浙江省高級人民法院聯(lián)合課題組

浙江是“市場大省”，2013年浙江億元以上市場數(shù)量及其成交總額在全國總量及總額中的比例均高達15%。〔1〕2013年，浙江億元以上市場數(shù)量及其成交總額分別為767個和14840億元。詳見國家統(tǒng)計局貿(mào)易外經(jīng)統(tǒng)計司、中國商業(yè)聯(lián)合會信息部編：《中國商品交易市場統(tǒng)計年鑒2014》，中國統(tǒng)計出版社2014年版。義烏的中國小商品市場、紹興的中國輕紡城、海寧的中國皮革城等都是國際知名的專業(yè)市場。然而，在取得巨大發(fā)展成就的同時，商品交易市場特別是一些低端小商品市場逐漸成為假貨的集散地和售假的重災區(qū)，頻頻發(fā)生商戶所售商品侵害他人知識產(chǎn)權的糾紛，嚴重影響了商品交易市場的品牌形象，引發(fā)了國內(nèi)外的高度關注。2015年，浙江高院將“市場開辦者知識產(chǎn)權侵權責任”列為全省法院重點調(diào)研課題，旨在通過實施本課題，為正確界定市場開辦者的知識產(chǎn)權侵權責任提供理論支持和審判指導。

一、商品交易市場及市場開辦者概述

本文的研究對象是市場開辦者的知識產(chǎn)權侵權責任，所謂市場開辦者即商品交易市場的開辦者。由于商品交易市場及其開辦者并非明晰的法律概念，因此有必要先對其作一概述。

（一）商品交易市場及市場開辦者的概念、特點

市場開辦者即商品交易市場的開辦者。國家工商總局2013年發(fā)布的《關于加強商品交易市場規(guī)范管理的指導意見》對商品交易市場及市場開辦者的概念作了較為完整的界定?！?〕此外，浙江、上海、廣東等省也通過地方人大立法的形式對商品交易市場進行了界定，具體內(nèi)容與國家工商總局的上述規(guī)定基本一致。詳見《浙江省商品交易市場管理條例》《廣東省商品交易市場管理條例》《上海市商品交易市場管理辦法》。該意見所稱商品交易市場及其開辦者與本課題的研究對象基本一致，即將商品交易市場界定為“由商品交易市場開辦者提供固定商位和相應設施，提供物業(yè)服務，實施經(jīng)營管理，并收取一定租金等收益，有多個經(jīng)營者入場獨立從事商品交易活動的經(jīng)營場所”；商品交易市場開辦者則是指“依法登記并領取營業(yè)執(zhí)照，從事市場經(jīng)營管理的企業(yè)法人、其他經(jīng)濟組織或者個體工商戶”。

從上述定義來看，商品交易市場存在以下幾個顯著特點：第一，商品交易市場是聚集諸多獨立經(jīng)營者（商戶）和購買者進行集中、公開交易的現(xiàn)貨市場；第二，每個商戶有各自的營業(yè)執(zhí)照，市場開辦者僅提供場地和服務，本身并非商品的銷售者，既不直接參與商戶的交易活動，也不直接與其進行利潤分配；第三，市場開辦者除為商戶提供交易場地之外，通常還提供（或委托其他主體提供）物業(yè)、結算乃至物流、金融等服務，其所獲得的收益既包括場地租金，也包括提供綜合性服務的對價。

商品交易市場的上述特點既將其與百貨店區(qū)分開來，也將其與單純的場地出租人區(qū)分開來。百貨店以內(nèi)設柜臺為單元，柜臺沒有獨立的營業(yè)執(zhí)照，對外營業(yè)過程中均統(tǒng)一以百貨店為直接銷售者的名義進行銷售并開具發(fā)票。場地出租人、承租人比市場開辦者、商戶之間的權利義務關系要簡單得多，出租人僅提供符合約定的場地并收取租金，除明知承租人的房屋用于違法犯罪活動之外，對于承租人的任何經(jīng)營活動既無權利干預，也無職責進行管理。

（二）商品交易市場的類型

商品交易市場根據(jù)不同的產(chǎn)權模式大致可歸為以下幾類：

1.所有權人出租模式

這是最為傳統(tǒng)和常見的模式，即場地所有權人將內(nèi)部攤位或商鋪出租給商戶經(jīng)營，所有權人一般同時是市場的開辦者和管理者。該模式的法律關系最為簡單，所有權人、市場開辦者與具體的經(jīng)營管理者通常是一個主體，市場開辦者對商戶的控制力強，對整體市場商業(yè)秩序及品牌的維護和培育一般也較為盡責。

2.開發(fā)商出售模式

即商業(yè)地塊的開發(fā)商將商鋪出售給業(yè)主后，由業(yè)主自己經(jīng)營或出租給他人經(jīng)營，開發(fā)商不參與商鋪出售之后的任何經(jīng)營事務，有些由另外的經(jīng)營管理公司負責經(jīng)營管理，有些僅由物業(yè)公司提供物業(yè)服務。在該模式中，如果開發(fā)商在出售商鋪后不參與經(jīng)營管理，而由其他公司進行經(jīng)營管理或提供物業(yè)服務，那么開發(fā)商與市場開辦者、管理者就發(fā)生了分離，實際上，由于所有權已經(jīng)轉移，開發(fā)商本身對商戶的控制力很弱，培育整體市場的積極性也很低。

3.開發(fā)商返租模式

即商業(yè)地塊的開發(fā)商將商鋪銷售給業(yè)主后，又統(tǒng)一從業(yè)主處返租商鋪，然后再出租給商戶經(jīng)營。在這種模式中，開發(fā)商往往會委托專業(yè)的經(jīng)營管理公司對市場進行招商和經(jīng)營，本身并非直接的經(jīng)營管理者。該模式是近些年商業(yè)地產(chǎn)發(fā)展過程中新出現(xiàn)的、商業(yè)與房地產(chǎn)相結合的模式，因為開發(fā)商在依靠銷售產(chǎn)權短期獲利后，如果完全不顧及后續(xù)的商業(yè)運作，就會導致該商業(yè)地塊蕭條沒落、喪失競爭力，從而影響其自身聲譽和此后的銷售業(yè)績，因此越來越多的開發(fā)商已經(jīng)認識到商業(yè)地產(chǎn)在運作上的延續(xù)性和復雜性，并通過專業(yè)的經(jīng)營管理公司來經(jīng)營和培育市場。這類模式中的主體更多樣、法律關系也更復雜。

（三）涉市場開辦者知識產(chǎn)權侵權案件概況

2012年1月至2014年12月，浙江法院共受理市場開辦者被訴要求承擔知識產(chǎn)權侵權責任的案件181件，其中177件已結案。此外，還有大量糾紛系權利人在公證保全侵權事實后與市場開辦者或商戶自行協(xié)商解決，或者在行政機關或人民調(diào)解組織的協(xié)調(diào)之下達成和解。〔3〕例如，2012年-2014年，浙江省海寧市家紡知識產(chǎn)權糾紛人民調(diào)解委員會共調(diào)處發(fā)生于海寧中國家紡城和海寧輕紡城市場內(nèi)的著作權侵權案件384件。此類案件呈現(xiàn)出以下幾個特點：一是區(qū)域分布不平衡，超過一半的訴訟發(fā)生于商品交易市場集中的嘉興、杭州地區(qū)；二是案件類型以商標侵權為主，占案件總量的九成；三是商業(yè)維權類案件較多；四是案件調(diào)撤率較高，在上述審結的177件案件中，以調(diào)解或撤訴方式結案的共166件，調(diào)撤率達93.8%；五是大多涉訴侵權行為手段簡單、侵權數(shù)量和價值較小，故判賠額不高，大多在10萬元以下；六是單獨起訴市場開辦者的案件呈增長態(tài)勢，市場開辦者的法律地位及其應承擔的法律責任，成為法院亟待研究解決的問題。

二、法律問題的分析及解決

市場開辦者知識產(chǎn)權侵權責任的認定，涉及到市場開辦者的主體界定、侵權行為類型、侵權歸責基礎、注意義務、侵權責任方式等諸多法律適用問題。

（一）市場開辦者主體的界定

由于目前開辦市場無需經(jīng)過行政審批，很多市場亦未進行市場名稱及開辦者登記，而實踐中存在場地所有人、房地產(chǎn)開發(fā)商、受托進行經(jīng)營管理或提供物業(yè)服務的企業(yè)等多個與市場的經(jīng)營管理存在關聯(lián)的主體，因此認定市場開辦者主體本身就是一個存在爭議的問題。

1.浙江省規(guī)定市場開辦者可以自愿向工商部門申請市場名稱登記，登記事項包括市場名稱、市場舉辦者、市場地址、營業(yè)面積、商品種類和布局、市場服務管理機構負責人?！?〕詳見《浙江省商品交易市場管理條例》《浙江省商品交易市場名稱登記管理辦法》。截至2015年6月底，浙江省共登記實體市場4334家。對于浙江省內(nèi)已經(jīng)登記的商品交易市場，可以直接按照登記中所載的“市場舉辦者”來認定負有知識產(chǎn)權注意義務的主體。實踐中，登記所載的“市場舉辦者”可能以其已委托他人經(jīng)營管理市場為由提出抗辯，權利人可以對登記所載的“市場舉辦者”和實際的經(jīng)營管理者一并提起訴訟。

2.對于未實施市場名稱登記制度地區(qū)的市場以及省內(nèi)未經(jīng)名稱登記的市場，在知識產(chǎn)權侵權案件中應將直接進行日常經(jīng)營管理的主體作為適格被告。在開發(fā)商出售模式的市場中，如果開發(fā)商出售商鋪后就不再參與市場的后續(xù)商業(yè)運作，另有他人對市場進行經(jīng)營管理的，就應由后者承擔知識產(chǎn)權侵權責任。

3.現(xiàn)實中還存在一些經(jīng)營極不規(guī)范的市場，既未進行市場名稱登記，也沒有主體對市場進行實際的經(jīng)營管理。對此應根據(jù)不同情況認定負有知識產(chǎn)權管理義務的主體。在所有權人出租模式中，應由所有權人承擔知識產(chǎn)權侵權責任；在開發(fā)商返租模式中，應由開發(fā)商承擔知識產(chǎn)權侵權責任；在開發(fā)商出售模式中，如果開發(fā)商在出售商鋪后未參與經(jīng)營管理，也無其他主體對該商業(yè)地產(chǎn)進行后續(xù)經(jīng)營管理，則無需承擔知識產(chǎn)權管理義務。

4.對于僅為市場提供物業(yè)服務，沒有證據(jù)表明其有義務承擔其他日常經(jīng)營管理職責的主體，無需就市場內(nèi)的知識產(chǎn)權侵權行為承擔責任?！?〕例如在安徽省合肥市中級人民法院“路易威登馬利蒂訴董黨偉等侵害商標權糾紛”（案件字號：（2014）合民三初字第203號）一案中，被告一系直接銷售者，被告二系經(jīng)營管理者，被告三系為涉案商城提供物業(yè)服務的公司，法院認為，“物業(yè)服務不屬于管理范疇，其對涉案商城內(nèi)商戶的侵權行為，既無權力也無義務制止，不應承擔責任”。

（二）市場開辦者知識產(chǎn)權侵權行為類型分析

我國《侵權責任法》第6條規(guī)定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任”，這里的行為包括作為和不作為?！?〕全國人大常委會法工委民法室主編：《中華人民共和國侵權責任法：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第20頁。司法實踐中，市場開辦者作為的知識產(chǎn)權侵權行為主要有以下幾種情形。

1.作為的侵權行為

（1）市場開辦者直接實施銷售侵權產(chǎn)品的行為。市場開辦者直接實施銷售侵權產(chǎn)品的行為應承擔直接侵權的民事責任，對此并無爭議，但需注意以下幾種情況。

第一，銷售侵權商品的發(fā)票系以市場開辦者名義開具的情況。在多數(shù)情況下，開具發(fā)票的主體就是直接銷售者，但也存在例外情形，例如市場開辦者與商戶之間存在代征稅款的關系?！?〕如在拉科斯特股份有限公司訴上海龍華服飾禮品市場經(jīng)營管理有限公司侵害商標權糾紛一案中，原告購買侵權商品時，是由被告出具發(fā)票，原告據(jù)此主張被告是銷售者。但法院經(jīng)審理認為，根據(jù)被告于徐匯區(qū)稅務局簽訂的《委托代征稅款協(xié)議》的規(guī)定，被告是根據(jù)稅務部門的要求，為場內(nèi)承租商鋪的經(jīng)營者統(tǒng)一代為繳稅，代開發(fā)票，而場內(nèi)承租商鋪的經(jīng)營者均為獨立的經(jīng)營主體，并非被告的銷售部門或者分支機構，故對原告關于被告系侵權商品銷售者的主張不予支持。案例刊載于《最高人民法院公報》2010年第10期。

第二，市場開辦者出借營業(yè)執(zhí)照給商戶的情況。市場開辦者出借經(jīng)營執(zhí)照給商戶，意味著商戶系經(jīng)市場開辦者同意后，以后者名義對外經(jīng)營。根據(jù)《最高人民法院關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第46條之規(guī)定，商戶的侵權行為應當視為市場開辦者的侵權行為，權利人既可以向商戶主張權利，也可以向市場開辦者主張權利。

第三，市場開辦者以市場名義組織的有商戶共同參與的有獎促銷、折扣促銷等活動。由于市場開辦者以市場的名義組織促銷活動，其行為已然超出其市場監(jiān)管行為的范疇，理應對促銷指向的商品負有商品銷售者同等的注意義務，應該視同為具體的銷售行為，權利人既可以向商戶主張權利，也可以向市場開辦者主張權利。

（2）市場開辦者教唆商戶實施侵權行為。市場開辦者的教唆行為是指市場開辦者對商戶通過刺激、利誘、慫恿或進行開導、說服等方法使該商戶從事知識產(chǎn)權侵權行為。由于教唆行為只能以積極的作為方式作出，消極的不作為不能成立教唆行為，因此在司法實踐中鮮有市場開辦者教唆侵權的個案情形存在，即使存在，舉證亦極為困難。

（3）市場開辦者以作為的方式幫助商戶實施侵權行為。市場開辦者以作為的方式實施幫助行為是指給予市場商戶以主動幫助，例如提供交易場地、交易便利或者指導方法等，以便使市場商戶易于實施侵權行為。市場開辦者的幫助侵權行為可以在市場商戶實施侵權行為前，也可以在實施過程中。市場開辦者的幫助行為主要是對市場商戶的具體侵權行為產(chǎn)生促進作用。

2.不作為的侵權行為

市場開辦者明知市場商戶即將實施或正在實施侵權行為卻不履行市場監(jiān)管義務，使得市場商戶的侵權行為得以實施或繼續(xù)實施。司法實踐中主要表現(xiàn)為市場開辦者在接到權利人的侵權通知后，在明知特定商戶存在侵權行為的情形下，拒不履行市場監(jiān)管義務，未采取合理有效的措施制止侵權行為的發(fā)生。應注意的是，在此類幫助侵權情形中，往往既包括了為市場商戶實施侵權行為繼續(xù)提供交易場地、交易便利等作為的幫助侵權，也包括了市場開辦者因其具有市場監(jiān)管的作為義務而故意不作為時所構成幫助侵權。此外，市場開辦者不作為侵權行為還表現(xiàn)為市場開辦者雖未收到權利人的侵權通知，但違反了相應的注意義務，導致市場內(nèi)侵權行為長期大規(guī)模存在。但此類行為緣于立法的空白，司法實踐中往往難以進行有效規(guī)制。

（三）市場開辦者知識產(chǎn)權侵權行為的歸責基礎

1.幫助侵權的構成要件

多數(shù)情況下，市場開辦者本身未直接實施銷售行為，只是在經(jīng)營管理中存在主觀過錯，因此主流觀點認為，市場開辦者的知識產(chǎn)權侵權行為系一種間接侵權行為，〔8〕北京市高級人民法院在《關于專利侵權判定若干問題的意見（試行）》（2001）中使用了“間接侵權”的概念；2010年在洛陽召開的全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會的文件中，最高人民法院也使用了直接侵權和間接侵權的說法。在我國法律體系下則應適用與幫助侵權相關的法律條文。所謂幫助行為，是指通過提供工具、指示目標或以言語激勵等方式從物質(zhì)上或精神上幫助實施加害行為的人?！?〕參見王利明：《民商法研究》，法律出版社1999年版，第168頁。對于幫助人是否須與加害人存在意思聯(lián)絡的問題，存在不同觀點。筆者認為，幫助人與加害人之間在主觀上雖無意思聯(lián)絡，但只要幫助人對侵權行為的發(fā)生存在過錯，就具有主觀上的可責性，應當構成幫助侵權。例如市場開辦者與商戶之間對于實施侵權行為雖無意思聯(lián)絡，但市場開辦者明知侵權行為的存在卻不采取相應措施，放縱侵權行為發(fā)生的，其在主觀上顯然存在間接故意，應承擔幫助侵權責任。

對于幫助人的過錯類型僅限于故意，還是包括過失，亦存在一定爭議。尤其是在《商標法》第57條第6項明確將幫助行為表述為“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件”的情況下，有觀點認為，只有在市場開辦者故意實施幫助行為的情況下，才構成侵權。筆者認為，對《商標法》的理解不應脫離民法的基本理論，在民法通說認為過錯包括故意和過失的情況下，不宜將幫助侵權的主觀過錯限定于故意這一種類型，但在認定市場開辦者的過失時，需要慎重把握，不應隨意擴大其注意義務的范圍。

2.市場開辦者的過錯判斷標準

過錯分為故意和過失兩種基本形態(tài)。故意是行為人預見自己行為的結果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。過失系指未盡能注意之注意義務，也即“應預見損害之發(fā)生、能避免損害之發(fā)生、未避免損害之發(fā)生”。

（1）市場開辦者構成故意的認定。如果市場開辦者明知商戶實施了侵害他人知識產(chǎn)權的行為，卻未及時采取必要措施避免侵權后果擴大的，構成故意侵權?！懊髦卑ㄊ盏綑嗬税l(fā)出的有效通知、工商行政管理部門的處罰通知、消費者的特定投訴等。評判市場開辦者是否構成故意，通常從市場開辦者采取措施的及時性和必要性兩方面予以考量。

第一，措施的及時性。市場開辦者在接到相應的投訴通知后，應在合理的時間內(nèi)采取措施制止侵權行為。如果其接到投訴通知后未采取或未及時采取相應措施，就應認定市場開辦者對擴大的損失具有過錯?！?0〕例如在溫州市中級人民法院 “路易威登馬利蒂與溫州南亞箱包服裝商城有限公司侵害商標權糾紛案”[案件字號：（2012）浙溫知初字第129號]中，法院認為，作為市場開辦者的南亞公司在收到路易威登公司的警告函，知曉銷售侵權商品的商戶的具體信息后，未采取相應措施制止商戶侵權行為，導致在發(fā)出警告函后三個月，該商戶仍在銷售侵權商品，據(jù)此足以證明南亞公司具有明顯的主觀過錯。

第二，措施的必要性。市場開辦者所采取的措施應足以制止侵權行為繼續(xù)發(fā)生，例如收取違約金、要求商戶停業(yè)整頓及收回商鋪等，而不能僅采取簡單的侵權風險提示等措施。市場開辦者在收到通知后，雖采取了措施，但該措施顯然不足以制止侵權行為的，可以認定市場開辦者具有過錯。〔11〕例如在浙江省高級人民法院“香奈兒股份有限公司訴杭州龍翔服飾城有限公司等侵害商標權糾紛案”（案件字號：（2014）浙知終字第35號）中，作為市場開辦者的杭州龍翔公司在接到商標權人香奈兒公司的投訴函后，在召集出售侵權商品的商戶進行警示性的簡單告知，由商戶出具不再售假的承諾書后，繼續(xù)為相關商戶提供物業(yè)服務，導致部分商戶重復發(fā)生售假行為。二審法院即認為，杭州龍翔公司并未依約采取諸如收取違約金、停業(yè)整頓及收回營業(yè)房（攤位）等更為嚴格有效的措施，致使部分商戶重復發(fā)生售假行為，應認定杭州龍翔公司具有過錯。

需要說明的是，對于市場開辦者是否構成故意的認定標準，既要具有充分性，以足以保護權利人的知識產(chǎn)權為原則，又要具有現(xiàn)實性，將市場開辦者的義務限定在合理的限度內(nèi)，不能僅依據(jù)商戶發(fā)生重復侵權即推定市場開辦者構成故意，而應結合市場開辦者與商戶所約定的違約條款及不同侵權情形綜合評判具體措施的及時性與必要性，判斷能否達到阻止侵權行為繼續(xù)或者進一步擴大的效果。

（2）過失評判標準的客觀化。過失的判斷標準歷經(jīng)主觀向客觀之轉化過程。我國侵權責任法起草部門在對侵權責任法條文的解釋中，也認為過失的認定標準逐漸客觀化，應當主要依據(jù)客觀標準判斷行為人有無過失?！?2〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》，中國法制出版社2010年版，第196頁。在評判市場開辦者是否具有過失時，也應當依據(jù)客觀標準合理界定市場開辦者應當承擔的注意義務。界定注意義務的考量因素以及范圍將在下一部分進行論述。司法實踐中，存在著市場開辦者雖未收到權利人的侵權通知，但違反了相應的注意義務，導致市場內(nèi)侵權行為長期大規(guī)模存在的情形。但由于對此類侵權過錯的舉證往往比較困難，作出侵權判定的案例極為少見。

（四）市場開辦者知識產(chǎn)權注意義務的界定

市場開辦者實質(zhì)就是有義務經(jīng)營管理市場的主體，因此也被稱為市場經(jīng)營管理者?！?3〕參見袁秀挺、榮學磊：《市場經(jīng)營管理者未盡管理義務構成侵權》，載《人民司法·案例》2010年第14期；胡瑜：《市場經(jīng)營管理方因市場內(nèi)商鋪銷售假冒商品的責任承擔》，載《人民司法·案例》2011年第8期。正因為市場開辦者負有維護市場安全及經(jīng)營秩序、保障消費者權益等方面的經(jīng)營管理職責，因此引發(fā)了其對市場內(nèi)的知識產(chǎn)權狀況是否應承擔注意義務的探討。我們認為，市場開辦者既是市場內(nèi)知識產(chǎn)權侵權風險的開啟者，也是受益者，并且其具備制止部分知識產(chǎn)權侵權行為的能力，從實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略、加大知識產(chǎn)權司法保護的客觀需要來看，市場開辦者應當履行相應的管理職責和承擔必要的注意義務。

1.市場開辦者知識產(chǎn)權注意義務的考量因素

在界定市場開辦者知識產(chǎn)權注意義務時，應把握促進商品市場健康發(fā)展與保護權利人合法權益之間的利益平衡，不能失之過寬，亦不可苛之過嚴，注意需考慮如下因素：

（1）法律規(guī)范層面對市場開辦者注意義務的要求。目前相關法律對市場開辦者的注意義務均未作專門規(guī)定，但《侵權責任法》第37條〔14〕《侵權責任法》第37條規(guī)定：“ 賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！睂Πㄉ虉鲈趦?nèi)的公共場所管理人的安全保障義務作出了規(guī)定，該規(guī)定對界定市場開辦者的注意義務具有一定借鑒意義。此外，部分行政條例和文件中對市場開辦者的注意義務有所規(guī)定，如《國務院關于進一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品工作的意見》明確規(guī)定“市場開辦者、網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者要承擔相應的管理責任，引導和督促商戶規(guī)范經(jīng)營”。《國家工商總局關于加強商品交易市場規(guī)范管理的指導意見》《上海市商品交易市場管理辦法》《浙江省商品交易市場管理條例》也都規(guī)定了市場開辦者的督促和管理職責，在界定市場開辦者注意義務時可予參照。

（2）侵權行為的明顯程度。商戶侵權行為的顯著程度越高，市場開辦者的注意義務也越高。正如美國和歐盟版權領域的“紅旗標準”，〔15〕參見王遷：《網(wǎng)絡版權法》，中國人民大學出版社2008年版，第140頁。若商戶的侵權行為已像飄揚的紅旗一樣明顯時，市場開辦者仍采取不聞不問的“鴕鳥政策”，則可以認定其未盡到合理的注意義務。評判商戶侵權行為的顯著程度，應考慮侵權行為的具體實施形態(tài)、持續(xù)時間及規(guī)模、被侵害的知識產(chǎn)權類型等因素。就權利類型而言，商標系區(qū)分商品來源的標識，商標侵權的辨識度較高，特別是在同一種商品上使用與知名注冊商標相同的商標的行為，市場開辦者應當具有一定的辨識能力。商標的知名度越高，也意味著侵權的顯著程度越高，市場開辦者應承擔較高的注意義務；反之，對于知名度較低的商標，市場開辦者的注意義務也較低。此外，如果行政管理機關發(fā)出了禁止銷售某些商標商品的通知，則市場開辦者對銷售相關商品的情形就應當更加注意。〔16〕參見路易威登馬利蒂與杭州龍翔服飾城有限公司等侵害商標權糾紛案。一審案號：浙江省杭州市中級人民法院（2012）浙杭知初字第439號；二審案號：浙江省高級人民法院（2013）浙知終字第269號。而對于專利權、著作權而言，判斷是否構成專利侵權或著作權侵權，需要進行較為嚴格的比對，除非專利或作品的知名度極高，通常不應認定市場開辦者違反注意義務?！?7〕相關案例參見秦智淵訴上海亦隆小商品市場經(jīng)營管理有限公司侵犯著作權糾紛案，載《最高人民法院公報》2014年第12期；浙江省義烏市人民法院審理的汪恩光訴周小青、浙江中國小商品城集團股份有限公司侵害實用新型專利權糾紛案（案件字號：（2015）金義知民初字第169號）。

（3）市場開辦者預防控制風險的成本與效益。根據(jù)漢德公式，〔18〕該公式系美國著名法官漢德在United States v. Carroll Towing Co.一案中提出：若發(fā)生損失幾率為P，損失金額為L，并用B標識預防成本，則在B 〈 P× L（即預防成本小于損失金額乘以損失發(fā)生幾率）時，加害人具有過失。評判市場開辦者是否承擔以及承擔何種程度的注意義務，應當考慮其預防與控制風險或損失的成本。如果預防成本小于損失金額乘以損失發(fā)生幾率，而市場開辦者未采取相應的預防措施，則可以判定其具有過失，反之，則應認定市場開辦者盡到了合理的注意義務。例如市場開辦者接到侵權通知后，由于侵權行為明確，故采取必要措施制止侵權的成本不高，故其未采取必要措施可以認定具有過錯。而在未收到權利人侵權通知的情形下，市場開辦者采取合同約定違約條款、日常巡查等措施預防侵權的成本也并非明顯過高，故可以納入市場開辦者應承擔的注意義務范疇。但要求市場開辦者審查市場內(nèi)所有商品是否系侵權產(chǎn)品，則顯然成本過高，故不應僅以市場開辦者未對商戶的侵權行為予以審查為由，即推定其具有過錯。

（4）市場開辦者對商戶的管理控制能力和盈利模式。不同類型的市場開辦者對商戶的管理控制能力和盈利模式不同，相應的注意義務也應有所區(qū)別。在所有權人出租模式中，市場開辦者作為市場內(nèi)商鋪的所有權人，其對商戶的控制力較強，對于商戶銷售侵犯知識產(chǎn)權產(chǎn)品的行為，可以通過扣除保證金、收回店鋪等方式進行管理和規(guī)制；同時，其所收取的租金收入，與商戶的銷售收入的相關性比較強，與其管理控制能力和盈利模式相適應，其應承擔較高的注意義務。而開發(fā)商出售模式的市場開辦者，由于并非市場內(nèi)商鋪的所有權人，在個別情形下僅提供物業(yè)合同，則該類市場開辦者對商戶控制力也較弱，其收取的物業(yè)費用，與商戶的銷售收入的相關性也不強，故不應要求該類市場開辦者承擔過高的注意義務。

2.市場開辦者知識產(chǎn)權注意義務的范圍界定

（1）市場準入前的審查義務。市場開辦者在商戶入場時，進行必要的準入審查，可以將商戶的侵權風險控制在萌芽狀態(tài)，督促商戶規(guī)范經(jīng)營，同時該義務不會使市場開辦者負擔過高的經(jīng)營成本，故應當作為市場開辦者需承擔的注意義務內(nèi)容。具體而言，市場準入前的審查義務包括以下內(nèi)容：首先，應當審查商戶的經(jīng)營主體資格情況，包括營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營許可證等，建立經(jīng)營者檔案并定期核實更新，以保證其主體身份的真實性、合法性。其次，應當與商戶簽訂相應的經(jīng)營合同，經(jīng)營合同中應當載明商戶不得銷售侵犯他人知識產(chǎn)權的商品的內(nèi)容，并設置相應的違約條款，如沒收押金、收回商鋪、解除合同等。

（2）日常管理中的巡查義務。市場開辦者不僅應協(xié)助行政機關制止侵權行為，還應當設置相應的機制對市場中的侵權行為進行日常巡查。巡查人員通常應系專設人員，并應對市場內(nèi)的知識產(chǎn)權侵權行為具備基本的辨識能力。巡查人員在巡查過程中，既要對商戶可能存在的侵權風險給予必要的提示，又要及時制止明顯的侵權行為，以提高商戶的侵權風險意識，規(guī)范市場的經(jīng)營秩序。

需要注意的是，以上兩項注意義務類型只是指引性的考量因素，在認定市場開辦者是否應知商戶的侵權行為時，不應機械地適用，而應當根據(jù)個案的具體情況進行綜合認定。一般而言，僅僅違反市場準入前的審查義務，則認定其具有過失的難度比較高，而未盡到日常巡查義務且導致長期、大規(guī)模侵權后果的，則通常可以認定具有過失。如果市場開辦者能夠證明已進行了合理、有效的準入審查及日常巡查，仍難以發(fā)現(xiàn)商戶侵權行為的，應當認定其不具有過錯。

此外，市場開辦者知識產(chǎn)權注意義務的范圍是否還應包括對商品的準入審查，對此存在較大爭議。我們認為，由于市場交易的要素除去交易主體和交易行為之外，還包括交易客體即商品，市場知識產(chǎn)權侵權行為的物質(zhì)載體即為侵權商品。在界定市場開辦者的注意義務時，完全排除對于商品的審查并不合理。同時，由于市場交易的商品種類繁多，數(shù)量龐大，要求市場開辦者對于市場內(nèi)的交易商品加以實質(zhì)性的逐一審查未免責之過苛，因此設立商品準入登記報備制度具有積極的意義。例如，市場開辦者建立商戶交易商品的信息備案制度；對于專業(yè)商品交易市場，市場開辦者在商品準入信息上應該施以高于普通商品交易市場的注意義務等。建立商品準入的形式審查機制，一方面有利于減少侵權商品的流入；另一方面可以為市場開辦者的日常巡查行為提供巡查依據(jù)。更為重要的是在糾紛發(fā)生后能夠為甄別各方當事人的過錯提供事實依據(jù)。

（五）市場開辦者知識產(chǎn)權侵權責任的性質(zhì)

根據(jù)《侵權責任法》第9條的規(guī)定，市場開辦者構成幫助侵權的，應承擔連帶責任，司法實踐案例亦是如此?！?9〕例如最高人民法院在2015年9月9日發(fā)布了14起北上廣知識產(chǎn)權法院審結的典型案例，在其中的香奈兒股份有限公司訴文大香等侵害商標權糾紛案中，二審法院認為，華美達酒店對文大香侵犯涉案商標的行為視而不見，放任侵權行為的發(fā)生，構成幫助侵權，應與文大香承擔連帶賠償責任。參見《最高法發(fā)布14起北上廣知識產(chǎn)權法院審結的典型案例》，http://www.legaldaily.com.cn/Court/content/2015-09/09/content_6261808.htm，2017年4月25日訪問。但是，市場開辦者知識產(chǎn)權侵權行為具有不同于一般侵權行為的行為特征，即其侵權行為的不作為性尤為明顯，如前所述的第三種市場開辦者侵權類型，市場開辦者未履行其注意義務，導致市場內(nèi)侵權行為長期大規(guī)模存在的情形。

相比于作為的侵權行為，不作為侵權行為人所負有的注意義務程度較高，其不僅需要實施某種作為義務所要求的行為，而且需要適當?shù)貙嵤┰撔袨椤Ｇ也蛔鳛榍謾嘈袨橥怯捎诘谌酥苯訉嵤е聯(lián)p害發(fā)生的行為，故與損害之間的因果關系較作為的侵權行為而言更為復雜。所以立法上通常會對不作為的侵權行為作出明確規(guī)制。但《侵權責任法》設定的作為義務包括安全保障義務、教育義務、管理義務、救助義務、告知義務（或說明義務）等類型，并沒有就市場開辦者的知識產(chǎn)權保障義務作出明確規(guī)定，由此造成法律適用上的障礙。

在路易威登馬利蒂訴寧波萊迪丹頓商貿(mào)有限公司（以下簡稱萊迪丹頓公司）侵害商標權糾紛一案〔20〕一審案號：浙江省寧波市中級人民法院（2014）浙甬知初字第135號；二審案號：浙江省高級人民法院 （2015）浙知終字第184號。中，涉及的侵權商戶近20家，其中8家商戶未領取經(jīng)營執(zhí)照，10家商戶為初次侵權商戶，部分商戶重復侵權，僅公證證據(jù)反映的侵權時間跨度就達2年，全案并無有效證據(jù)證明被告作為市場開辦者履行了必要的注意義務和監(jiān)管行為。但因立法的空白，對于市場內(nèi)合法商戶的初次侵害行為，法院不得不以權利人未能舉證證明被告對前述店鋪未在合理的注意范圍內(nèi)加以審查并進行日常監(jiān)管為由，駁回其相關訴請，實屬無奈之舉。

商品交易市場在我國交易模式中占據(jù)了較大比重，但同時商品交易市場中存在相當數(shù)量的知識產(chǎn)權侵權商品并成為侵權鏈條中僅次于生產(chǎn)制造商的次源頭之一，對此應客觀正視。市場開辦者不作為的知識產(chǎn)權侵權行為是長期困擾商品交易市場模式下知識產(chǎn)權保護的瓶頸所在。尤其是在“市場開辦者雖未收到權利人的侵權通知，但違反了相應的注意義務，導致市場內(nèi)侵權行為長期大規(guī)模存在”的情形下，參照《侵權責任法》第37條的規(guī)定，以市場開辦者未盡到合理的知識產(chǎn)權注意義務，對所致的損害結果承擔相應的補充責任實為必要。

（六）市場開辦者知識產(chǎn)權侵權責任方式

市場開辦者就其知識產(chǎn)權侵權行為可能承擔的侵權責任方式包括停止侵害、賠償損失、賠禮道歉、消除影響等。目前，審判實踐中最為核心也是最具爭議的問題就是損害賠償?shù)姆秶坝嬎銌栴}。

1.市場開辦者知識產(chǎn)權侵權賠償?shù)姆秶?/p>

知識產(chǎn)權是無形財產(chǎn)權，與傳統(tǒng)物權相比，損害范圍具有更強的不確定性。因此，確定知識產(chǎn)權損害賠償范圍要打破原有民法傳統(tǒng)的單一邏輯推理式的法學研究方法，在綜合權利的具體狀態(tài)、權利人和侵權人的主體因素、侵權行為與損害的因果關系、損害事實的客觀面貌的基礎上，充分考量利益平衡，合理界定損害賠償?shù)姆秶?/p>

如前所述，市場開辦者的知識產(chǎn)權侵權行為類型包括三種：一是市場開辦者以作為之方式直接實施知識產(chǎn)權侵權行為；二是市場開辦者在明知市場內(nèi)存在知識產(chǎn)權侵權行為的情形下，未及時采取必要措施以避免侵權后果進一步擴大的不作為侵權行為；三是市場開辦者未盡到合理注意義務的不作為侵權行為。對于這三種侵權情形下的損害賠償范圍問題，本文結合前述典型案例“路易威登馬利蒂訴萊迪丹頓公司侵害商標權糾紛案”予以分析。該案中，萊迪丹頓公司所開辦的市場內(nèi)存在三類銷售侵犯路易威登馬利蒂注冊商標專用權商品的侵權行為，萊迪丹頓公司就三種侵權行為所應承擔的賠償范圍也有所差異。

（1）針對未領取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的店鋪的侵權行為，萊迪丹頓公司作為涉案市場的開辦者，對市場內(nèi)前述商戶的準入資格未依法加以準入審查，前述商戶在涉案市場內(nèi)所實施的提供商品與服務的行為，應視為其與具有相應權利并提供場所者的萊迪丹頓公司的共同行為。萊迪丹頓公司的上述行為符合《侵權責任法》第6條第1款，應就無證商戶的涉案侵權行為承擔全部侵權責任。

（2）針對路易威登馬利蒂明確函告后市場內(nèi)店鋪的重復侵權行為，萊迪丹頓公司應當知悉該店鋪存在侵權行為的事實并能預見侵權行為所產(chǎn)生的相應后果，理應加強監(jiān)管，并及時采取合理有效的措施制止侵權行為的再次發(fā)生。但萊迪丹頓公司并未依照相關法律、法規(guī)以及其與商戶的合同約定采取相應措施，放任該店鋪侵權行為重復發(fā)生。該行為構成幫助侵權，萊迪丹頓公司應當就損失的擴大部分承擔連帶責任。

（3）對于合法持有個體經(jīng)營戶證照的店鋪的初次侵害的情形。由于萊迪丹頓公司未在合理的注意范圍內(nèi)加以審查并進行日常監(jiān)管，而導致市場內(nèi)店鋪的初次侵權行為，則應認定其未盡到合理的注意義務。但其應在其過錯范圍內(nèi)承擔按份責任還是補充責任，侵權責任法未作明確規(guī)定，成為審判實踐中亟待明確的法律問題。我們認為，在該種情形下，市場開辦者應承擔補充責任，理由如下：

第一，市場開辦者承擔連帶責任過于嚴苛。如果不區(qū)分明知和應知情形，均要求市場開辦者承擔連帶責任，則對于市場開辦者的注意義務要求過于嚴苛，并不利于商品交易市場的良性發(fā)展。

第二，市場開辦者承擔按份責任并不合理。如果適用按份責任，則意味著市場商戶承擔了全部賠償責任后，還可以向市場開辦者請求分攤。如果要求權利人分別向市場開辦者和市場商戶提起訴訟，并確定各自的責任份額，加重了權利人的訴訟負擔，不符合民法的利益平衡理念和市場經(jīng)濟下的權利義務界定規(guī)則，亦不可取。

第三，市場開辦者應承擔補充責任，可參照《侵權責任法》第37條〔21〕該條規(guī)定：“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！标P于公共場所管理人未盡安全保障義務的責任規(guī)定。理由在于：

首先，市場開辦者不僅是場內(nèi)知識產(chǎn)權侵權危險源的開啟者，而且從危險源中獲取了利益，對于市場商戶的侵權行為，應當承擔與其過錯相適應的侵權責任。

其次，補充責任形式能夠較好地兼顧市場開辦者和權利人的利益平衡：一方面，在商戶不具有賠償能力或已經(jīng)難以查找的情形下，市場開辦者通常具有較強的賠償能力，由市場開辦者承擔第二順位的補充賠償責任，可以較好地保護權利人的利益；另一方面，補充責任在順序上要求權利人應首先向市場商戶請求賠償，且要求全部損害賠償，市場開辦者系承擔相應的補充賠償責任，避免市場開辦者承擔過于嚴苛的賠償責任，故可以較好地實現(xiàn)市場開辦者和權利人的利益平衡。

最后，市場開辦者構成應知的情形，類似于安全保障義務人未盡對造成第三人損害的安全保障義務，為加強商品交易市場的知識產(chǎn)權保護，應將知識產(chǎn)權管理義務納入《侵權責任法》第37條所規(guī)定的安全保障義務的范疇內(nèi)，以督促市場開辦者履行相應的管理職責和承擔必要的注意義務，預先防范和及時制止市場內(nèi)的知識產(chǎn)權侵權行為。

綜上，鑒于《侵權責任法》雖然規(guī)定了安全保障義務人的補充責任規(guī)則，但并不能涵括市場開辦者承擔補充責任的情形，故建議在《侵權責任法》修訂或制定相關司法解釋的過程中，能夠?qū)κ袌鲩_辦者承擔補充責任的情形作出規(guī)定。

2.市場開辦者知識產(chǎn)權侵權賠償額的計算

在市場開辦者的知識產(chǎn)權損害賠償時，應當堅持填平為主、懲罰為輔的原則，區(qū)分不同的侵權情形，使損害賠償數(shù)額盡可能符合市場規(guī)律和滿足權利保護要求。適用法定賠償必須分析案件具體情況，建議結合以下考量因素展開論證：

（1）知識產(chǎn)權客體的價值、權利類型等因素。不同類型的知識產(chǎn)權價值不同，同一類型中不同知識產(chǎn)權價值也不同，如馳名商標的價值一般要大于著名商標的價值，發(fā)明專利的價值一般要大于外觀設計專利和實用新型專利等。

（2）侵權行為性質(zhì)、持續(xù)時間、范圍等。關于侵權的方式，應區(qū)分是作為侵權還是不作為侵權，同時還要結合市場的經(jīng)營規(guī)模以及當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平，以確定不同的賠償數(shù)額。

（3）侵權人的過錯。在確定知識產(chǎn)權侵權損害賠償額時，可以考慮當事人的主觀過錯程度確定相應的賠償責任，尤其是在需要酌定具體計算標準時，應考慮當事人主觀過錯程度。

（4）合理開支。在審查合理費用時，應當加強對關聯(lián)性和合理性的審查，但總體而言，對于合理開支的認定標準不宜過高，應從寬把握。此外，將合理開支在賠償數(shù)額之外另行計算，可以保障合理開支部分既不會被忽略，也不會脫離合理的區(qū)間范疇，值得提倡。

在“路易威登馬利蒂訴萊迪丹頓公司侵害商標權糾紛案”中，一審法院雖然在確定賠償數(shù)額時已經(jīng)考量到路易威登馬利蒂涉案權利商標的知名度、涉案侵權行為的主觀惡意，具體侵權的形態(tài)、被控侵權商品的價格等因素，但由于一審法院未認定萊迪丹頓公司應就無證經(jīng)營店鋪的涉案侵權行為對路易威登馬利蒂承擔全部侵權責任，加之對路易威登馬利蒂的涉案維權費用未作全面平衡考量，故一審法院確定的8萬元的賠償額顯然不足以填平路易威登馬利蒂的涉案損失，故二審改判萊迪丹頓公司賠償其經(jīng)濟損失及維權費用共計18萬元。

三、對策和建議

市場開辦者知識產(chǎn)權侵權責任的界定既是一個法律問題，更是一個社會問題。為進一步凈化商品交易市場環(huán)境、促進市場的健康有序發(fā)展，既需要通過司法審判定紛止爭，也需要立法機關、行政執(zhí)法部門乃至市場開辦者多管齊下、對癥下藥，共同探索和完善商品交易市場法律責任的規(guī)制途徑。

（一）立法層面

1.在《侵權責任法》框架下完善現(xiàn)行法律體系

《侵權責任法》的任務在于提供侵權行為構成的法律依據(jù)。但是，《侵權責任法》對于教唆、幫助侵權行為的主觀構成要件未作明確規(guī)定，實踐中的認識并不統(tǒng)一。在行為人明知侵權仍實施幫助的情況下，因其在主觀上存在故意，故對其行為構成侵權并應承擔連帶責任并無爭議。例如修訂后的《商標法》第57條第6項將故意為商標侵權行為提供便利的幫助行為直接確定為侵權行為并與直接侵權人承擔連帶責任，即將故意幫助行為作為擬制的共同侵權予以規(guī)范。但在涉市場開辦者案件中，開辦者在主觀上往往并不明知侵權行為的存在，而是因其未盡到合理的注意義務而未發(fā)現(xiàn)并制止該侵權行為，此時對于其是否構成幫助侵權行為則存在爭議，有待立法的進一步明確。

2.知識產(chǎn)權部門法的補充規(guī)定

知識產(chǎn)權領域各部門法可以對非直接侵權的侵權判定和責任情形作出補充規(guī)定。在各部門法中明確市場開辦者等社會主體對于他人知識產(chǎn)權的注意義務，并盡可能對注意義務進行類型化，使法官在確定開辦者注意義務的具體內(nèi)容時有更明確的法律依據(jù)。建議將上述《商標法》第57條第6項中的“故意”修改為“故意或過失”，并按照主觀過錯的不同承擔不同的責任，故意幫助侵權的承擔連帶責任，過失幫助侵權的承擔補充責任。

（二）多元化管理層面

1.協(xié)調(diào)行政監(jiān)管體系

就制止知識產(chǎn)權侵權行為而言，最快速直接的方式是由工商行政部門、知識產(chǎn)權局、文廣新局等具有知識產(chǎn)權管理職權的部門進行查處?，F(xiàn)實中存在的問題是各部門之間案件受理與侵權判定職權的不協(xié)調(diào)，建議確立分別受理、協(xié)調(diào)處理的原則，三者對于權利人的投訴或其在日常管理中發(fā)現(xiàn)的侵權行為，在自己的職權范圍內(nèi)予以規(guī)制，對于超出職權的部分則予以主動轉交或約定協(xié)同并案處理，聯(lián)名下達處罰決定，形成整體聯(lián)動的監(jiān)督管理體系。

2.市場信用的司法反饋

法院對案件的處理是個案審查，除非權利人提供相關證據(jù)，否則法院對于市場整體的運作狀況及知識產(chǎn)權管理措施并不知情。顯而易見的是，如果當事人可以證明其平時對于知識產(chǎn)權具有明確的保護意識和措施，且有多起成功管理的先例，則對于其個案中的過錯程度的判斷會起到相當?shù)淖饔?；考慮市場的平時表現(xiàn)，綜合、縱向?qū)彶槠鋵ψ⒁饬x務的貫徹程度，也是司法科學化的表現(xiàn)。鑒于大量的不當行為受到行政規(guī)制，市場開辦者在行政機關有年檢的義務，故建議行政機關尤其是工商行政部門記錄并保存對市場開辦者的行政檔案，在訴訟時應法院要求予以提供，在不增加企業(yè)負擔和監(jiān)管成本的基礎上，更加有利于懲惡揚善，便于法院精準化、區(qū)別化裁判，營造良好的市場競爭秩序，有利于形成保護知識產(chǎn)權的社會氛圍。

3.推進行業(yè)協(xié)會自治管理

行業(yè)協(xié)會作為民間組織，是構筑社會經(jīng)濟秩序的自我調(diào)控機制，某些情況下在會員單位中享有不亞于國家機關的權威性。由行業(yè)協(xié)會對會員進行自治管理，通過行業(yè)規(guī)則實行行業(yè)自律，往往能夠達到公權力所不具備的效果。

（1）日常經(jīng)營的管理與糾紛解決。行業(yè)協(xié)會的妥善經(jīng)營可為其會員回饋商業(yè)信譽，而單個市場開辦者對于自身的管理往往趨于懈怠，通過行業(yè)協(xié)會統(tǒng)一制定經(jīng)營規(guī)范、并由會員之間相互監(jiān)督的形式，有助于市場開辦者經(jīng)營行為的改善；同時對于侵權糾紛，也可通過向行業(yè)協(xié)會這一第三方機構直接投訴，在糾紛的第一線化解爭議，節(jié)省司法和行政資源?，F(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會限于各會員單位對于自身的管理，例如義烏小商品市場、杭州建華集團等，市場本身的管理均較規(guī)范，如其管理經(jīng)驗能夠推開，無疑有助于提升整個協(xié)會的經(jīng)營水平。

（2）與知識產(chǎn)權相關的牌照管理。在放開市場經(jīng)營牌照申領的同時，建議由市場協(xié)會依據(jù)司法機關的裁判文書和行政機關的處罰記錄，在達到約定條件的情況下，對會員單位的牌照予以吊銷，并予公告。喪失牌照的市場開辦者并未喪失經(jīng)營權利與自由，但其被剝奪附屬于會員資格的商譽，如其未在一定時間內(nèi)通過整改重新申領牌照，則說明其經(jīng)營管理意識和水平均未達到合理程度，在日益重視知識產(chǎn)權權益的今天，必將遭到消費者的拋棄。

（三）市場開辦者層面

市場開辦者不僅應當具有基礎配套設施，承擔安全保障義務和商品質(zhì)量管理義務，而且還應承擔一定的知識產(chǎn)權管理義務。從現(xiàn)實情況來看，有知識產(chǎn)權保護意識并采取了積極的知識產(chǎn)權保護措施的市場，發(fā)生侵權行為的比例就會大大降低，而具有良好知識產(chǎn)權保護氛圍的市場更能夠樹立品牌效應，實現(xiàn)市場的長遠健康發(fā)展。

市場開辦者對知識產(chǎn)權的管理，應以“積極行動”為準則，這首先要求市場開辦者在經(jīng)營過程中就知識產(chǎn)權保護進行有效管理；其次，對于權利人的侵權投訴應進行及時回應并作出實質(zhì)性的行動，確認侵權的按照合同約定進行管理，如其無法按照約定履行管理職責或其有理由相信采取的措施不足以制止侵權的，應向有權機關反映，并將管理措施和效果告知權利人。在前文注意義務的界定部分，已經(jīng)列舉了市場開辦者應當承擔的具體義務類型，此處不再贅述。此外，筆者對于市場開辦者的知識產(chǎn)權管理，還有以下幾點建議：一是建立知識產(chǎn)權檔案，對于商戶所涉訴訟、權利人提交的侵權通知等進行有效管理；二是在日常經(jīng)營中，通過告示、廣播等方式提高商戶的知識產(chǎn)權保護意識或提示知識產(chǎn)權侵權風險；三是配合權利人維權和法院的審理工作，例如在權利人提起有效的投訴后向其提供商戶的主體資料等證據(jù)，以及要求商戶簽署有效的送達地址確認書作為法院送達裁判文書的依據(jù)。

結語

市場開辦者知識產(chǎn)權侵權責任問題，不僅是知識產(chǎn)權審判實踐中亟需研究的重要課題，而且對市場開辦者的行為導向和商品交易市場產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展也具有重要的現(xiàn)實意義。特別是如何合理界定市場開辦者知識產(chǎn)權注意義務，依法規(guī)制市場開辦者不作為的侵權行為等問題，迫切需要立法與司法的回應。本文嘗試從司法審判層面對此進行了一定的探索，以期引起法律界同仁進一步的關注和思考。