public policies, and improve the effectiverules and relief mechanism of the open license, whereby to achieve the original goal in launching the open license movement.

open license; institutional incentives; legal construction

趙銳，太原科技大學法學院副教授，北京師范大學法學院博士研究生

2015年度山西省高校哲學社會科學研究資助項目