文◎林靜娟

司法實務(wù)中“幽靈抗辯”形態(tài)及對策

文◎林靜娟*

“幽靈抗辯”概念系臺灣地區(qū)檢察官從辦案實務(wù)中總結(jié)概括，其本質(zhì)是犯罪嫌疑人、被告人的辯解，具有難以查證、無法即時排除特點。目前辦案實務(wù)中，被告人提出“幽靈抗辯”頻率越來越高，在各類案件中均有發(fā)生。如何破解這一難題，成為了擺在基層檢察官、法官面前的緊迫任務(wù)。本文詳細列舉了“幽靈抗辯”實務(wù)形態(tài)，并以辯解針對的構(gòu)成要件為分類標準進行分類。同時立足現(xiàn)有刑事法律及司法解釋規(guī)定，提出采取固定辯解內(nèi)容、運用刑事推定制度、邏輯經(jīng)驗為方法“排偽”三個措施應(yīng)對“幽靈抗辯”，走出司法困境。

推定 排除合理懷疑 經(jīng)驗準則

一、“幽靈抗辯”的司法常見形態(tài)

“幽靈抗辯”又稱“海盜抗辯”，是指犯罪嫌疑人或被告人針對檢察機關(guān)的指控提出無罪或者罪輕的辯解，但又不能提出確切相關(guān)證據(jù)予以印證。其名稱來源于臺灣地區(qū)士林地檢署所辦理的一起走私香煙案。該案中，被告人到案后做無罪辯解，辯稱是在海上遇上海盜，海盜將一千盒走私香煙丟到船上將其捕獲魚搶走。其稱自己也是被害人，而非犯罪嫌疑人。臺灣地區(qū)法官審查后認為被告人所提海盜具有存在可能性無法排除，作出無罪判決。自此判決作出后，檢察官發(fā)現(xiàn)很多走私案件被告人都提出了相似辯解，由于海盜真實身份無法查清如同幽靈般虛無縹緲存在，臺灣地區(qū)陳瑞仁檢察官把被告人此種答辯稱為“幽靈抗辯”。

按照辯解內(nèi)容針對具體四要件中的哪一類為標準，對“幽靈抗辯”分為主客觀要件兩大類。

（一）主觀要件反駁型

1.犯意反駁型

犯罪嫌疑人、被告人針對犯罪主觀構(gòu)成要件中的“明知”要素，辯解“不明知”。走私犯罪、非法持有毒品、假幣類案件中較為常見。犯罪嫌疑人在被抓獲后如果拒不交代神秘上線或第三人身份，檢察機關(guān)無法證實其辯解真?zhèn)?，舉證其主觀上的“明知”。在盜竊案件、掩飾、隱瞞犯罪所得案件中，辯稱贓物取得途徑合法、系善意取得，辯稱贓物系自己通過購買或是由第三人贈予，但均不能說明賣家和第三人的真實身份、聯(lián)系方式。

在升學、就業(yè)、入伍請托型詐騙犯罪中，犯罪嫌疑人、被告人辯稱收受款項確實用于打點關(guān)系，否認占為己有。同時辯稱由于疏通關(guān)系涉及到政府領(lǐng)導、軍隊高層，不能說出具體人員姓名職務(wù)。在受賄案件中辯稱錢款系人情往來、生意合作投資、借款等。在職務(wù)侵占類經(jīng)偵案件、貪污案件中辯解貨款遺失或者用于公司業(yè)務(wù)開銷、用于公務(wù)開支，提供不出相應(yīng)的發(fā)票、支出票據(jù)憑證，否認主觀上具有“非法占有”目的。

抗辯受人雇傭或蒙騙，否認犯罪故意成立。例如，浙江省諸暨市人民檢察院受理的陳某偽造國家機關(guān)證件案中，陳某為了獲取土地建造房屋，偽造了一份名為“勝達原料廠”個人獨資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件。通過提供偽造營業(yè)執(zhí)照復印件等資料，以建造廠房名義騙得國有土地使用權(quán)，造成嚴重損失。其到案后辯稱沒有偽造復印件，是為了方便委托一個“黃?！贝k營業(yè)執(zhí)照。［1］

2.阻卻違法事由型

犯罪嫌疑人、被告人并不否認其實施的客觀行為符合犯罪構(gòu)成要件，而是提出了阻卻違法事由主張不承擔法律責任。該類辯解內(nèi)容主要系正當防衛(wèi)、緊急避險行為的辯解。例如在故意殺人案中被告人提出系正當防衛(wèi)。如馮某故意殺人一案中，馮某辯稱其遭被害人吳某軍毆打時被迫取出隨身攜帶的匕首，在原地朝吳某軍捅刺致其死亡。［2］而在被害人已經(jīng)死亡無法聽取陳述審查判斷情況下，如何排除犯罪嫌疑人、被告人的這一辯解成為了司法難題。

（二）客觀要件障礙型

犯罪嫌疑人、被告人在證據(jù)鏈難以完全閉合、取證困難案件中，為減輕處罰提出的難以查證辯解。而辯解涉及的事實，又多為被告人獨知事實，檢察機關(guān)無法取得直接證據(jù)反駁，取證上存在嚴重障礙。如，莆田市人民檢察院公訴處辦理的蘇某和故意殺人案中，在案證據(jù)顯示被害人妻子與蘇某和有不正當關(guān)系。而證人證言證實，蘇某和案發(fā)前多次流露殺死被害人的犯意。而被害人死后次日，蘇某和就吩咐自己的妻子將自己的衣物、棍棒等物品焚燒，后逃亡。偵查人員繳獲的作案血衣中檢出了被告人血型。蘇某和否認殺人，提出被黑衣人逼迫扛尸的“幽靈抗辯”。黑衣人存在與否這一事實成為了公安機關(guān)取證的障礙。［3］

二、檢察機關(guān)應(yīng)對“幽靈抗辯”之策

（一）聽取辯解、固定細節(jié)

“幽靈抗辯”內(nèi)容上看屬于犯罪嫌疑人、被告人的供述。從形式上看，提出辯解是被告人享有的合法訴訟權(quán)利。因此，檢察官應(yīng)注意避免有罪推定傾向、不予理睬，而是要從細節(jié)入手訊問并固定筆錄。由于被告人積極提出“幽靈抗辯”，必然不會保持沉默，而是會積極尋找借口理由。對犯罪嫌疑人辯解的具體細節(jié)如時間、地點、人物、過程制作詳細筆錄，如果辯解不符合事實，犯罪嫌疑人的供述必然前后矛盾不一致，在共同犯罪中各犯罪嫌疑人間的供述也會出現(xiàn)矛盾。例如前述臺灣地區(qū)走私案中，各犯罪嫌疑人對于其獨知的事實的海盜的體貌特征、海盜船只外觀、懸掛國旗類別、海盜手持槍支以及自己捕魚時間、賣魚場所描述即便事先串供也無法保證都能完全一致。對其交代的這些細節(jié)進行查證，可以證實其辯解的真?zhèn)?。而如果這些細節(jié)均無法印證，犯罪嫌疑人不能合理解釋辯解的矛盾之處，且在案間接證據(jù)均指向其實施了犯罪構(gòu)成要件客觀行為。檢察官內(nèi)心就可以形成有罪心證，排除抗辯的合理性。例如，藍某強奸一案，犯罪嫌疑人藍某先是作有罪供述后又翻供。被害人劉某的尸塊在山上被發(fā)現(xiàn)。藍某到先作有罪供述供稱在房間內(nèi)強奸致劉某死亡，劉某因掙扎被劃傷皮膚，接著移尸衛(wèi)生間碎尸。后翻供，否認強奸與殺人，辯稱是第三人在衛(wèi)生間殺害劉某，其在旁協(xié)助碎尸。而案發(fā)后，從衛(wèi)生間提取的可疑斑跡中檢出劉某DNA分型，但無法斷定衛(wèi)生間是殺人現(xiàn)場還是碎尸現(xiàn)場。公安機關(guān)經(jīng)過進一步勘查房間內(nèi)物品，從床單上提取一處可疑血跡，經(jīng)檢驗為劉某所留。這印證了藍某之前關(guān)于房間是強奸殺人現(xiàn)場、衛(wèi)生間系碎尸現(xiàn)場有罪供述的真實性，有力反駁其關(guān)于有第三人參與殺害的虛假不實“幽靈抗辯”。［4］

（二）夯實基礎(chǔ)、運用推定

推定被喻為法學理論中的“魔術(shù)詞語”。推定是指依據(jù)法律直接規(guī)定或經(jīng)驗規(guī)則所確立的基礎(chǔ)事實與待證事實之間的常態(tài)聯(lián)系，當基礎(chǔ)事實確證時，可認定待證事實存在，但允許受不利推定的當事人舉證反駁的一項輔助證據(jù)證明的標準化規(guī)則。［5］推定制度作為減輕檢察機關(guān)舉證困難，調(diào)和法律僵化規(guī)定與實體法靈活運作的技術(shù)性手段，在實務(wù)中發(fā)揮重要作用。在運用推定制度時，應(yīng)注意以下兩個方面：

1.引導偵查取證、搜集客觀證據(jù)

犯罪嫌疑人提出“幽靈抗辯”，是針對基礎(chǔ)事實進行攻擊從而破壞基礎(chǔ)事實與推定事實的聯(lián)系。檢察機關(guān)在應(yīng)對時，應(yīng)注意引導公安機關(guān)盡可能全面收集客觀證據(jù)保證基礎(chǔ)事實的真實性。

（1）對抗辯主觀不明知系毒品、假幣等違禁品等，應(yīng)注意圍繞上述司法解釋規(guī)定的情形，提前介入引導公安機關(guān)取證。比如對其隨身通信工具手機進行檢查，及時調(diào)取通信記錄。對毒品等重要贓物的提取筆錄、扣押物品清單應(yīng)監(jiān)督偵查機關(guān)是否合法制作，以避免程序違法導致證據(jù)污染，被作為非法證據(jù)排除。對犯罪嫌疑人一系列反常行為應(yīng)注意固定行為反常方面的證據(jù)，例如提供假身份證、假地址、假姓名，夾帶物品經(jīng)過偽造；不敢認領(lǐng)被查獲物品等。如臺灣地區(qū)走私案，檢察機關(guān)可以通過舉證證明被告人反常表現(xiàn)例如逃避緝私人員檢查，現(xiàn)場勘查發(fā)現(xiàn)走私香煙存放位置、包裝方式等，說明辯解的不合理，得出犯罪嫌疑人明知的推定。

（2）對抗辯沒有非法占有目的的，應(yīng)要求偵查機關(guān)及時到銀行等金融機構(gòu)查詢?nèi)】?、轉(zhuǎn)賬記錄，盡可能查清款項去向。通過審查犯罪嫌疑人賬戶資金往來情況，與取得涉案款項之前的正常收入，分析是否形成反差，運用推定推動對非法占有目的心證形成。例如，筆者辦理的陳某某職務(wù)侵占案，對于陳某某辯稱從公司侵占的款項用于業(yè)務(wù)開支，檢察機關(guān)要求公安機關(guān)調(diào)取陳某某在此之前向公司報銷的加油票、通訊費各項發(fā)票、房租費用審批單據(jù)，計算出其平均每年常駐辦事處所需費用。通過審查發(fā)貨單發(fā)現(xiàn)，其在案發(fā)前并未有開拓新客戶，與被害公司建立業(yè)務(wù)往來的仍是之前老客戶，所謂業(yè)務(wù)開拓費并無支出必要性，也不符合行業(yè)習慣。而陳某某在2008年10月設(shè)立辦事處至2011年6月在兩年半多時間內(nèi)產(chǎn)生74萬元的支出。從公司角度看，所支出成本遠超過設(shè)立辦事處的收益，成本和利潤差距太大不符合理性經(jīng)濟人邏輯。而陳某某對所謂的開銷既無法提供書證也無法提供證人證明，相反在案購銷合同顯示其自買自賣關(guān)聯(lián)交易，入股一家公司并與被害公司簽訂合同購買貨物。綜合上述證據(jù)，檢察機關(guān)認為其辯解不能成立。通過對基礎(chǔ)事實客觀證據(jù)的全面合法搜集，積極合理運用推定，排除不合理的“幽靈抗辯”。

（3）對抗辯具有阻卻違法性事由的，例如故意殺人案案件中辯稱正當防衛(wèi)的。應(yīng)監(jiān)督公安機關(guān)對犯罪現(xiàn)場血跡完整提取和全面勘驗。通過對血跡進行分析也有助于形成心證，例如上文所述馮某故意殺人案中，按照馮某的辯解其系被迫防衛(wèi)捅刺，則吳某軍的血跡應(yīng)該集中于一處，最多沿離開路線留下滴落狀血跡。但現(xiàn)場勘查顯示，地面、桌椅上有多處吳某軍的血跡，分別呈滴落狀、拋甩狀、擦拭狀等不同形態(tài)，有的相距可達數(shù)米之遠。通過對血跡分布范圍和形態(tài)多樣不規(guī)則的分析判斷，可以重現(xiàn)馮某在現(xiàn)場四處追擊、捅刺吳某軍，而吳某軍掙扎、逃避的景象。血跡勘驗就可以反駁馮某關(guān)于防衛(wèi)的不實辯解。

2.推定允許反駁

推定作為替代性證明手段，允許犯罪嫌疑人提出反駁，存在潛在風險，系雙刃劍。檢察機關(guān)應(yīng)謹慎使用，對推定價值和潛在風險保持客觀理性認識。推定存在錯誤使用的可能，必須防止恣意擅斷。刑罰涉及犯罪嫌疑人人身權(quán)益的限制和剝奪，對推定在刑事訴訟中的運用必須結(jié)合案件具體情況，合乎邏輯合理應(yīng)用。檢察官在出庭支持公訴時應(yīng)將推定過程通過舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)詳細向犯罪嫌疑人、辯護人說明，并通過與辯護人的法庭辯論，說服法官。

（三）經(jīng)驗為法、證立排偽

1.邏輯、經(jīng)驗規(guī)則內(nèi)化于心

龍宗智教授指出，我國刑事訴訟通行的印證證明模式注重證明的“外部性”而不注重“內(nèi)省性”使得證明過程過于形式機械化而忽視了認識主體的主觀因素。排除合理懷疑標準的引入，表明立法者開始賦予檢察官、法官一定心證自由。排除合理懷疑既是衡量證據(jù)確實、充分的標準，也是心證形成的過程，既可以作為證明標準、也可以作為證明方法。［6］“排除合理懷疑”意味著我國刑事訴訟不僅關(guān)注“證立”也開始關(guān)注“排偽”。而“排偽”方式以前在司法實踐中事實上使用，但被明確寫入法律還是第一次?！芭懦侠響岩伞背蔀榉删唧w要求，提供了一個證明方法的起點，可以用于應(yīng)對“幽靈抗辯”。邏輯、經(jīng)驗規(guī)則作為“排除合理懷疑”的基礎(chǔ)起到重要作用。

（1）對取證障礙型、阻卻違法事由型“幽靈抗辯”，檢察機關(guān)應(yīng)運用間接證據(jù)結(jié)合邏輯、經(jīng)驗規(guī)則方式重新說服法官形成心證，將疑點排除，最終協(xié)助法官形成內(nèi)心確信。上文中的蘇某和故意殺人案中，目擊證人證言、出入現(xiàn)場的視頻錄像等無法搜集情況下，檢察官面對蘇某和的“黑衣人”抗辯，出示了尸檢報告，證實被害人尸體被三次拖拽轉(zhuǎn)移。被害人軀干、脖頸部位的刀口經(jīng)檢驗系死后形成，系有人試圖分尸。根據(jù)一般經(jīng)驗規(guī)則“如果蘇某和系被強迫搬運尸體，在黑衣人離開后應(yīng)當及時報警”。而蘇某和一反常態(tài)，不僅未及時報警，還數(shù)次移動尸體位置欲藏匿，甚至試圖分尸滅跡。蘇某和行為不符合常理，通過運用間接證據(jù)說服法官確立了被告人有罪的自由心證直接排除“幽靈抗辯”。［7］對被告人提出被害人先攻擊，其系正當防衛(wèi)的，應(yīng)通過取證其是否事先準備作案工具、有無向他人流露犯意、與被害人的身高、體重對比情況、案發(fā)后行為表現(xiàn)這些間接證據(jù)進行判斷。

（2）對犯意反駁型“幽靈抗辯”要根據(jù)被告人的具體情況和認知水平，也要結(jié)合案發(fā)時的具體場景、一般人的認知水平來判斷。例如辯稱贓車系購買的，檢察官應(yīng)通過下列間接證據(jù)舉證：被告人取得贓車時間、地點與盜竊地點接近；被告人有掩飾車輛進行改造如噴漆行為；被告人關(guān)于賣家身份前后供述矛盾；供述的買贓車時間遠遠早于車輛被竊時間不合理等，運用經(jīng)驗法則進行推斷排除。例如上述陳某偽造國家機關(guān)證件一案中，陳某首先辯稱沒有提供資料給“黃?！鞭k證，根據(jù)工商注冊登記流程及社會經(jīng)驗規(guī)則，辦證必須提供相關(guān)材料和證明。陳某辯解不符合常理。其次，陳某辯稱“勝達原料廠”這一企業(yè)名稱是工商系統(tǒng)內(nèi)部選的。經(jīng)查證，工商系統(tǒng)內(nèi)根本不存在該名稱，且該名稱也不符合企業(yè)取名規(guī)范。最后，陳某提交營業(yè)執(zhí)照復印件上有一枚年檢章，根據(jù)常理，年檢章不可能存在剛辦理的營業(yè)執(zhí)照上。檢察官經(jīng)過摸排，最后發(fā)現(xiàn)陳某營業(yè)執(zhí)照與同村邱某營業(yè)執(zhí)照除了名稱和投資者不一樣外，其余一模一樣是復印來的。而陳某也確實經(jīng)手過邱某的營業(yè)執(zhí)照。綜合上述不合常理之處，檢察官認定陳某是通過復印篡改方式偽造了營業(yè)執(zhí)照復印件，構(gòu)成偽造國家機關(guān)證件罪。［8］

2.綜合全案證據(jù)排偽

檢察機關(guān)在審查證據(jù)材料時應(yīng)首先監(jiān)督公安機關(guān)依法取證。在確保證據(jù)依法取得、基礎(chǔ)事實客觀真實性基礎(chǔ)上，結(jié)合上述邏輯和經(jīng)驗規(guī)則綜合全案證據(jù)進行證明力評判。檢察官在審查案件事實時不僅要對單組證據(jù)證明力作出判斷，還要對多組證據(jù)進行縱向比對、橫向比對，從細微處發(fā)現(xiàn)矛盾，對全案進行縝密分析，消除案件疑點和心中的疑惑。

三、結(jié)語

正如丹麥學者伊娃·史密娃教授指出的 “一方面，社會希望減少刑事犯罪，另一方面又希望維持社會公共最大程度法律安全，兩者是有矛盾的。保護無辜者為目的的規(guī)章必然會被犯罪分子濫用。因此必須在有效減少犯罪行為和廣泛保護個人之間作出選擇。不管選擇前者還是后者，有一個結(jié)論是不可避免的，那就是這種選擇要付出不愉快的代價?！保?］“幽靈抗辯”現(xiàn)象迅速發(fā)展壯大，必須承認的是，在實踐中有不少犯罪嫌疑人已經(jīng)通過這一策略鉆法律漏洞成功逍遙法外?，F(xiàn)代刑事訴訟基于無罪推定原則規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明責任。但從世界各國兩大法系立法、實踐看，均有對被告人承擔舉證責任的例外規(guī)定。司法實務(wù)中應(yīng)對“幽靈抗辯”有效手段不足。在“以庭審為中心”訴訟方式改革背景下，法院為避免誤判而依職權(quán)中立裁判的傾向增強。檢察機關(guān)不能寄希望于法院調(diào)查證據(jù)，而應(yīng)立足現(xiàn)有刑事法律規(guī)定，通過引導公安機關(guān)加強間接證據(jù)取證，運用邏輯、經(jīng)驗規(guī)則證明方法提高應(yīng)對“幽靈抗辯”能力。從長遠出發(fā)為嚴密刑事法網(wǎng)，增設(shè)犯罪嫌疑人、被告人就“幽靈抗辯”需要承擔相應(yīng)證明責任的規(guī)定，才是根本之策。

注釋：

［1］參見http://www.zj.pro/info.jsp?aid=57136，訪問日期：2016年1月19日。

［2］陳國慶主編:《刑事司法指南》,法律出版社2015年版，第138頁。

［3］姚舟、沈威:《幽靈抗辯及其排解機制構(gòu)建》,載《東南法學》2014年第6期。

［4］同［2］。

［5］趙俊甫:《刑事推定論》,知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第23頁。

［6］龍宗智:《中國法語境中的“排除合理懷疑”》,載《中外法學》2012年第6期。

［7］同［3］。

［8］同［1］。

［9］同［5］。

*福建省廈門市同安區(qū)人民檢察院檢察員［361000］