丁相順

唐宋八大家之一的曾鞏曾經(jīng)說：“號令之所布，法度之所設(shè)，其言至約，其體至備，以為治天下之興?！薄?〕曾鞏：《南齊書日錄序》。

法律或者法學(xué)是一門語言表達的學(xué)術(shù)。從語言角度研究法律是法學(xué)研究一個不可或缺的途徑，法律及其活動又給語言學(xué)家提供了新的研究領(lǐng)域和豐富且有重要價值的語言資源。語言符號是包括法律在內(nèi)的文化表征，異文化圈的碰撞和交融往往會產(chǎn)生表達符號的沖突、重疊以及融合。對語言表達的相通理解是文化交流的前提，對于法律表達的共識是法律得以承認、理解和適用的基礎(chǔ)。一國法律文化表達的形成往往與歷史和文化發(fā)展有關(guān)。傳統(tǒng)上，中國文化都屬于漢字文化圈，形成了包括“律”“令”等專有名詞表達的漢字法律符號體系。自19世紀中葉以來，漢字文化表達符號體系受到西方羅馬字表達符號體系的影響。羅馬字符號代表的西方文化和法律文化，通過正當（通商）和不正當（武力）的方式開始楔入以漢字為主的語言符號表達體系中。中國開始通過積極或消極，主動或者被動的方式，攝取西方外來文化，繼受外來法律文化，建立本國法律表達體系。這一個過程表現(xiàn)出對羅馬字語言表達符號的漢字轉(zhuǎn)化。由于同屬于漢字文化圈的日本對西方法律文化加以繼受并進行符號轉(zhuǎn)化早于中國，這為中國以日本為中間橋梁，快速接受以羅馬文字為表征的法律文化提供了可能。中國在20世紀初葉開始變法的時候，高效地利用了與日本“同文”的文化表達符號共通性。近代以來，隨著法律轉(zhuǎn)型的展開，中國傳統(tǒng)法律文化表達體系中楔入了大量的外來表達符號，出現(xiàn)了漢字的循環(huán)輸入現(xiàn)象。二者比例如何，恐怕是一個復(fù)雜的現(xiàn)象，很難考證。由于當代中國法律語言表達符號體系是一百年法律發(fā)展的產(chǎn)物，從西方直接攝取和通過日本漢字法律符號吸收西法的路徑，對羅馬字和日本“漢字”法律符號分別繼受的文化現(xiàn)象，深刻影響了當代中國法律文化符號表達體系的樣態(tài)。本文擬通過比較中國和日本于2004年建立的民眾參與司法的不同制度——日本的“裁判員”制度和中國的“人民陪審員制度”，以及兩種制度的不同的語言表達形式，來闡述法律詞語的形成和建構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上說明比較法視野下的法律概念創(chuàng)造。

一、“民眾參與司法裁判”的類型及其用語表達

（一）民眾參與司法的類型：陪審制與參審制

從世界范圍來看，民眾參與司法是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。民眾參與司法具有有利于保證司法的民主化，促進糾紛的解決，使司法裁判能夠反映社會常識和利于民眾接受裁決結(jié)果等制度價值。正如學(xué)者所指出的那樣：“世界各國的陪審制度主要有兩種模式：一種是以英國和美國為代表的‘分工式陪審制度’，即英美法系的陪審團模式；另一種是以法國和德國為代表的‘無分工式陪審制度’，即大陸法系的參審模式。這兩種模式的基本區(qū)別在于前者的陪審員和法官之間有明確的職能分工，而后者的陪審員與法官之間沒有明確的職能分工”?！?〕何家弘主編：《中國的陪審制度向何處去——以世界陪審制度的歷史發(fā)展為背景》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。陪審制在英文中一般表達為“jury”，而參審制則表達為“assessor”。

一般認為陪審制是英國13世紀到18世紀逐漸形成的由12名普通民眾組成的“陪審團”進行審判的機制。這項制度在資產(chǎn)階級大革命期間得到了極高的推崇，并為美國、加拿大、澳大利亞等判例法國家，以及法國、日本等成文法國家所采納或者吸收，陪審制度也成為了英美法系國家重要的司法民主審判模式。法國在1789年大革命以后開始吸收英國的陪審制度，建立民眾參與司法的審判模式。但法國的民眾參與司法形式較英國做了大幅度的改造，并且將其適用范圍限定在刑事案件中。由于在適用中出現(xiàn)了一些問題，法國于1932年開始對英國式的陪審制進行徹底的改造，規(guī)定了法官與陪審團相互合作的民眾參與方式，形成了“參審制”這一民眾參與司法形式?！?〕參見熊秋紅：《司法公正與公民的參與》，載《法學(xué)研究》1999年第4期。晚近的研究見何家弘：《中國的陪審制度向何處去——以世界陪審制度歷史發(fā)展為背景》，中國政法大學(xué)出版社2006年版；施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版。

陪審制和參審制的區(qū)別體現(xiàn)在民眾的選任方式、審理中普通民眾和法官的作用分擔等方面。陪審制對于民眾的選任一般是根據(jù)案件隨機進行（jury pool），而參審制則可以采取任命制、任期制度。在案件審理中，陪審制實行的是民眾組成的陪審團和職業(yè)法官分別承擔事實認定和法律適用不同功能的模式；而在參審制下，作為民眾的參審員和法官享有大致相同的權(quán)利、義務(wù)，并組成合議庭共同承擔事實認定和法律適用的任務(wù)。在上述區(qū)別中，庭審中民眾與職業(yè)法官的作用及分擔方式是陪審制和參審制的實質(zhì)性差異。

（二）中國民眾參與司法裁判制度的形成

中國傳統(tǒng)司法并不存在民眾參與司法裁判的形式。清末變法之際，譯介了大量的西學(xué)著作，特別是通過日本的媒介，介紹了許多以漢字表述的西方法律制度。陪審制便是其中之一。1903年在中國翻譯出版的日譯著作《國憲泛論》“論司法官之三”專門對陪審制度作了系統(tǒng)性介紹：

“推尋陪審官所以設(shè)置之意，乃以任法司之分業(yè)也。夫天下之事，莫不貴有分業(yè)。如法司則須分其斷定事情與調(diào)用法律，以俾之陪審官及法官兩任之也。設(shè)置陪審官之制，實始自英國?！且詫徟泄僬撸耸谷嗣竦门c于司法，以司判決事情，泰西人稱之為自由之一大根軸也。其制久已行于英國，歐洲大陸，未聞行之，是亦可謂制度史上之一奇話者。然觀泰西史書，此制不傳之于歐洲大陸，而獨存于英國者，亦非無故。蓋以羅馬帝政之起時，廢其古制，舉判斷事情與調(diào)用法律，俱歸之法官一身。而歐洲大陸，則皆服行羅馬新法，獨有英國受其影響特鮮，故能保有羅馬古制及日耳曼種族遺習(xí)也。及法國革命起，因亦行此制，其后普魯士、比利時諸國踵而行之，至今已往遍于歐美矣?！薄?〕[日]小野梓著：《國憲泛論》，陳鵬譯，丁相順勘校，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第269頁。原書于1903年（光緒二十九年）由上海廣智書局出版。

1906年沈家本等人主持修訂的《大清刑事民事訴訟法》，首次在法律草案中規(guī)定了陪審團制度，并規(guī)定了陪審團的資格、責任、產(chǎn)生辦法和具體程序等內(nèi)容。這一草案確立的是英美實行的陪審制度模式，但由于張之洞等人以陪審制不適合國情等理由反對，導(dǎo)致該草案流產(chǎn)，使得英美法上實行的陪審制并沒有在清末成為中國的法律規(guī)定。然而南京國民黨政府曾經(jīng)于1929年公布《反革命案件陪審暫行辦法》，規(guī)定在該法施行期間對“反革命案件”實行陪審制。民國學(xué)者評價該法說：“陪審制度，起源于英，其他各國，先后采用。其要旨在將法律之適用，任諸法官，而事實之認定，則公諸民眾，實含有人民參與審判之意義。此為解決‘反革命案件’而制定，規(guī)定在《暫行反革命治罪法》施行期間，法院受理‘反革命案件’，適用陪審制?！边@一辦法的要點包括：第一，陪審須經(jīng)黨部之聲請，而非被告之權(quán)利；第二，陪審員僅限于黨員；第三，陪審員額定為六人，以抽簽決定；第四，陪審員當庭答復(fù)“有罪”“無罪”“犯罪嫌疑不能證明”。由于這一辦法主要目的在于鎮(zhèn)壓政治異己并且實施時間甚短，所以并沒有在中國的司法體系中固定下來。〔5〕參見前引〔3〕，熊秋紅文。

新中國建立后，1951年頒布的《人民法院暫行組織條例》明確規(guī)定了人民陪審員制度。這是新中國最早關(guān)于“陪審”的法律。1954年《憲法》更是對人民陪審員制度做了進一步肯定，在第75條中明確規(guī)定“人民法院審判案件依照法律實行人民陪審員制度”，讓實行陪審制度成為我國憲法的一項基本制度。但其后由于政治形勢的變化，人民陪審員制度并沒有真正制度化。十一屆三中全會以后，隨著民主和法制的恢復(fù)，1979年頒布的《人民法院組織法》重新強調(diào)了人民陪審員制度：“人民法院審判第一審案件實行人民陪審員制度，但是簡單的民事案件、輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的除外”。1979年制定的《刑事訴訟法》也堅持了這一制度。但是，1982年《憲法》取消了人民陪審員的制度規(guī)定。不過，人民陪審制度在其后修訂的三大刑事訴訟法中仍然得到了堅持。1991年頒布的《民事訴訟法》第40條規(guī)定：“人民法院審判第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭，合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)?！?996年頒布的《刑事訴訟法》第13條規(guī)定：“人民法院審判案件，依照本法實行人民陪審員陪審的制度”。對于人民陪審員制度，最高人民法院一直積極主張進行單獨立法。2004年6月，十屆人大常委會第十一次會議審議通過了由最高人民法院主持起草的《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》（以下簡稱《決定》），并于2005年5月1日起正式施行。2015年中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組通過了《人民陪審員制度改革試點方案》（以下簡稱《試點方案》），經(jīng)全國人大常委會授權(quán)，最高人民法院、司法部正在推進和實施《試點方案》。〔6〕2015年4月24日，最高人民法院、司法部以法〔2015〕100號印發(fā)《人民陪審員制度改革試點方案》?！对圏c方案》降低了人民陪審員的條件，擴大了人民陪審員參審范圍，“實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題”，〔7〕《人民陪審員制度改革試點方案》第3條。以發(fā)揮人民陪審員富有社會閱歷、了解社情民意的優(yōu)勢，提高人民法院裁判的社會認可度。

可見，在近代一百年的法治發(fā)展過程中，自清末國人開始了解、推介“jury”制度開始，當代的人民陪審制度與清代法律變革者所理解的“jury”無論在內(nèi)容還是在精神層面上都有已經(jīng)有了實質(zhì)性的區(qū)別。從制度的本源來說，盡管在用語起源上，人民陪審制度曾經(jīng)受到外來影響，但中國當代人民陪審制度更主要的是近代民主主義革命的產(chǎn)物，是本土法律文化發(fā)展的結(jié)果。

（三）日本民眾參與司法裁判的形式

日本最初對陪審制的介紹開始于幕府末期、明治初年。著名的近代思想家福澤諭吉在1866年出版的《西洋事情》中首次對“jury”作了介紹。福澤諭吉將參與庭審的非專業(yè)人士理解為“在場人士（立會ノモノ）”。津田真道在1868年出版的《泰西國法論》中，將“juror”翻譯為“斷士”“誓士”。柳河春三在1864年翻譯的《知環(huán)啟蒙》中則其翻譯為“陪坐聽審”。中村正直在1873年發(fā)表的《共和政治》中首次使用了“陪審”一詞（たちあひ），但是讀音與現(xiàn)在的讀音并不相同。法國人伯阿索納起草的《刑法草案》《治罪法草案》中正式使用了“陪審（ばいしん）”一詞。從此，在日本法律文化表達體系中確定下來。日本在制定明治憲法的時候，由于作為參考藍本的普魯士憲法中規(guī)定了陪審制，因此也曾經(jīng)引發(fā)了是否要明確規(guī)定陪審制度的討論。但是，在大久保利通、木戶孝允、伊藤博文等考察西方的海外使節(jié)團于1871年提交的報告書中，認為陪審制在日本很難實行，因此明治憲法并沒有規(guī)定陪審制度。雖然明治憲法沒有規(guī)定陪審制度，但是20世紀初在大正民主運動的影響下，第46屆日本國會于1923年通過了《陪審法》，并于1928年10月1日開始正式實施該法。這一陪審制度除了在名稱上與英美“jury”內(nèi)容一致以外，還在根本制度方面具有英美陪審制的特征：“納稅3日元以上、超過30歲的男子，通過隨機抽簽的方式擔任陪審員。12名陪審員組成的陪審團決定犯罪事實，不參與法律適用?！薄?〕[日]淺古弘、伊藤孝夫、植田信宏、神保文夫編：《日本法制史》，青林書院2010年版，第335頁。

《陪審法》頒布后，法律界內(nèi)外曾經(jīng)對該法寄與很大的希望。在立法當初，日本政府估計每年的陪審案件大約2300件，但該法施行當年只有一百多個案件適用陪審制度，而且以后逐年遞減。從1928年開始實施《陪審法》到1943年，總共有484件刑事案件使用陪審團做出了裁判結(jié)果，占刑事案件總數(shù)的2%。其中有81件被起訴的案件被陪審團認定為無罪，無罪率為17%。由于在該法實施過程中大多數(shù)市民對參加刑事陪審采取消極的態(tài)度，不愿意擔任陪審員，而且市民普遍缺乏裁判的經(jīng)驗，往往憑感情和先入為主的觀念進行審理，從而導(dǎo)致了一些明顯的錯案，引起了輿論的批評。20世紀40年代以后，隨著陪審制度本身出現(xiàn)的一些問題〔9〕這些問題包括：首先，限制陪審案件的范圍，對于涉及到治安維持的案件和選舉案件不在陪審范圍之列；其次，即使陪審員作出裁決，但如果該裁決不符合法官的意圖的話，法官可以多次要求進行重新陪審；再次，如果被告人要求實行陪審，當陪審團作出被告人有罪的判決結(jié)果，要由被告人承擔陪審得一部分或者全部費用。從制定設(shè)計上看，法官不過是陪審員的“親權(quán)者”，陪審員不過是法官的陪襯，陪審員無法憑借自己的判斷和認識來認定事實。例如，法官對陪審員詳細指示如何認定事實關(guān)系判斷供述的可信性、被告人的辯解、勘驗結(jié)果、證人證言與被告人供述的關(guān)聯(lián)性等，陪審員對審判長的指示不得提出異議。這種指示實際上是在歸納證據(jù)的基礎(chǔ)上，直接影響陪審員的評議和判斷。和因發(fā)動侵略戰(zhàn)爭而導(dǎo)致的國內(nèi)局勢惡化，日本于1943年通過了《關(guān)于停止〈陪審法〉的法律》，宣告在審判中停止適用《陪審法》。

二戰(zhàn)結(jié)束后，日本在美國占領(lǐng)軍的主導(dǎo)下，被迫進行了司法民主化改革?！?0〕其突出表現(xiàn)在，日本憲法對司法裁判問題作了比較詳盡的規(guī)定：不經(jīng)法律規(guī)定的手續(xù)，不得剝奪任何人的生命或自由，或課以其他刑罰（第31條）；不得剝奪任何人在法院接受裁判的權(quán)利（第32條）；除作為現(xiàn)行犯逮捕者外，如無主管的司法機關(guān)簽發(fā)并明確指出犯罪理由的拘捕證，對任何人均不得加以逮捕（第33條）；如不直接講明理由并立即給予委托辯護人的權(quán)利，對任何人均不得加以拘留或拘禁。又如無正當理由，對任何人不得加以拘禁，如本人提出要求，必須立刻將此項理由在有本人及其辯護人出席的公開法庭上予以宣告（第34條）。在刑事審判中，盡管也出現(xiàn)了要求建立美國式的陪審制度的呼聲，但是最終仍然形成的是職業(yè)法官主審制的審判模式。20世紀90年代以來，在日本泡沫經(jīng)濟破滅和放松行政規(guī)制的大形勢下，日本社會開始出現(xiàn)從依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會關(guān)系的“事前規(guī)制型”向以個人責任為基礎(chǔ)的“事后檢查型”轉(zhuǎn)變。社會生活關(guān)系的復(fù)雜程度越來越高，激烈的市場競爭會出現(xiàn)大量的糾紛，這就需要有更加有效的司法救濟，從而對法律職業(yè)的數(shù)量和質(zhì)量提出了更高的要求。在日本社會變革的背景下，出現(xiàn)了很多來自民間，特別是來自在野法曹——律師界的改革呼聲，要求司法擺脫官僚化的傾向，加強民眾參與、民眾監(jiān)督，實現(xiàn)司法民主化。

2001年日本提出的《日本司法制度改革審議會意見書》明確提出：“在刑事訴訟程序中，應(yīng)建立廣大普通國民與法官共同分擔責任、相互配合，主動地、實際參與決定審判內(nèi)容的新制度”，主張引進國民參與刑事審判的制度，以強化刑事司法的國民性基礎(chǔ)（國民參加司法），在刑事訴訟程序，讓一般國民分擔法官的責任，能夠主體性、實質(zhì)性參與刑事案件的審判?！?1〕日本司法改革審議會：《司法制度改革審議會意見書——支撐21世紀日本的司法制度》，2001年6月12日，中文譯本參見丁相順譯：《司法改革報告——日本司法制度改革意見書》，法律出版社2002年版。2004年5月21日，日本國會正式通過了《關(guān)于裁判員參加刑事審判的法律》（《裁判員法》），以及與此相關(guān)聯(lián)的《關(guān)于部分修改刑事訴訟法的法律》（《刑事訴訟法修改法》），并于5月28日公布。從而在制度層面上正式確立了新的民眾參與司法形式——“裁判員”制度?！?2〕關(guān)于裁判員制度，參見[日]田口守一：《日本的陪審制—裁判員制度》，丁相順譯，載《法律適用》2005年第4期；丁相順：《日本裁判員制度的背景、特征與實施》，載《法學(xué)家》2007年第3期。

（四）裁判員制度和人民陪審員制度的比較

1.日本“裁判員”制度的特征

對于民眾參與司法采取何種形式，長期以來日本一直存在著巨大的分歧，其焦點是引進“參審制”，還是引進“陪審制”。在推進國民參與司法的過程中，以日本律師聯(lián)合會為首的民間團體大力倡導(dǎo)引進“陪審制”，而最高法院以及法務(wù)省則采取了相對保守的姿態(tài)，傾向于引進大陸型的參審制度。最終，建立了國民與法官共同承擔事實認定和法律適用的參審制方案。

裁判員制度在建構(gòu)了參審制框架的同時，還帶有明顯的英美陪審制的色彩，主要表現(xiàn)在裁判員的選任方式方面。根據(jù)《裁判員法》的規(guī)定，裁判員的選任采取隨機方式。盡管對裁判員的資格作出了一定的限制，但選任裁判員的根據(jù)是選民名單，這就決定了大多數(shù)的公民都可能成為裁判員，參與到刑事司法中來，使司法體現(xiàn)最廣大民眾的生活經(jīng)驗和法律意識。在裁判員的選任方法上，檢察官以及被告人可以不經(jīng)開示理由各自對四名裁判員候選人向法院提出不選任申請的規(guī)定，也是直接借鑒英美陪審制度建立起來的。此外，裁判員實行案件擔當制，裁判員的任務(wù)隨著案件審理結(jié)束而終止，而沒有采取德國參審制度那樣的任期制度，也具有英美陪審制度的特征。更為重要的是，日本裁判員完全排除法律執(zhí)業(yè)人員或者具有法律職業(yè)背景的人員參加，這實際上也是有別于大陸法系國家的參審制度。

2．中國人民陪審員制度的特征

中國人民陪審員制度是一項具有中國特色的民眾參與司法的方式。根據(jù)《決定》的規(guī)定，人民法院審判社會影響較大的第一審刑事、民事、行政案件，應(yīng)當實行陪審制；對于刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的案件，人民法院也應(yīng)當實行陪審制。但是，對于上述案件中適用簡易程序?qū)徖淼陌讣头闪碛幸?guī)定的案件不實行陪審（第2條）。在具體案件審理中，采取人民陪審員與職業(yè)法官共同審理案件，共同決定事實和法律的做法?！叭嗣衽銓弳T依照本決定產(chǎn)生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權(quán)利”（第1條）。中國的人民陪審員要具備一定的資質(zhì)，并且，人民陪審員的任命采取人民陪審員統(tǒng)一以基層人民法院院長提請同級人民代表大會常務(wù)委員會任命的方式產(chǎn)生，陪審員實行任期制（第7條、第8條）。

但是，根據(jù)《試點方案》的制度設(shè)計，在人民陪審員的選任范圍和承擔功能方面將發(fā)生重要的變化。由于人民陪審員的選任條件降低，選任范圍擴大，擴大了司法民主的空間。特別是，“實行人民陪審員不再審理法律適用問題，只參與審理事實認定問題”，〔13〕《人民陪審員制度改革試點方案》第3條?？梢?，盡管人民陪審員的遴選范圍擴大，但是其在司法裁判的功能則會減少。但這一改革方向并沒有從根本上修正2004年《關(guān)于完善人民陪審員制度的決定》所確立的人民陪審員制度框架。

3．“參審制”亦或“陪審制”∶人民陪審員制度與裁判員制度的比較

作為民眾參與司法的制度，中國的人民陪審員制度和日本的裁判員制度具有很多共性，具有司法民主化、監(jiān)督司法、提高司法權(quán)威等方面的功能，在審理案件中，民眾和司法裁判官具有大致相同的權(quán)利義務(wù)。但是，兩國之間的制度無論從名稱、選任方式、適用范圍等方面都存在巨大差異。

首先，從名稱上，中國的民眾參與方式叫做“人民陪審員制度”，而日本則叫做“裁判員”。由于日本法官的漢字用語是“裁判官”，與之相對，對于不掌握公權(quán)力、又參與司法裁判的普通民眾被稱之為“裁判員”。日本的“裁判員”制度不同于二戰(zhàn)期間日本擱置不用的“陪審（ばいしん，jury）”制，不是舊制度的復(fù)蘇，而是一項新的民眾參與司法形式。同時，盡管中國的“人民陪審員”制度帶有“陪審”字樣，但從實質(zhì)意義上來說，與英美的“陪審（jury）”有著根本性的差別。

其次，從選任方式上，中國的人民陪審員需要具備一定的資質(zhì)，包括“一般應(yīng)當具有大學(xué)?？埔陨衔幕潭取?，并具備一定的法律知識。新的改革方案進一步放寬了擔任人民陪審員的資格至“一般應(yīng)當具有高中以上文化學(xué)歷”?！?4〕《人民陪審員制度改革試點方案》第1條。人民陪審員需要經(jīng)過基層或者中級法院提名，由地方人大常委會機構(gòu)任命，實行任期制。而日本的裁判員采取的是從選民名單中根據(jù)隨機抽取的方式，承擔的案件結(jié)束，參與裁判的任務(wù)也就完成。

最后，在適用范圍方面，中國的人民陪審員制度適用于民事、刑事、以及行政一審案件，而日本的裁判員制度僅僅適用于重大的刑事案件。日本裁判員制度適用范圍較人民陪審員制度要窄。

通過上述比較可見，無論是人民陪審員制度，還是裁判員制度，實際上都不能完全等同于英美的陪審制，或者大陸法系國家的參審制度。但是，從被遴選的普通民眾在案件承擔的功能來看，兩種制度更大程度上接近大陸法系國家的參審制度——盡管中國的制度冠以“陪審”二字。

二、民眾參與司法制度在繼受法框架下的表達

（一）繼受路徑與用語表達

法律語詞的出現(xiàn)，表明了復(fù)雜的歷史文化變遷過程?！芭銓彙币辉~的創(chuàng)設(shè)也是如此?！芭銓彙币辉~來自英文的“jury”,而“jury”“juror”是中國傳統(tǒng)法律文化語境下沒有的概念, 漢語相應(yīng)詞匯空缺，因此漢譯不得不創(chuàng)制新詞?！啊銓彙銓弳T’‘陪審團’這一組詞匯，非漢語固有，均舶自國外，這已是學(xué)界共識。共識之下，對于販自哪里, 卻有不同認識。”由于學(xué)界較為常見的一種觀點就認為近代法律體系中的許多名詞絕大多數(shù)都來自日文漢字或經(jīng)日本轉(zhuǎn)手傳播過來的，因此也有學(xué)者認為“陪審”一詞也是直接援引自日本?！?5〕孫長永教授指出，“‘陪審制’不是中文的固有詞匯, 而是日本人對英文‘jury’的翻譯, 近代國人看著這仨字都認識, 就直接拿回來了, 因此可以說是一個‘出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷’的文字組合。”參見孫長永：“普通民眾參與刑事審判的理念和路徑”，載施鵬鵬：《陪審制研究》，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，代序。

但是也有學(xué)者認為，近代以來，西人在向中國傳播介紹jury、juror的過程中出現(xiàn)過許多不同的譯法, 經(jīng)歷了一個從譯語雜陳、莫衷一是到逐漸定型的漢譯過程?！?6〕參見胡兆云：《晚清以來jury、juror漢譯考察與辨誤》，載《外語與外語教學(xué)》2009年第1期?！癹uror”曾經(jīng)先后被翻譯為“有名聲的百姓”“副審良民”“鄉(xiāng)紳”“批判士”“衿耆”“有聲望者”“陪審人員、陪審官、陪審人、陪審”等?！?7〕參見前引〔16〕，胡兆云文；段曉彥、俞榮根：《“陪審”一詞的西來與中譯》，載《法學(xué)家》2010年第1期。1856年, 在香港出版由英人編譯的英漢對譯教科書《智環(huán)啟蒙》介紹英國陪審制度, 譯者首次將英文“jury” 翻譯成中文“陪審”“陪坐聽審”：“陪審聽訟，乃不列顛之良法也。其例乃審思坐堂判事時，則有民間十二人，陪坐聽審，以斷被告之有罪與否。其十二人，宜聽訟辭, 辯證據(jù)，察訴供，然后定擬其罪之有無，上告審司，于是審司照法斷案?！薄?8〕前引〔17〕，段曉彥、俞榮根文。1892年英國來華傳教士李提摩太( Timothy Richard)將英國在華人士哲美森(Sir George Jamieson)的《華英讞案定章考》譯成中文, 李氏將jury、juror譯作陪審官、陪審人、陪審人員、陪審。“自1880年代始, 陪審漸成jury、juror的詞干主流漢譯,‘陪審’‘陪審員’等詞始屢屢出現(xiàn), 至1900年代已幾成定譯。沈家本等編訂《刑事民事訴訟法》(草案) 第四章第二節(jié)為‘陪審員’,對陪審制度作了詳細規(guī)定, ‘陪審員’、‘陪審’詞語在該法草案中多次出現(xiàn)?！薄?9〕前引〔16〕，胡兆云文。因此，有學(xué)者認為，“沒有確鑿的資料可以證明‘陪審’這一譯名是模仿日本的結(jié)果, 或者是通過日本的轉(zhuǎn)手才傳入中國?！薄?0〕前引〔17〕，段曉彥、俞榮根文。但是，筆者認為清末的“陪審”一詞是在中文的文本中創(chuàng)設(shè)本身，并不能否定在這一用語定型過程中，受到日本漢字的影響。特別是在沈家本主持的清末變法的過程中，由于來自日本岡田朝太郎等法學(xué)家的參與，很可能加快了“陪審”這一用語在中國法學(xué)研究中的定型過程，也在客觀上導(dǎo)致了中日兩國法學(xué)界對“jury”用語翻譯的殊途同歸。

值得注意的是盡管在語詞方面存在某些一致，但現(xiàn)行的“人民陪審員”制度并非來自清末和民國時期的“陪審”?！叭嗣衽銓弳T制度最早始于革命根據(jù)地時期，是我國司法制度的一項優(yōu)良傳統(tǒng)?！薄?1〕《最高人民法院答問〈關(guān)于完善人民陪審員制度的決定〉》，http://www.china.com.cn/chinese/zhuanti/psysg/851483.htm，2017年4月20日訪問?！拔覈F(xiàn)行的人民陪審員制度近則源自蘇聯(lián), 遠則來自西方國家。”〔22〕周永坤：《人民陪審員不宜精英化》，載《法學(xué)》2005年第10期。從20世紀30年代初到40年代末，在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的革命根據(jù)地、邊區(qū)和解放區(qū)，當時的工農(nóng)民主政府、抗日民主政府和人民民主政府都實行了人民陪審員制度。人民陪審員主要由群眾團體選舉產(chǎn)生，也可以由機關(guān)和部隊推選或者由法院臨時聘請。例如1947年中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的解放區(qū)政權(quán)發(fā)布的《關(guān)于各級司法機關(guān)暫行組織條例草案》中明確規(guī)定，各級司法機關(guān)審判案件，可以由人民代表及有關(guān)政府或群眾代表陪審。這一時期，人民陪審員的產(chǎn)生主要有三種形式：第一，由審判機關(guān)邀請陪審員；第二，由民眾團體選舉陪審員；第三，由機關(guān)、部隊、團體選舉代表陪審。人民陪審員同審判員組成人民法庭，在審理案件的過程中享有與法官相同的權(quán)力。這就是中國現(xiàn)行的人民陪審制度的雛形?！?3〕參見前引〔2〕，何家弘主編書，第267頁?！爸袊?949年以后，除‘文化大革命’時代以外，似乎‘一貫’重視司法審判的‘人民性’。不僅傳統(tǒng)的‘判官’一律改稱‘審判員’，而且通過學(xué)習(xí)和借鑒蘇聯(lián)的法律建立了自己的‘人民陪審員’制度”。〔24〕參見前引〔15〕，孫長永文。因此，革命法制和蘇聯(lián)法制成為“人民陪審員”制度的來源，并非來自英美的陪審制。

由此可見，盡管一百年間一直使用“陪審”這樣的語言表達符號，但由于制度形成的路徑不同，符號表達所包含的內(nèi)容實際上也發(fā)生了轉(zhuǎn)換。

2.對“jury”的表達與正名

漢字符號是象形文字，具有表義的功能。日本民眾司法語境下出現(xiàn)的“陪審”和清末出現(xiàn)的“陪審”，均是一種典型意義上的英美陪審制度，來自于“jury”，表現(xiàn)出外來繼受的特點。從“jury”的本來含義上，其是指 “被召集起來, 在審理證據(jù)的基礎(chǔ)上, 通過對有爭議的事實問題作出裁定來協(xié)助法庭審理的一群非法律專業(yè)人員?！薄?5〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1999年版，第494頁、第496 頁。從字面上里看，陪審一詞本身具有“陪同審判”的含義，因此并不能完全表達其指代的制度（jury）含義?？鬃釉疲骸氨匾舱酰∶徽齽t言不順。”對于“陪審”對“jury”表達的歧義，中日兩國的學(xué)界人士均早已有人指出。早在19世紀80年代，小野梓在《國憲泛論》中就提出：“夫所謂陪審官者，原譯自英語之基優(yōu)利（jury）。譯語似于原語，有所不合。蓋原語之基優(yōu)利，亦譯自拉丁之基優(yōu)利，原為設(shè)誓之義。故基優(yōu)利，乃謂設(shè)誓以公正審斷案件之職，實為實事之判官也。然東洋從未有此官職。譯者以為此官在于法官之外，遂誤以之為陪從法官，因以陪審官譯之，實則不當之極，全與原語反對。”〔26〕前引〔4〕，小野梓書。近年來，中國學(xué)術(shù)界也注意到了“陪審”一詞表述名不副實的問題，認為“從制度的歷史、運作程序和我國人民陪審員制度的相關(guān)內(nèi)容，對比分析將Jury制度翻譯為陪審團制度是不恰當?shù)??！薄?7〕云鳳飛：《試論英國Jury制度的翻譯問題》，載《山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第5期。有學(xué)者認為“如果要‘咬文嚼字’的話，從日文和中文的表達習(xí)慣來看，可能把‘jury’稱為‘民審團’把‘juror’稱為‘審判員’更為貼切”?！?8〕前引〔15〕，孫長永文。也有人認為“jury團如果僅僅是審判，當然可以翻譯為人民審判團或者民眾審判團，問題是，它不僅審判，有時還起訴。所以，鄙人以為，jury干脆音義合譯，叫做就里團或者究理團?！薄癹ury”具有同輩審理、集體獨立決定、隨機遴選的特點，可以順利成章地翻譯成“臨時性公民裁判團”“裁判團”?！?9〕陳盛：《“jury”在美國憲法中的確切含義與翻譯問題探究》，載《邊緣法學(xué)論壇》2007年第2期。

與這種對內(nèi)正名相對應(yīng)，還出現(xiàn)對外正名的需要。中國學(xué)術(shù)界和法律界在介紹人民陪審員制度的時候，一般將其翻譯為“jury system”?！?0〕例如，曹吳清發(fā)表在《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第2期上的《從兩大法系陪審命運看我國陪審》，就翻譯為“Jury System in China and the Two Law System”。施鵬鵬博士撰寫的專著《陪審制研究》一書同樣也翻譯成為“Studies on Jury System”。中國官方媒體在用英文介紹中國陪審制度的時候，同樣使用的是“people's jury system”?！?1〕People's jury system with Chinese characteristics, People’s Daily, September 06, 2007。由于英文表達對象的受眾理解的“jury”制度一般以英美類型的“陪審制”為當然前提，因此這種翻譯表達必然會引發(fā)誤解。故而，如何向英文表達體系國家的受眾介紹和推介中國的人民陪審制就成為另外一個方向的正名。

3.對日本“裁判員”制度的翻譯與表達

與英文的“jury”不同，“裁判員制度”是一項日本具有日本特色的民眾參與司法形式，既不同于英美的“陪審制度（jury）”，也不同于法德等國的“參審制度”，更不能與日本歷史上曾經(jīng)實施過的陪審制度混為一談。由于這一概念在日文采取的是漢字表達形式，這對于同樣使用中文的中國學(xué)術(shù)界來說，既帶來便利，像裁判、裁判官等用語同樣在中國漢字中使用容易為中國讀者和學(xué)術(shù)界認知和接受；但由于同樣的字形可能有不同的背景和含義，又很容易出現(xiàn)誤解。

從學(xué)術(shù)文獻上來說，筆者曾經(jīng)在采訪日本早稻田大學(xué)刑事訴訟法教授田口守一先生的基礎(chǔ)上，翻譯發(fā)表過國內(nèi)最早介紹這一學(xué)術(shù)動態(tài)的論文《日本的陪審制——裁判員制度》?！?2〕參見前引〔12〕,田口守一文。之所以采取這樣的標題，是由于裁判員制度是日本最新的民眾參與司法的形式，需要準確介紹給中國讀者；同時,在中國的語境下,人民更加熟悉“陪審”作為民眾參與司法的制度形式。更主要的是，盡管在中國的語境中“裁判”一詞是指“法院依照法律，對案件做出處理”，但并不存在如日本語境下的“裁判官”用語。而作為名詞的“裁判員”，則在中文的語境中有著特殊的含義，一般是指“在體育競賽中執(zhí)行評判工作的人，例如足球裁判員、國際裁判員等”?！?3〕中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務(wù)印書館2000年版，第124頁。因此，裁判員制度最初介紹給中國讀者的時候，根據(jù)接受對象的認知習(xí)慣，使用最相對應(yīng)的上位概念，或者熟知的用語，具有知識介紹和轉(zhuǎn)達的便利。同樣的做法，也被大眾新聞媒體所采納。當日本于2009年正式實施這一制度的時候，也得到了了大眾傳媒的關(guān)注，很多報紙新聞都是將“裁判員”制度直接表達為“陪審團”“陪審制”“陪審團審判”制度等?！?4〕丁廣宇編譯：《日本陪審團制度將于2009年5月實施》，載《法制日報》2008年6月30日；馮武勇：《日本陪審團制完成“處女秀”》，http://news.xinhuanet.com/world/2009-08/08/content_11845101_1.htm，2017年4月20日訪問。這樣的用于表達也可以被理解為這里的“陪審”或者“陪審團”的用語已經(jīng)被賦予更加廣泛的含義，在邏輯關(guān)系上，成為包含狹義“陪審”和“參審”類型的上位概念，與“民眾參與司法裁判”的用語表達相對應(yīng)。

三、法學(xué)知識的繼受、翻譯與實質(zhì)表達

中國法學(xué)界對于東洋亦或西洋法律文化的接觸與認知主要開始于清末。無論是出于被動修法以廢除不平等的領(lǐng)事裁判權(quán)，還是主動變法以實現(xiàn)圖新自強的目的，了解、認識、消化、理解外來文化都是必不可少。在這一過程中，對于新制度、新觀念、新思潮的理解，不通過那些先知先覺者的翻譯、推介是無法完成的。在此過程中，大量的新鮮法學(xué)用語被引進到了中國?？梢哉f，近現(xiàn)代中國法學(xué)學(xué)術(shù)用語主要是建構(gòu)在翻譯基礎(chǔ)上，“正是翻譯家造就了中國現(xiàn)代法學(xué)的知識基礎(chǔ)”〔35〕方流芳：《翻譯和中文詞匯的創(chuàng)新》，載王健等整理：《法學(xué)翻譯與中國法的現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第13頁?！爸袊▽W(xué)的語言環(huán)境是一個外來語世界，外來語構(gòu)成了中國法學(xué)的主要常用術(shù)語?！辈煌瑫r期，中國接受法律知識的方向也有所不同?！?9世紀末期，大清是按照剛剛翻譯成中文的日本法律起草本國法律；在國民政府期間，歐洲大陸國家法律的中文翻譯本主導(dǎo)了法律的創(chuàng)制；在1949年至1980年期間，中華人民共和國的法學(xué)實際上都是蘇聯(lián)法學(xué)中文版本；在上一個世紀的最后二十年里，大量英文法律、法學(xué)著作翻譯成中文，中國法律又出現(xiàn)了許多來自英文的外來語”。〔36〕前引〔35〕，方流芳文。

法學(xué)知識的轉(zhuǎn)移和繼受是通過翻譯表達符號為媒介進行的，外來知識在本土化的時候，翻譯是不可或缺的，這可以使那些本國的讀者使用本國語言認識事物。但是，翻譯本身往往也是不可靠的，在翻譯過程中出現(xiàn)的信息損耗、丟失乃至篡改，也比比皆是。因為法律是文化現(xiàn)象的一部分，與整個社會結(jié)構(gòu)有著千絲萬縷的聯(lián)系; 其可視性、即物性又較弱，屬于用抽象概念構(gòu)筑的符號性體系；這必然會帶來在不同語言文化體系之間進行信息符號轉(zhuǎn)化與傳播的難度。

準確的概念表述將有助于對制度的準確理解和適用。但是，近代以來中國和日本法律繼受的多樣渠道，使得新制度的名詞形成表現(xiàn)出多樣性的特點。特別是，自上個世紀初葉以來，中國的法律符號受到了來自羅馬符號法律文化體系（西文和前蘇聯(lián)）、中文符號法律文化體系（日本以及中文文化圈）的影響。法律用語符號來源的多樣性，一方面反映出對外來文化的多樣化理解與接受，但另一方面這種多樣性對于缺乏比較法知識背景的讀者來說，很容易導(dǎo)致對于制度表達和理解的混亂。特別是當讀者根據(jù)自己對于某一概念狹隘理解，來解讀某一項新制度的時候，很容易出現(xiàn)先入為主的錯誤。例如，將日本目前實行的裁判員制度與二戰(zhàn)以前實行的“陪審制”混為一談，〔37〕例如劉宇暉：《價值多元化與我國人民陪審團制度的構(gòu)建—基于英、俄、日陪審制改革的思考》，載《河北法學(xué)》2012年第9期。該文完全將目前實施的“裁判員”制度與二戰(zhàn)前的陪審制混為一談，認為“在1999 年召開的司法改革會議上，就提議恢復(fù)陪審制， 2004 年，日本正式頒布《陪審員法》， 2009年8月3日，東京地方法院由6 名陪審員參與開庭審理案件，《陪審員法》正式實施，標志著日本司法進入新時代”。這樣的混淆在學(xué)術(shù)界經(jīng)?？吹?。將人民陪審制度翻譯表述為“people's jury system”等。

因此，在繼受法的框架下，法律用語的表達往往無法單純從形式方面達成一致，也無法僅僅通過字面含義了解制度內(nèi)涵，必須透過形式表達看到用語形成的文化背景、制度要素以及所在國對這一問題的研究狀況。只有超越用語本身，才能對法律用語作出實質(zhì)表達。實質(zhì)表達就成為準確理解繼受法律和繼受對象的前提，實質(zhì)表達也應(yīng)該成為中文表達和外文表達的基準。也只有這樣,才能逐步在不斷地磨合過程中,發(fā)現(xiàn)和接受最適合、最方便接受的用語。

基于實質(zhì)表達的基準，國內(nèi)學(xué)者大都認為我國的人民陪審制度更加類似于大陸成文法國家實行的參審制，甚至有學(xué)者提議“在我國陪審制度改造的系統(tǒng)工程中,有必要將‘陪審員’改為‘參審員’,將‘人民陪審制’改為‘人民參審制’。惟其如此，才能詞盡其義，名實相符，全面地改觀我國正在蓬勃發(fā)展的大眾參與司法、司法民主化的形象，才能克服由字面含義不可避免地帶來的‘陪同審判’的消極觀念,才能使公眾切實地參與司法審判之中,發(fā)揮實際的有效作用。”〔38〕湯維建：《論民事訴訟中的參審制度》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第5期。有些研究者也意識到人民陪審制度與參審制度的相近性，在翻譯成英文時使用“assessor”，或者“l(fā)ay participation”，從而在一定程度上避免了因為語言轉(zhuǎn)換而帶來的理解錯誤。最近關(guān)于陪審制度的一些國際研討會中,一些組織者已經(jīng)注意到中國人民陪審制度的實質(zhì)性含義 ,而將其翻譯成為“assessor”?！?9〕例如，2011年4月份在湖南湘潭大學(xué)舉辦的“中美陪審制度論壇”國際研討會上，會議組織者有意識地將研討會題目翻譯成為“Sino—U.S.Jury（Assessor）Symposium”。

值得注意的是近年來中國的學(xué)術(shù)界越來越多地注意到日本裁判員制度的表達和特點，開始直接采用日文的漢字，直接表述為“裁判員”制度。根據(jù)作者的統(tǒng)計，中國期刊網(wǎng)中，關(guān)于日本裁判員制度的研究論文共有30余篇，其中20余篇都開始使用“裁判員”用語。可見，隨著時間的經(jīng)過和學(xué)術(shù)界的沉淀，使用“裁判員”這一用語來描述日本民眾參與司法裁判的形式，將會成為學(xué)術(shù)界的共識，從而在中文法學(xué)研究中創(chuàng)設(shè)了新的法律用語。

結(jié)語

清末變法以來，日本法文化在法學(xué)專門術(shù)語、成文法體系、法律解釋方法、法律基本原則和制度等方面對中國產(chǎn)生了很大的影響。由于兩國都屬于漢字表達符號體系，并且在歷史上存在著日本繼受中國律令制體系和中國近代以來繼受日本六法體系的現(xiàn)象，漢字符號在兩國法律文化溝通和交流中扮演了積極的角色，成為構(gòu)建中日共同法的重要基礎(chǔ)。但另一方面，由于繼受路徑和過程不同、歷史上存在的漢字符號循環(huán)繼受的現(xiàn)象、兩國漢字字形相同但發(fā)音卻互異、以及日文中包含很多假名符號等原因，僅有漢字表達符號并不能構(gòu)成中日共同法的交流基礎(chǔ)。由于漢字符號在兩國文化表達中具有不同的含義，甚至?xí)砝斫夂蜏贤ㄉ系恼系K。如果對這種差別如果不細致甄別的話，很容易造成誤解。

制度產(chǎn)生的環(huán)境差異，制度表達形式的不同，信息傳遞渠道的限制，比較法研究不充分等因素都可能影響對某一制度的動態(tài)全貌的理解把握。正如比較法學(xué)家觀察到的那樣：“我們能夠看到語言并非中立的。它們在常常未被意識到的背景之外有力地運作；它們簡化了復(fù)雜的現(xiàn)實，使其在我們自己的語境中和所偏好的方向上變得可控制。這產(chǎn)生了這樣一個疑問，即一種語言是否能適應(yīng)另一種背景——不必然地是因為人類本質(zhì)上的差異，而是因為人類選擇和依賴語言的方式的差異”?！?0〕[法]皮埃爾·勒格朗、[英]羅德里克·芒迪主編：《比較法研究——傳統(tǒng)與轉(zhuǎn)型》，李曉輝譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第141頁。由此可見，如何在了解外國法律和法律生成的基礎(chǔ)上，選擇最相適應(yīng)的法律語言和表達形式，準確全面地傳遞該項制度的構(gòu)成要素、形成過程、運作環(huán)境以及機制，這是外國法知識能夠為另一國法學(xué)界所認識的前提，也是就民眾參與司法裁判這一主題開展更加深入的比較法研究的意義所在。