●王宇靖/文

檢察機關違反同步錄音錄像規(guī)定訊問所得供述之證據能力探究

●王宇靖*/文

檢察機關進行職務犯罪偵查訊問，應當進行全程同步錄音錄像。關于違反同步錄音錄像規(guī)定訊問所得供述的證據能力，應根據具體情形予以區(qū)分界定：未進行錄音錄像或選擇性錄制的，推定無證據能力；進行了錄音錄像但存在輕微瑕疵的，推定為具有瑕疵證據能力。

同步錄音錄像 證據能力 職務犯罪 偵查訊問

自檢察機關率先探索建立至今，訊問錄音錄像制度在我國司法實踐中的應用已達十年之久。訊問錄音錄像制度的引入打破了“密室訊問”的封閉式二元對立格局，在防止刑訊逼供等違法偵查行為、保障犯罪嫌疑人人權方面起到了重要作用，同時還有助于固定和強化口供證據。然而司法實務中，訊問活動違反同步錄音錄像規(guī)定的情形時有出現(xiàn)，如“訊問突破后補充錄音錄像”、“選擇性錄音錄像”、“應當錄音錄像的未錄音錄像”、“未全程連續(xù)錄音錄像”，以及“筆錄與錄像不一致”、“錄音錄像上沒有偵查人員的簽名”、“錄音錄像畫面有質量問題”等等。［1］

一、關于違反同步錄音錄像責任后果的相關規(guī)定

關于訊問活動違反同步錄音錄像的責任后果，我國立法尚未有明確規(guī)定，僅散見于司法機關頒布的內部意見、禁令及工作規(guī)范之中。最高人民法院2013年出臺的《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條規(guī)定，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，應當排除。最高人民檢察院2015年出臺的《職務犯罪偵查工作八項禁令》第6條規(guī)定，嚴禁在未全程同步錄音錄像情況下進行訊問。對于訊問活動沒有執(zhí)行全程同步錄音錄像的案件，不得移送審查起訴；已經移送審查起訴的，公訴部門有權拒絕受理或者退回偵查部門。北京市檢察機關2015年出臺的《北京市檢察機關訊問職務犯罪嫌疑人全程同步錄音錄像實施細則》第33條和《北京市檢察機關職務犯罪偵查工作規(guī)范》第263條均做出類似規(guī)定。

上述規(guī)范文件明確了未執(zhí)行（全程）同步錄音錄像規(guī)定案件的責任后果，對于規(guī)范偵查訊問活動具有一定的積極意義，但由于同屬非正式的法律規(guī)范或司法解釋，普遍存在著發(fā)文主體單一，缺乏具體的程序性適用原則等局限，適用范圍較窄，強制約束力較弱，實踐效果不盡如人意。這種立法制裁性措施的缺位，使得訊問同步錄音錄像規(guī)定的威懾力大大降低，實施效果也必然受到不利影響，還可能導致法庭審判缺乏統(tǒng)一的裁判標準，易造成同案不同判的混亂現(xiàn)象。因此，有必要對職務犯罪訊問活動違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的證據能力及排除規(guī)則展開深入探討。

二、違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的證據能力

（一）相關學說及評析

有學者提出，在世界范圍內，對未全程錄音錄像筆錄的可采性，主要有3種處理模式：第一，未全程錄音錄像且不符合法律規(guī)定的例外情形或正當理由，筆錄不具可采性；第二，未全程錄音錄像且不符合法律規(guī)定的例外情形或正當理由，應可反駁地推定筆錄不具有可采性；第三，未全程錄音錄像只是影響犯罪嫌疑人供述是否可采的因素之一，對于未全程錄音錄像取得的筆錄的可采性，應綜合案件的所有情況，經權衡后作出決定。［2］上述模式分別對應絕對排除說、不利推定說和權衡排除說三種不同學說。

絕對排除說認為，違反同步錄音錄像規(guī)定屬于重大違法行為，訊問活動應當錄音錄像而未錄音錄像的，所得供述筆錄不具證據能力，應采用強制性排除規(guī)則，一律排除。該說將違反同步錄音錄像規(guī)定的供述筆錄等同于非法言詞證據予以絕對排除，操作簡單，充分保護了犯罪嫌疑人的利益，但未免過于武斷和機械，缺乏靈活性。

權衡排除說認為，關于違反錄音錄像規(guī)定所得供述是否具有證據能力，應綜合案件整體情況予以認定。法官應當根據偵查人員的主觀意圖、客觀情節(jié)、侵害犯罪嫌疑人權益的程度、及如依法定程序有無發(fā)現(xiàn)該證據的必然性等情形，權衡各種因素，綜合判斷。該說主張具體情況具體分析，具有一定的靈活性。但是，權衡排除說將證據的審查判斷全部依靠于法官的個人主觀裁量，判斷標準較為抽象，實踐操作不好把握。

不利推定說認為，將違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述推定為不具有證據能力，由控方承擔舉證責任，如能通過積極舉證推翻推定事實，則恢復證據能力，否則無證據能力。一方面，該說通過設置不利于控方的推定規(guī)則，對違反錄音錄像規(guī)定的訊問活動加以懲罰，體現(xiàn)了程序性制裁的嚴厲性，有助于倒逼職務犯罪偵查人員規(guī)范執(zhí)行同步錄音錄像制度。另一方面，允許控方進行積極舉證從而推翻不利推定，則保障了實體裁判的準確性，有助于實體正義的實現(xiàn)。

另外，有學者結合我國刑事訴訟法中將證據分為合法證據、非法證據以及瑕疵證據的三分法，提出違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的證據能力應采“瑕疵說”的觀點。［3］該說認為，此時的訊問筆錄處于“有證據能力”和“無證據能力”的中間狀態(tài)，即具備“瑕疵證據能力”。如果控方通過補正或合理解釋的方式能夠證明偵查訊問活動的合法性，供述具有自白任意性，則可認定該供述具有證據能力，否則無證據能力。

（二）“不利推定說”與“瑕疵說”之比較

筆者認為，為保障程序正義與實體正義的平衡，結合我國現(xiàn)有非法證據排除規(guī)則，對違反同步錄音錄像所得供述的證據能力采用“推定說”較為合適。不利推定說與瑕疵說均屬于內在推定，認為違反錄音錄像規(guī)定并不必然導致所得供述喪失證據能力，實為應然之義。訊問同步錄音錄像對偵查訊問人員的行為予以實時監(jiān)督，使得自白任意性能夠得到看得見的保障。未進行同步錄音錄像的訊問，少了一雙監(jiān)督的“眼睛”，增加了非法訊問的風險，但并不代表被訊問人的自白任意性必然遭到了破壞，故而不宜直接排除。

不利推定說和瑕疵說的司法實踐操作類似。不同的是，前者將該類供述首先推定為無證據能力，后者則推定其具備瑕疵證據能力。相比而言，不利推定說的程序制裁嚴厲性明顯更高，適用于違法程度相對較高的情形，而瑕疵說則適用于違法程度較低的情形。然而，違反同步錄音錄像屬于嚴重程序違法還是輕微程序違法？此時所得供述的證據能力應采用不利推定還是瑕疵推定？這里有必要根據具體違法情形明確加以區(qū)分。根據我國法律規(guī)定，職務犯罪偵查訊問活動屬于“強制性錄音錄像”的范圍，訊問應當進行全程同步錄音錄像。未進行錄音錄像或未完整錄音錄像（即選擇性錄音錄像）違反了法律的強制性規(guī)定，屬于嚴重程序違法行為，應采用不利推定說，首先推定其不具證據能力。對于進行了錄音錄像但存在瑕疵的違規(guī)情形，如“筆錄與錄像起止時間不一致”、“錄音錄像上沒有偵查人員的簽名”、“錄音錄像畫面有質量問題”等具有輕微違法性的證據，則可采用瑕疵說來判斷所得供述的證據能力。

三、違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的排除規(guī)則

不利推定說和瑕疵說在實際操作中相類似，對于違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述的排除，可參照適用可補正的排除規(guī)則。對于不適格的違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述，應先進行補正。若能補正成功，則恢復證據能力，可以采信；若補正不能，則確定為無證據能力，予以排除。檢察機關對于違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述進行補正，重點在于充分證明訊問活動的合法性，排除所得言詞證據系非法取得，從而恢復供述的證據能力。

（一）證明機制

1.以被告方對訊問合法性提出異議為適用前提。職務犯罪偵查訊問活動是否進行全程同步錄音錄像，屬于程序事實。根據《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第437條之規(guī)定，在法庭審理中，對于“在法庭審理中不存在異議的程序事實”，不必提出證據進行證明。因此，關于違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述證據能力的裁判，須以被告方對訊問合法性提出異議為前提，并結合其具體意見予以考慮。若被告方僅提出偵查人員違反同步錄音錄像規(guī)定，但對訊問合法性和供述自愿性并無異議，供述自然具有證據能力。若被告方不僅提出訊問活動違反同步錄音錄像規(guī)定，而且對訊問合法性提出質疑，如存在刑訊逼供等非法訊問行為等，則應當啟動證據合法性調查程序。這里僅對啟動證據合法性調查程序以后，違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述如何適用可補正的非法證據排除規(guī)則展開探討。

2.公訴機關承擔證明責任。根據我國刑事訴訟法規(guī)定，初步審查程序中，被告方對偵查訊問合法性提出異議，需承擔初步證明責任，提供相關線索或材料。法院依法啟動正式調查程序以后，違反同步錄音錄像規(guī)定所得供述即被推定為無證據能力或具備瑕疵證據能力。根據“誰主張，誰舉證”的原則，公訴方對職務犯罪偵查訊問行為的合法性承擔證明責任，并且要將這一事實證明到“事實清楚，證據確實、充分”的程度，即能夠排除被訊問人的審前供述系非法取得。公訴方證明訊問合法性屬于對程序事實的證明，宜采用自由證明方式進行，使用書面證言、情況說明、工作記錄等各種形式或材料予以證明均可，不受嚴格的證據調查程序、手段和方法的限制。同時，公訴方對于被告方針對同步錄音錄像本身提出的質疑也可進行辯駁，如依法證明檢方提供錄音錄像完整全面，不存在選擇錄制的情況。

（二）補正方式

1.重新制作。重新制作屬于較為嚴厲的補正方式。前文提到，職務犯罪偵查訊問未同步錄音錄像或選擇性錄音錄像屬于程序違法程度較為嚴重的情形，首先推定為供述不具證據能力。在檢方無法對此做出合理解釋的情況下，為確?；謴凸┦龅淖C據能力，公訴方應責令自偵部門重新訊問并依法進行全程同步錄音錄像，制作訊問筆錄。偵查人員重新收集供述，應充分結合其他言詞證據及各類客觀證據，制定周密的訊問計劃，靈活運用訊問策略，以防翻供、悔供現(xiàn)象的出現(xiàn)。

2.補充修正。補充修正適用于對取證程序中非實質性瑕疵的補救，一般不需重新制作，通常是在原有證據的基礎上進行添加或修改，從而使該證據由證據能力待定恢復到有證據能力狀態(tài)。對于進行同步錄音錄像但存在瑕疵的情形，如遺漏部分信息、筆錄與錄像時間存在矛盾等，首先推定為該供述具有瑕疵證據能力，公訴方需證明這些程序瑕疵未造成嚴重后果或者消極后果已經消除，同時責令偵查人員對原有供述筆錄等證據進行彌補和修正。例如，錄音錄像資料上沒有偵查人員、訊問人簽名的，進行補充簽名；錄音錄像顯示起止時間與訊問筆錄起止時間不一致的，說明原因并根據實際情況進行修正。

3.合理解釋。如果公訴方對訊問違反同步錄音錄像規(guī)定的原因能夠進行合理的解釋說明，證明所得訊問筆錄具有真實性和供述自愿性，排除其以非法手段取得的可能，亦可推翻不利或瑕疵推定。解釋之所謂“合理”，需符合一般經驗法則，合乎常理，并且理由確實充分，具有較強的真實可靠性和法庭說服力。關于違反同步錄音錄像規(guī)定的行為較為合理的原因解釋，通常為偵查人員主觀無過錯、客觀不可行或情況緊急等情形。由于“合理解釋”往往只需做出口頭或書面解釋說明等，操作方式較為簡單，因而成為控方優(yōu)選的補正手段，有時甚至出現(xiàn)濫用情形。為避免走形式主義，合理解釋通常應與上述兩種補正方式同時使用，并且通過列舉相關證據予以印證，以確保事實證明達到確實充分的程度。

注釋：

［1］參見劉君瑜、肖慧：《在排除與采信之間：訊問錄音錄像瑕疵的檢視與改造-基于463份裁判文書的實證分析》，載《法律適用》2016年第1期。

［2］參見吳紀奎：《論警訊錄音錄像證據》，載《證據科學》2013年第3期。

［3］參見董坤：《違反錄音錄像規(guī)定訊問筆錄證據能力研究》，載《法學家》2014年第2期。

*北京市朝陽區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局檢察官助理［100026］