侯敏娜

(吉林警察學院 治安系，吉林 長春 130000)

一、域外非法證據(jù)排除的啟動程序

(一)啟動時間

無論是英美法系還是大陸法系的國家，非法證據(jù)排除程序的啟動主要集中于“審前”、“審中”這兩個特殊階段。然而一字之差卻直接決定了非法證據(jù)排除程序的性質(zhì)是“獨立”還是“附屬”于審判程序？一般來說，審前階段的非法證據(jù)排除程序是獨立于審判的，比如美國就是通過正式審判之前的聽證程序來實現(xiàn)對證據(jù)資格的審查。而審中的非法證據(jù)排除程序一般附屬于審判程序，成為審判程序的組成部分，比如日本的非法證據(jù)排除就是通過法庭的證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)來實現(xiàn)的。需要說明的是，對于這兩個特定的啟動點不宜作太過絕對的理解。因為在司法實踐中，訴訟參與人可能受不可抗力等客觀條件的限制，對案件事實的認識存在一定局限性和滯后性，故而法律不能僵化地將啟動時間只規(guī)定為某一個階段，而應當予以適當?shù)刈兺?，例如采取“審前啟動為原則，審中啟動為例外”，給訴訟參與人留下一個緩沖地帶，從而確保法院對非法證據(jù)的“過濾”更為徹底。

在美國，由于法院體系實行的是雙軌制，即存在聯(lián)邦法院和州法院兩套各成體系、相互獨立的法院系統(tǒng)。因此，美國聯(lián)邦法院以及各州法院適用的非法證據(jù)排除規(guī)則的程序并不完全相同，主要區(qū)別之一就在于非法證據(jù)排除的動議提出時間不同，總的來說，聯(lián)邦法院和大部分州法院多在審前提起，只有少數(shù)州法院在審判階段提起。由此我們不難看出,審前動議是非法證據(jù)排除程序的啟動時間和提起方式。如果被告方無特殊理由沒有提出審前動議，法院則視其放棄該項權(quán)利，以確保審判程序的焦點集中于案件的定罪和量刑問題上。如果被告方以存在特殊情形為由，在審判過程中提出排除非法證據(jù)的動議，此時聯(lián)邦法官擁有一定的自由裁量權(quán)，經(jīng)過核實之后發(fā)現(xiàn)特殊理由成立的亦可接受其動議申請，反之則不予接受。故而，美國的非法證據(jù)排除的啟動時間就是“審前啟動為原則，審中啟動為例外”的最佳例證。

在英國，非法證據(jù)排除的啟動程序主要在法庭審判中進行。一般情況下，案件審理時法官和陪審團各有分工，事實問題交給陪審團來認定，法律適用問題交給法官來決定。如果對某項證據(jù)的可采性產(chǎn)生爭議，法官可以啟動獨立的裁判程序進行審查，由于此項活動發(fā)生在審判程序之中，因此又被稱作“審判之中的審判”。1996年，英國刑事司法改革之后，對于非法證據(jù)排除爭議的解決時間出現(xiàn)了由審判中提前至審判前的趨勢，根據(jù)英國1996年刑事訴訟和偵查法第31條(3) (a) 以及第40條(1) (a) 的規(guī)定, 非法證據(jù)排除程序的啟動主要有兩種方式：一是依職權(quán)啟動，即法官依職權(quán)主動要求控方排除；二是依訴權(quán)啟動，即當事人存在異議依訴權(quán)要求排除。根據(jù)訴訟階段的不同，法官可以在庭前聽證程序或預審程序中對證據(jù)的合法性問題作出裁決。

在日本，非法證據(jù)排除程序的啟動只能在法庭審判階段的證據(jù)調(diào)查程序之中進行。這是因為，日本在長期的刑事司法改革中，形成了兼具兩大法系特色的司法體制，在刑事訴訟中，對于證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的調(diào)查主要集中在庭審階段，根據(jù)日本刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，當事人可以通過聲明異議的方式對證據(jù)的證明力和證據(jù)能力進行爭辯，從而確定該證據(jù)的合法性問題。此外，法院在案件的審理中如對證據(jù)的合法性問題產(chǎn)生異議，也可依職權(quán)對非法證據(jù)進行排除。但是，這兩種非法證據(jù)排除的啟動時間都主要集中在審判階段。

(二)啟動主體

縱觀世界各國關(guān)于非法證據(jù)排除申請主體范圍的確定，我們不難發(fā)現(xiàn)，控辯審三方都在不同程度上被確定為具備這一主體資格，不同的是，有的國家采取的是“單一模式”即只有辯方可以提起證據(jù)排除的申請，有的則采取“混合模式”即控辯雙方或者控辯審三方都可以啟動證據(jù)排除程序。由于各國法律制度差異性的存在，我們無法憑主觀推斷來評判哪種模式更勝一籌，但其內(nèi)在的規(guī)律性也是顯而易見的。不同的國家在確定非法證據(jù)排除申請的主體時基本上都會考慮到如下兩個因素：一是合法權(quán)利受到非法取證行為直接侵害的被害人，因此，無論是選擇哪種模式，被告方都應然地成為申請主體之一；二是訴訟利益受到影響的司法機關(guān)，刑事案件的審理一旦進入到法庭審判階段，控辯審三方的博弈將變得異常激烈，因非法取證行為而使訴訟利益和職能發(fā)揮受到影響的控方和審判方自然也會加入進來。

在美國，由于非法證據(jù)排除的動議必須在審前提出，而庭審法官又只負責案件法律適用的問題，因此，非法證據(jù)排除動議的申請人一般是犯罪嫌疑人或被告人。[1]包括對其采取非法手段搜查或扣押實物證據(jù)的犯罪嫌疑人或被告人和未對其進行“米蘭達警告”或者沒有放棄獲得沉默告知權(quán)利的犯罪嫌疑人或被告人。在英國，非法證據(jù)排除程序的啟動主體則相對廣泛，基本上涵蓋了控辯審三方主體。由于非法證據(jù)排除程序的啟動時間多停留在審判階段，此時控辯審三方都已介入到訴訟中來，控辯雙方所提交的證據(jù)也一一呈現(xiàn)。只要任何一方對證據(jù)的合法性存有懷疑，法律都給與其提起證據(jù)排除程序的權(quán)利。具體而言，依啟動方式不同進行歸類，一是依申請的控辯雙方當事人，這兩方主體在庭審的證據(jù)展示過程中，任何一方當事人對另一方當事人準備提出的某項證據(jù)表示異議時即會引起該程序的啟動；二是法官，在對控方提交的證據(jù)合法性存在異議時，可要求控方律師證明報告人供述不屬于強制性排除的適用對象。日本非法證據(jù)排除程序的啟動主體范圍與英國相似。檢察官、被告人及其辯護人都有權(quán)在庭審的證據(jù)調(diào)查階段提出聲明異議，其中被告人或者辯護人應當以控方提供的證據(jù)違反法令或者不適當為由，向法院提出排除控方提供的不具有證據(jù)能力的證據(jù)的聲明異議。此外，法院判明已經(jīng)調(diào)查的證據(jù)不能作為證據(jù)時，法官依然可以依職權(quán)做出排除該證據(jù)的全部或者一部分的裁定。

二、域外非法證據(jù)排除程序的審查程序

(一)裁決主體

就目前各國的非法證據(jù)排除程序的實踐來看，法官無疑是程序裁決者的最理想人選。然而由于英美法系和大陸法系司法裁判體制的不同，這里所謂的法官也存在差異性?？偟膩碚f存在兩種情形：一是由專門負責解決程序爭議的法官來裁決；二是由集實體裁判、程序裁判于一身的庭審法官來裁決。前者多適用于英美法系的國家，后者則適用于大陸法系的國家。

具體而言，在英美法系國家中，如果裁判內(nèi)容涉及實體問題則由庭審法官來負責裁決；如果裁判內(nèi)容涉及程序問題，則由治安法官來負責裁決。因此，對于非法證據(jù)排除這樣的程序性爭議一般是交由治安法官來裁決。當然，即使在美國也存在審判階段啟動非法證據(jù)排除程序的例外，由于美國實行的是二元式裁判結(jié)構(gòu)，案件事實審理和法律審理是互相獨立的，陪審團負責案件事實審理，庭審法官負責案件的法律適用，對于審判階段的非法證據(jù)排除動議，法庭需要先將陪審團隔離開來，然后再交由庭審法官來負責審查動議。我們不難發(fā)現(xiàn)，對于證據(jù)排除程序的審查，無論是由治安法官還是庭審法官來裁決，陪審團成員的自由心證自始至終都不曾受到非法證據(jù)的污染，從而有效地避免了其對案件事實的主觀預斷。英國也是如此，雖然英國的非法證據(jù)排除程序是在審判階段提起的，由庭審法官擔任證據(jù)排除爭議的仲裁者，但是庭審法官應當優(yōu)先審查證據(jù)的可采性問題，審查時應當確保與陪審團分離，從而實現(xiàn)案件的程序正義和實體正義。而在大陸法系的國家中，日本雖然不是其典型代表，但在解決非法證據(jù)排除程序的問題上卻具備了大陸法系的色彩。日本的司法裁判體制實行的是一元式裁判結(jié)構(gòu)，案件的事實審、法律審都是交由一個法官來裁決，而非法證據(jù)排除又只能在庭審的證據(jù)調(diào)查環(huán)節(jié)提起，因此庭審法官就成為了非法證據(jù)排除程序裁決的不二人選。當然，由此產(chǎn)生的負面影響也是難以避免的，一方面負責事實審理的法官，因為受到非法證據(jù)的潛在污染而影響內(nèi)心的評判標準，形成主觀預斷，從而使非法證據(jù)排除程序的存在價值大打折扣；另一方面整個庭審活動可能會因為程序?qū)徖砗蛯嶓w審理的交叉進行而影響訴訟效率，偏離了庭審活動的重心。由于各國司法體制和法官隊伍的構(gòu)成不同，法律在設定非法證據(jù)排除程序的裁決主體時會出現(xiàn)不同的價值選擇。即使在非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)展相對成熟的美國，治安法官也無法在審前過濾掉所有的非法證據(jù)。而對于日本的庭審法官裁決模式，雖然可能會存在一些潛在的負面影響，卻也是該國訴訟規(guī)則和法官構(gòu)成的必然選擇。

(二)證明責任分配

非法證據(jù)排除的的證明責任分配問題是非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)鍵所在，它直接決定了證據(jù)能否穿上合法的“外衣”進入到法官的視野成為認定案件的依據(jù)，進而決定著控辯雙方的訴訟主張能否成立和法律風險的分配問題。目前，世界各國對于非法證據(jù)證明責任的分配做法不一，主要要三種意見：“控方承擔舉證責任”；“控辯雙方共同承擔舉證責任”；“法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)”。需要明確的是，這幾種做法并非是完全孤立的，因為非法證據(jù)又可具體細分為非法實物證據(jù)、非法言詞證據(jù)、毒樹之果這三類，具體實踐中各國的排除范圍也不盡一致，可能會因為排除種類的不同而采取不同的證明責任分配方式，所以上述三種做法可能會出現(xiàn)在不同的情形之中，共同存在。比如，我們對于“共同承擔舉證責任”之“共同”的含義就不能單作字面上的理解，此處的“共同”是指為了完成一個完整的非法證據(jù)舉證過程，而在不同階段根據(jù)各自訴訟主張的不同來分配責任，主要存在于英美法系這些庭審對抗比較明顯的國家。再如，對于“法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)”的理解，主要存在于大陸法系的國家，在庭審的過程中法院可以依職權(quán)而展開對證據(jù)合法性的調(diào)查，此時的證明責任只能由法庭來承擔。

在美國，非法證據(jù)排除的證明責任主要存在如下幾種情況：第一種是被告方在申請非法證據(jù)排除動議之時要提供必要的證明使法官足以啟動聽證程序；第二種是在聽證程序啟動后，由法官根據(jù)警察在搜查或扣押時是否具有搜查令來確定雙方的證明責任，具體來說，如果警察出具搜查令，則由被告方就該令狀無正當理由或者搜查行為超出該令狀的許可范圍承擔證明責任；如果警察沒有搜查令，則由控方來承擔證明責任。此外，對于被告人口供是否自愿問題的證明責任通常由控方承擔，很少要求被告方承擔。

在英國，非法證據(jù)排除證明責任的分配方式與美國很相似。對于非法獲得的供述的證明責任應該由控方承擔，這種要求既可由被告方申請?zhí)岢? 也可由法院主動提出。英國1984年的《警察與刑事證據(jù)法》第76條明確規(guī)定：“如果有證據(jù)證明供述是或者可能通過以下方式取得的：(a)對被告人采取壓迫的手段；或者(b)實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，此供述將被排除，除非控訴方以排除合理懷疑的標準證明其沒有采取非法手段獲取供述。對于非法實物證據(jù)的排除，英國普通法傳統(tǒng)認為：“取證手段的非法性并不直接影響實物證據(jù)的證明力，非法實務證據(jù)的證明價值并不因為收集手段的不合法而降低或者喪失，其判斷標準是與案件事實的關(guān)聯(lián)性?！盵2]在司法實務中，實際排除的證據(jù)十分有限，因此，筆者就并不再就其證明問題進行闡述。

在日本，法律對非法證據(jù)的舉證責任做了更為明確的規(guī)定，采取的是辯方初步說明理由，控方承當主要證明責任和法官依職權(quán)調(diào)查證據(jù)相結(jié)合的證明分配方式。首先，在程序啟動之初，也就是法庭進行證據(jù)調(diào)查時，被告人或其辯護人就非法證據(jù)排除提出的聲明異議，應當說明理由，法院在審查之后應當及時作出裁定。其次，對于非法獲取的言詞證據(jù)，如果被告人提出異議，控方應當舉證，但是法庭依職權(quán)進行調(diào)查的除外；對于非法獲取的實物證據(jù)，一旦被告人提出異議，控方就應當針對其合法性進行舉證。

三、域外非法證據(jù)排除的裁決及救濟程序

眾所周知，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利，救濟是權(quán)利最好的保障。在非法證據(jù)排除程序的構(gòu)建過程中，如果沒有適當?shù)木葷纴肀O(jiān)督法官的司法裁判行為，那么非法證據(jù)的排除的審查結(jié)果就勢必會少了一道“過濾”程序，與追求判決公正理念背道而馳。目前，世界各國比較通行的做法是：對于初審作出的非法證據(jù)排除的裁決，當事人可以采取上訴的方式尋求救濟，英美即采取此做法，而日本則不同，其采取的“一裁終局制”，一旦法官作出裁決即發(fā)生法律效力，當事人只能遵守。需要補充的是，實踐中對于一審沒有提出證據(jù)排除排除要求的，在二審中也可以尋求救濟。具體來說：

在美國的聽證程序中，由治安法官居中裁判，控辯雙方通過出示相關(guān)證據(jù)或傳喚證人就爭議證據(jù)是否系非法取得展開激烈辯論，從而確定該證據(jù)能否具備證據(jù)而進入到正式的法庭審判之中。法庭根據(jù)聽證結(jié)果裁決該證據(jù)是否排除，且該裁決在審判中具有法律效力。如果控辯雙方對裁決不服，可以向上級法院提起上訴；如果被告人在庭審前沒有提出動議，則可在審判中或二審中尋求救濟。

在英國，非法證據(jù)排除程序的啟動存在依“訴權(quán)啟動”和依“職權(quán)啟動”兩種方式，首先，對于依“訴權(quán)啟動”的審查,控辯雙方當事人在庭審的證據(jù)展示過程中，只要任何一方當事人對另一方當事人準備提出的某項證據(jù)表示異議時即會引起該程序的啟動。此時，控辯雙方都有權(quán)出示證據(jù), 或者傳喚證人出庭作證，然后由庭審法官來作出裁決。其次，對于依“職權(quán)啟動”的審查，法庭可要求控方承擔有關(guān)“證據(jù)合法性”問題的舉證責任，且要達到足夠排除合理懷疑的證明標準。最后，如果庭審法官拒絕將所謂的非法證據(jù)予以排除,那么提出非法證據(jù)排除主張的一方還可以通過提出上訴申請司法救濟。

在日本，如果被告人方提出異議，法院在聽取和審查控辯雙方意見后及時作出裁定，主要存在三種情況：第一，異議不成立，法院裁定不予受理；第二，異議成立，具備法定理由，法院作出命令停止、撤回、撤銷或者變更該被聲明異議行為的裁定；第三，異議部分成立，法院裁定部分或全部排除該證據(jù)。對于法官已經(jīng)作出的裁定，不能再次聲明異議。

四、域外經(jīng)驗的啟示

通過域外的考查，我們可以發(fā)現(xiàn)，英、美、日三國在設計非法證據(jù)排除程序時之所以選擇了不同的模式，歸根結(jié)底是在其本國法治土壤的培育下對不同法律價值作出取舍的產(chǎn)物。雖然這三個國家的司法背景存在很大的差異性，但其背后所蘊含的價值考量卻呈現(xiàn)出一定的規(guī)律性，可供借鑒。

(一)在非法證據(jù)排除程序的啟動問題上

中外模式主要集中于“審判中”和“庭前審”這兩個階段。非法證據(jù)排除啟動時間的不同直接決定了其程序的設置是獨立存在還是附屬于審判，換言之，即是否將實體性裁判和程序性裁判區(qū)分開來。對此,我國的法律并未明確規(guī)定，司法實踐中庭審階段的非法證據(jù)排除往往將實體審查和程序?qū)彶榻徊孢M行或者混為一談。相對而言，庭前審階段的非法證據(jù)排除程序比較具有獨立性。原因在于，域外的國家多采用二元式裁判結(jié)構(gòu)，非法證據(jù)排除可作為獨立程序問題在庭前有預審法官來負責解決，而實體問題則交給陪審團和法官來共同解決。而我國刑事訴訟采取的是一元式裁判結(jié)構(gòu)，無論是實體問題還是程序爭議多由法官在庭審中解決，因此不能實現(xiàn)完全獨立。

(二)在非法證據(jù)排除程序的審查問題上

無論是英美國家的庭前審查模式，還是日本的庭審異議模式，他們對非法證據(jù)排除審查程序的設計都有別于實體性裁判的審查程序，在程序設置、證明責任分配、證明方式、審理原則等方面的要求都相對較低。這種特殊的程序性裁判程序，在我國現(xiàn)有的法律和司法解釋中也得到了體現(xiàn)，例如修改后的刑事訴訟法對控辯雙方舉證責任的分配，既符合國際潮流，又符合證據(jù)制度中基本證明理論，在理論和技術(shù)層面都具有一定的合理性和正當性。因此，我國在非法證據(jù)排除在程序設置和司法證明的問題上，既要借鑒域外的先進經(jīng)驗，同時也要根植于本國的法律土壤。

(三)在非法證據(jù)排除的裁決問題上

無論是將預審法官還是庭審法官作為非法證據(jù)排除程序的裁決主體，都要受到如下幾個因素的限制：

1.啟動階段。如果法律規(guī)定非法證據(jù)排除程序的爭議只能在庭前審階段提起，那么多由預審法官來負責；如果法律規(guī)定非法證據(jù)排除程序的爭議只能在庭審調(diào)查程序中進行，由于庭審法官是整個庭審程序的主導者，則有關(guān)非法證據(jù)排除的裁決只能由庭審法官來負責。如果兩個階段兼有之，就需要建立預審法官和庭審法官相結(jié)合的裁決體制。

2.裁判結(jié)構(gòu)?！岸健辈门薪Y(jié)構(gòu)可以實現(xiàn)程序?qū)徖砼c實體審理的分離，諸如非法證據(jù)排除等程序性爭議可以在正式開庭審理之前交由預審法官負責；而“一元式”裁判結(jié)構(gòu)實體審理和程序?qū)徖矶加赏彿ü儇撠?。所以，非法證據(jù)排除爭議的裁決主體還需要考慮到本國的裁判結(jié)構(gòu)。

3.法官體制。非法證據(jù)排除調(diào)查程序的階段設置還要受到其本國法官體制的影響，如果本國的法官構(gòu)成存在承擔預審和庭審職責的劃分，則其也具備了預審法官解決證據(jù)排除爭議的主體條件，否則只能交由庭審法官全部負責。

(四)在非法證據(jù)排除的救濟問題上

在英美國家, 對于被告人在審前提出的非法證據(jù)動議，一旦被駁回, 可以保留上訴的權(quán)利，進行專門的程序性上訴。而日本則不同, 一般是將非法證據(jù)排除的裁決附屬于實體問題一并解決，當事人如果對非法證據(jù)的裁決不服，沒有專門的上訴程序。由此得出，域外對非法證據(jù)排除的救濟途徑基本上采取的都是上訴方式，要么單獨上訴，要么和實體裁決一起上訴。但其最終目的都旨在使非法證據(jù)排除的裁決在二審程序中再度接受審查,從而體現(xiàn)出刑事訴訟本身的人權(quán)價值。因此，我國的非法證據(jù)排除程序設計中,應當賦予非法證據(jù)排除程序的上訴審查的權(quán)利，因為沒有專門的上訴渠道，所以也只能在實體問題的救濟中附帶提起。

五、我國非法證據(jù)排除程序的完善

(一)堅持庭前審為主，庭中審為輔的設計原則

從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法解釋來看，被告人及其辯護人、訴訟代理人在庭前審和庭審中都可以啟動非法證據(jù)排除程序，二者都具備適用的法律依據(jù)。由于目前我國非法證據(jù)排除程序的發(fā)展還不夠完善，且配套的制度建設還未跟進，因此，法律允許二者并存適用是很有必要的。一方面，鑒于我國首次在修改后的刑事訴訟法中明確非法證據(jù)排除的具體操作程序，訴訟各方對此都有一個適應、理解、準確適用、逐步完善的過程，因此，立法不宜將適用階段限定得過窄；另一方面，為了更加有利于保障人權(quán)，使法院對非法證據(jù)的“過濾”更為徹底，立法也應該對啟動程序的設置范圍宜寬不宜窄。

既然庭前和庭中都可以進行非法證據(jù)的排除，那么為了防止程序的恣意啟動，我們就需要明確這兩個階段的適用關(guān)系。堅持庭前審為主，庭審中為輔的基本原則。確立該原則的理由如下：

首先，庭前審程序是進行非法證據(jù)排除的最佳時機，立法應當把其作為非法證據(jù)排除的主要適用階段。理由如下：一是庭前排除可以使庭審活動集中于對案件實體問題的審理，提供訴訟效率；二是可以防止應予排除的證據(jù)對庭審法官產(chǎn)生事實上的影響；三是便于控辯雙方根據(jù)“非法證據(jù)”的排除情況，更好地展開訴訟活動。同時也為進入到被告人認罪程序做好前期的鋪墊工作，有效地節(jié)省訴訟資源。[3]210

其次，之所以把庭審階段作為非法證據(jù)排除的輔助階段，主要是基于如下因素的限制：第一,庭審被迫中斷，由于庭審的核心是對案件的定罪和量刑這些實體性問題的審查，非法證據(jù)排除爭端的突然介入，使得庭審的重心發(fā)生暫時的偏移。程序問題和實體問題的交叉審理，必然會影響到庭審效率；第二，影響庭審策略，如果法院裁定公訴方提交的證據(jù)為非法證據(jù)予以排除，那被告方的這種成果突襲使其不得不改變庭審對抗的策略，這必然會對公訴方接下來的訴訟活動產(chǎn)生不利的影響；第三，庭審法官易形成主觀預斷，庭審法官在主持非法證據(jù)排除的過程中，在審查環(huán)節(jié)必然會受到可能被排除的非法證據(jù)的影響，在之后的實體審理中，影響對案件事實的判斷。

最后，法律設計程序的一個原則是：兩利權(quán)衡取其重，兩弊權(quán)衡取其輕。從各國刑訴法的規(guī)定與實際運行情況來看，也是這樣把握的。所以，確定庭前審查為主，庭中審查為輔的設計原則是科學的。各地法院在送達刑事案件起訴書副本之時，應當及時告知被告人及其辯護人、訴訟代理人申請非法證據(jù)排除的相關(guān)權(quán)利，確保非法證據(jù)排除程序以庭前審查為主。同時，法院也應兼顧到個案中某些客觀因素的制約，在當事人具備正當理由、符合例外情形的情況下為其保留最后一道防線，允許其在庭審階段啟動非法證據(jù)排除程序的申請，使辦案人員通過非法手段獲取的證據(jù)最終排除在外。

(二)建立“立案法官審查為主，庭審法官審查為輔”的裁決機制

無論是英美法系的“二元式裁判結(jié)構(gòu)”，還是大陸法系的“一元式裁判結(jié)構(gòu)”，都決定了各自非法證據(jù)排除程裁決主體的特定性。然而，從我國的證據(jù)排除模式來看，單一的審查主體無法同時解決庭前審和庭審這兩個階段的證據(jù)排除問題，更何況在我國法官的分類中根本不存在預審法官這一主體。非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在西方國家發(fā)展的比較成熟，收到良好的法律成效，其重要的原因就在于“英美法陪審團審判下的非法證據(jù)排除規(guī)則當然地要求陪審團成員不受任何不良信息的污染,用庭前動議、庭審法官和健全的律師辯護制度將陪審團重重保護起來”[4]。如果把審判階段證據(jù)排除的裁判權(quán)全部交到庭審法官手中，顯然與非法證據(jù)排除的初衷背道而馳，因此就有必要結(jié)合我國當前的法官構(gòu)成，確立一個既不承擔案件實體審理任務又具備職業(yè)法律素養(yǎng)的特殊主體來行使庭前證據(jù)排除程序的裁判權(quán)。

非法證據(jù)排除程序構(gòu)成的初衷是無可指摘的，而路徑選擇則是有待商榷的。既然將預審法官作為非法證據(jù)排除審查的主體最為理想但卻無法實現(xiàn)，而將傳統(tǒng)的庭審法官作為審查主體又存在主觀預斷的弊端。那么，我們可以致力于消除庭審法官的主觀預斷，實現(xiàn)對庭前審查方式的改造，引入立案法官這一審查主體從而使“彼岸之花”開出“正義之果”。刑事訴訟法第一百八十二條規(guī)定，“在確定合議庭的組成人員之后開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見?！狈刹o明確界定此處的“審判人員”究竟是負責案件審理的審判人員還是法院中的其他審判人員。如果由庭審法官來主持庭前會議的召開，在提前接觸到這些證據(jù)之后難免形成主觀預斷，其所作出的程序性裁決對控辯雙方缺乏足夠的說服力。因此，我們應對法律所規(guī)定的“審判人員”做廣義上的理解，明確由立案法官來居中裁判。當然，前提是立案法官決定不能介入到案件的實體審理之中。一方面，從當前的司法現(xiàn)狀來看，立案法官存在與我國現(xiàn)行法官體制當中，不需要從法官隊伍中分離出一批專門的“預審法官”，避免過多的財力和人力投入，對現(xiàn)行司法體制的沖擊也比較??；另一方面，也可以使法官職責劃分更加科學，立案法官兼行公訴審查和庭前會議審查的職能，既迎合了當前司法改革的契機，又形成我國預審法官的“雛形”。

需要明確的是，在“庭前審查為原則，庭中審查為例外”的指導思想引領(lǐng)下，由庭審法官來充當庭審階段的證據(jù)排除審查主體是毋庸置疑的，一方面今后我國非法證據(jù)的排除將主要集中在庭前審階段，庭審階段只起到補充作用，適用起來相對較少；另一方面，基于庭審階段的時間性，案件的審理已經(jīng)進入到實質(zhì)階段，程序無法回流，立案法官已經(jīng)不具備介入的條件。綜上所述，本文認為，將我國審判階段的非法證據(jù)排除裁決主體確定為“立案法官審查為主，庭審法官審查為輔”，不失為當前完善非法證據(jù)排除程序的最佳選擇。

(三)完善庭前審中非法證據(jù)的排除程序

在我國，庭前會議即庭審前的準備程序，庭前審階段的非法證據(jù)排除程序可以通過搭建庭前會議制度的形式來實現(xiàn)。為了實現(xiàn)庭前會議制度的法律價值，確保法庭的集中審理，提高庭審的質(zhì)量及效率，保障控辯雙方訴權(quán)的行使，但凡庭審中可能涉及的程序性爭議都應在此階段解決，非法證據(jù)排除爭議則在此列。因此，在庭前會議中完成對非法證據(jù)排除問題的啟動、決定、審查、裁決程序需要明確如下幾點：

1.非法證據(jù)排除程序具有相對獨立性

雖然非法證據(jù)排除屬于混合型程序爭議，但其從本質(zhì)上仍屬于程序性的問題。只有先解決了證據(jù)的可采性問題，確定其有無進入到法官視野的資格，才能進一步審查它的可信性問題，確定其對案件證明力的大小。程序性問題的解決應當優(yōu)先于實體問題。因此，司法機關(guān)應當抓住機遇、立足實踐，從完善庭前會議制度做起，力求把證據(jù)采納或排除與否這一程序性問題在庭前會議中得到妥善解決。換言之，法庭應當把對案件程序性問題的審理和案件實體問題的審理區(qū)別開來。非法證據(jù)排除程序，應當具有一定的獨立性，至于這樣做的益處前文已有闡釋。

2.只解決證據(jù)可采性的問題

雖然庭前會議制度解決的是非法證據(jù)排除、回避、申請證人出庭等程序性的爭議，但具體到非法證據(jù)排除的問題，其所要解決的是證據(jù)的可采性問題，即證據(jù)的獲得方式是否合法，是否具備進入到法庭的證據(jù)資格，防止法官的心證受到不良影響。至于證據(jù)的證明力問題，則屬于法庭的對案件實體問題的審理范疇，如果該證據(jù)被依法排除，則其不能再進入正式庭審當中；如果該證據(jù)被依法采納，則其可以進入到正式庭審當中，由法庭確定其對認定案件事實所起到的證明作用。

3.程序簡易，可實行不公開審理原則

庭前審階段的非法證據(jù)排除程序主要審查的是證據(jù)的資格問題，較之于案件的實體爭議處理起來相對容易，因此，從訴訟效率的角度出發(fā)，庭前會議的程序設置中可以相對簡易。這種簡易主要表現(xiàn)為審判組織、審查方式、審查環(huán)節(jié)等方面的簡易，例如法庭在審查非法證據(jù)問題時不需要組成專門的合議庭，由一名獨任法官審理即可；證據(jù)調(diào)查的次數(shù)、方法、舉證順序等不受嚴格的限制。但是這種簡易必須以確保法官居中裁判，控辯雙方有效參與的基本審查格局為前提，必須遵循一定的程序規(guī)則和證明機制。

正是基于對庭前證據(jù)排除程序的簡易性和只解決證據(jù)可采性這兩方面的考慮，庭前證據(jù)排除程序沒有必要再進行公開審理。只要控辯審三方充分參與其中，把證據(jù)是否具備合法性的事實調(diào)查清楚即可。如此一來，既可以提高審查效率，又節(jié)省了訴訟資源。

4.確?？剞q方的參與權(quán)，實行交叉詢問規(guī)則

庭前會議如果沒有控辯審三方參與其中則形同虛設。正如美國大法官特雷勒曾言：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中?！雹賀oger J. Traynor: Ground Lostin Criminal Discovery, 39 N.Y.U.L. Rew228, 249 (1964).一方面，沒有控辯雙方的同時參與，庭前會議將會演化成單方秘密會見，非法證據(jù)的庭前審查意義將難以彰顯；另一方面，也只有實現(xiàn)了控辯雙方的充分參與，經(jīng)過激烈的爭辯，才能使證據(jù)的本來面目浮出水面。

對非法言詞證據(jù)的排除應當嚴格遵守庭前審查程序的約束，確保犯罪嫌疑人基本人權(quán)沒有受到公權(quán)力的踐踏；而對非法實務證據(jù)的排除則可以現(xiàn)有程序的基礎上更加簡易、有所取舍，比如對于交叉詢問規(guī)則的適用，如果公訴方能夠做出合理的補正或解釋，確保非法實務證據(jù)的取得程序符合法律規(guī)定，則沒有必要再進行交叉詢問。

5.確立立案法官與審判法官分離制

非法證據(jù)排除程序的裁決主體應該是法官，但是，具體由哪種性質(zhì)的法官來主持庭前審程序？來裁定是否為非法證據(jù)？是否應當排除在合格證據(jù)之外？對于我國刑事訴訟法而言，卻是一個新問題。從我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋來看，還是規(guī)定統(tǒng)一由審判法官擔任。但并未明確庭審法官是否需要和合議庭法官相分離，由此可能產(chǎn)生庭前預斷的風險。另從英美法系與大陸法系的做法來看，都是將庭前審法官與審判法官分離。其益處上文已有闡述，此處不再贅述，因此，筆者認為，可以對審判人員作擴大解釋，由立案法官來負責對非法證據(jù)排除的審查主體，并有權(quán)就非法證據(jù)的問題進行裁決，這樣就能很好的解決這一問題。

6.明確庭前會議的排除效力

庭前會議程序的設置主要解決案件的程序性問題，如果程序啟動之后，法庭只局限于了解情況、聽取意見，而不賦予程序性裁判相應的法律效力，那么庭前會議只能流于形式，不能實現(xiàn)其應然的功能價值，既浪費訴訟資源，又增加程序負擔。據(jù)此，法律應首先明確庭前會議的效力問題。如果控辯雙方在庭前會議階段，提出非法證據(jù)排除申請，法院也就證據(jù)的合法性作出裁決，無論裁決結(jié)果如何都應明確其法律效力及對此后庭審的約束力。由法院制定相應的裁判文書，對庭前會議所達成的內(nèi)容予以明確，確保其法律效力，必將更加有效地保證庭審順利、高效進行。

7.拓寬司法救濟渠道

非法證據(jù)排除爭議裁決不能一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，如果控辯雙方不服，法律應給予其申請救濟的機會。在我國目前的訴訟制度下，建立專門的程序性上訴機制或者將非法證據(jù)排除的問題從實體審判程序中獨立出來，顯然是不太現(xiàn)實的。非法證據(jù)排除救濟機制的完善需要一個循序漸進和逐步完善的過程。因此，現(xiàn)階段首要任務應當是在明確庭前審階段證據(jù)排除效力的前提下，設計好其和庭審階段證據(jù)排除程序的法律銜接問題。如果控辯雙方對裁決結(jié)果不服，尤其是控辯雙方在庭前會議后收集到新證據(jù)的情況下，可以在庭審過程中再次就證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。法院針對此所作出的程序性裁決和案件的實體裁決一樣，可以單獨提起上訴或者和實體問題一并提起上訴。

(四)優(yōu)化庭審階段中非法證據(jù)排除的程序設置

1.非法證據(jù)排除程序應當具有優(yōu)先審查權(quán)

在庭審中，如果控辯雙方申請非法證據(jù)排除，法院則需要啟動程序進行專門審理并作出專門的裁判結(jié)論。雖然法院對非法證據(jù)排除問題的審查是在正式的庭審程序中進行，但是非法證據(jù)排除爭議作為程序性爭議，需要優(yōu)先被審查，法院在認定案件事實之前需要先解決證據(jù)的資格問題。只有在庭審中優(yōu)先解決好證據(jù)的合法性問題，確定其是否有成為認定案件事實的法律資格，才能在后續(xù)的法庭審理中認定其對案件事實證明作用的大小。因此，法庭對非法證據(jù)的審查程序應當優(yōu)先于對案件實體問題的審查程序。

2.既解決證據(jù)的可采性問題，又解決證據(jù)的可信性問題

在庭審程序中進行非法證據(jù)排除時，需要承擔對證據(jù)審查的雙重任務。庭審活動的核心是通過對案件事實的認定來解決被告人定罪量刑問題，而只有證據(jù)才是認定案件事實的依據(jù)。非法證據(jù)排除爭議的裁決結(jié)果及其所認定的法律事實是解決案件定罪量刑問題的法律前提。故而，在正式的庭審程序中，不但要優(yōu)先審查程序中解決證據(jù)的可采性問題，還要在后續(xù)法庭審理中解決證據(jù)的可信性問題，通過確定證據(jù)證明力的大小來決定能都最終成為認定案件的依據(jù)，進而解決被告人的刑事責任問題。

3.程序公開，實行嚴格的證據(jù)規(guī)則

由于庭審階段是非法證據(jù)排除程序提起的最后階段，而法院在無例外的情況下對刑事案件的審理都要遵循公開的原則，此時控辯審三方及其他訴訟參與人、旁聽大眾都已齊聚法庭，如果單純的為了解決非法證據(jù)排除的問題而實行不公開審理，顯然是對訴訟資源的一種浪費，操作起來也不太現(xiàn)實。庭審過程中的非法證據(jù)排除申請從法官正式宣布開庭直至法庭辯論結(jié)束都可以提起。由于非法證據(jù)排除問題，屬于典型的混合型程序爭議，其所侵害的客氣具有雙重屬性。因此，法庭在對其進行審理之時必然要遵循嚴格的證據(jù)規(guī)則。

4.庭審法官擔任裁決主體

如果當事人及其辯護人、訴訟代理人在庭審過程中啟動非法證據(jù)排除程序，那么此時整個庭審的主導只能是庭審法官，這也決定了非法證據(jù)排除程序的裁決主體只能是庭審法官。應該來說，此時庭審法官就非法證據(jù)問題作出錯誤裁決的法律風險相對較小。一方面，由于庭審階段不是解決非法證據(jù)排除爭議的最佳時機，控辯雙方一般不愿在此階段啟動排除程序。另一方面，雖然由庭審法官擔任非法證據(jù)排除的主體存在對案件事實主觀預斷的風險，但其自身的法律素養(yǎng)較高，具備職業(yè)化的法律操守。

5.裁決的救濟途徑

如果非法證據(jù)排除程序發(fā)生在正式庭審中，法院對證據(jù)合法性的審查附屬于案件實體問題的審查，因此，沒有專門適用于程序性裁判的法律文書，只能在案件的實體性判決中將非法證據(jù)排除爭議的裁決結(jié)果一并記載。如果控辯雙方對非法證據(jù)排除爭議的裁決不服，即可按照我國現(xiàn)行的上訴程序申請救濟。據(jù)此，法院對上訴案件的審理，既要解決案件的事實認定和法律適用等實體性問題，又要解決非法證據(jù)排除爭議等程序性問題，對于非法證據(jù)排除的救濟審查，救濟主體、程序規(guī)則、法律效力也基本準用案件實體問題的救濟的法律規(guī)定。

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