王吉春

(沈陽工程學(xué)院 文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110136)

近年來我國集資犯罪案件頻頻發(fā)生，涉案金額超過億元的案件屢見報端。由于互聯(lián)網(wǎng)金融的“創(chuàng)新”導(dǎo)致集資犯罪案件擺脫了“熟人犯罪”的桎梏，而轉(zhuǎn)向了與傳播范圍廣、影響力大的互聯(lián)網(wǎng)這一虛擬工具嫁接，使其更易迅速的實現(xiàn)犯罪。對于網(wǎng)絡(luò)集資案件，不能一味的予以刑法打擊，應(yīng)當(dāng)堅持網(wǎng)絡(luò)金融的創(chuàng)新，在刑法謙抑性原則下，促使刑法在網(wǎng)絡(luò)背景下由“國權(quán)主義”制裁向“民權(quán)主義”，實現(xiàn)“二次違法”邏輯規(guī)則。

一、集資犯罪案件網(wǎng)絡(luò)異化的表現(xiàn)

在“三網(wǎng)融合”的智能互聯(lián)網(wǎng)時代，作為一種新的犯罪狀態(tài),網(wǎng)絡(luò)集資案件導(dǎo)致各地民間借貸風(fēng)波與非法集資類案件的更加頻繁，日益困擾著我國民間金融制度的正常發(fā)展，繼而影響到中國金融體制的正常秩序和改革進程，究其根本，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無邊界性、無時空限制性區(qū)別于現(xiàn)實空間，導(dǎo)致其在犯罪對象、犯罪方式、犯罪社會危害性模式以及犯罪數(shù)額等方面發(fā)生了異化。

(一)網(wǎng)絡(luò)集資案件對定性因素評價的異化

1.網(wǎng)絡(luò)集資案件的異化。網(wǎng)絡(luò)集資案件借助網(wǎng)絡(luò)實施，其特點在于實施難度變小，犯罪人數(shù)擴大，犯罪總量增加，犯罪隱蔽性增強等等，其主要表現(xiàn)為：

第一，網(wǎng)絡(luò)集資案件呈現(xiàn)“一對多”的模式，從而客觀上其社會危害性存在著復(fù)制、放大的作用。例如，在網(wǎng)絡(luò)集資案件當(dāng)中，其傳統(tǒng)犯罪由“現(xiàn)實空間”一個發(fā)生平臺增加為“現(xiàn)實空間”與“網(wǎng)絡(luò)空間”兩個平臺。一個集資行為可以在此兩個平臺上共同運作，使犯罪在整體上獲得更多的資源。

第二，網(wǎng)絡(luò)集資犯罪共同犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)和評價體系的異化。傳統(tǒng)的共同犯罪理論對網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的異化面臨著一定的問題，如幫助犯的正犯化問題，例如技術(shù)上的幫助犯，由于其提供網(wǎng)絡(luò)集資的條件，其作用不一定小于實行犯；共同犯罪的主觀意思聯(lián)絡(luò)在具體集資案件的內(nèi)容、認識程度、分工的選擇上都顯得十分模糊和不穩(wěn)定等等。

第三，未完成形態(tài)內(nèi)部結(jié)構(gòu)的異化，包括預(yù)備行為危害性和獨立性的提升，犯罪既遂與未遂的逆向轉(zhuǎn)化以及犯罪過程的拉伸等等。[1]26例如，網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的預(yù)備行為是指網(wǎng)絡(luò)集資者自己設(shè)立集資平臺，這需要較強的技術(shù)基礎(chǔ)或者獲得較強的技術(shù)支持，也就是說能否跨越這個技術(shù)性“門檻”決定了網(wǎng)絡(luò)集資犯罪能否成功的關(guān)鍵。在這種條件下，網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的預(yù)備行為往往比網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的實行行為顯得更為重要，危害性也大幅度提升?？傊?，網(wǎng)絡(luò)集資案件的社會危害性陡然增大的最根本原因在于，犯罪人借助計算機和網(wǎng)絡(luò)的強大力量，給經(jīng)濟秩序帶來難以控制的金融風(fēng)險，給個人的財產(chǎn)也造成難以預(yù)料的損失。[2]49

2.網(wǎng)絡(luò)集資案件新方式對傳統(tǒng)刑法的沖擊。

網(wǎng)絡(luò)集資案件涉及P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌、第三方支付、互聯(lián)網(wǎng)保險以及通過互聯(lián)網(wǎng)開展資產(chǎn)管理及跨界從事金融業(yè)務(wù)等多個金融領(lǐng)域，行為方式多樣，其中涉及到網(wǎng)絡(luò)集資的方式又具體表現(xiàn)為P2P、眾籌、第三方理財、私募基金、微信、微博、博客、網(wǎng)站、QQ、MSN、APP應(yīng)用程序、“WiFi欺騙”、手機支付、社交媒介融資等形式，違法者可以輕易實現(xiàn)跨市場、跨邊境作案，這給傳統(tǒng)刑法造成很大的挑戰(zhàn)。

3.網(wǎng)絡(luò)集資案件犯罪對象的異化。犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的具體人或具體的物。[3]57首先，在集資案件當(dāng)中，未曾謀面、素昧平生的人通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系而實施集資行為，從而使網(wǎng)絡(luò)空間中集資案犯罪對象的異化表現(xiàn)由現(xiàn)實社會的“一對一”的侵害方式轉(zhuǎn)變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)中的“一對多”的侵害方式，即犯罪對象具有不特定性，例如以P2P為平臺實施的集資詐騙行為動輒得手幾十個億，甚至上百億。再如，集資詐騙的犯罪過程體現(xiàn)為“人-機”對話，甚至是“機-機”對話。其次，在資金中有可能出現(xiàn)與集資人具有親屬關(guān)系或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收的資金，由于網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性，雖然未向社會公開宣傳，但是仍能使得集資人吸收存款，而不需要網(wǎng)絡(luò)集資人與網(wǎng)絡(luò)出資人知曉相互身份?！短幹梅欠Y條例(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)第二條規(guī)定，人數(shù)既包括向不特定對象，同時也可以是超過規(guī)定人數(shù)的特定對象，這種集資犯罪可能導(dǎo)致對犯罪數(shù)額和吸收對象人數(shù)的數(shù)量差別從而導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)集資案件是否構(gòu)成犯罪成為爭議的焦點。

(二)網(wǎng)絡(luò)集資犯罪對定量因素評價的異化

犯罪的本質(zhì)是質(zhì)與量的有機統(tǒng)一。網(wǎng)絡(luò)空間傳統(tǒng)犯罪的定量因素的異化是一個整體性的趨勢，略有不同的只是程度差異而已。例如，根據(jù)相關(guān)司法解釋，非法吸收公眾存款罪的量刑標準有吸收數(shù)額、造成損失數(shù)額以及吸收對象人數(shù)三種，涉及到定量的詞語包括“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“嚴重情節(jié)”、“數(shù)額特別巨大”、“特別嚴重情節(jié)”等，由于我國在認定犯罪時都必須考慮其是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，因此對于網(wǎng)絡(luò)集資案件在量刑方面的異化予以考察。

1.數(shù)額犯中犯罪數(shù)額認定的異化。集資犯罪案件屬于危害社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，但是具體的對象則是公民的財產(chǎn)。當(dāng)傳統(tǒng)的財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)空間中出現(xiàn)了犯罪數(shù)額認定的異化時，最為突出的表現(xiàn)就是網(wǎng)絡(luò)集資犯罪的隱蔽性所帶來的犯罪數(shù)額的認定困難。例如網(wǎng)絡(luò)集資詐騙行為，犯罪嫌疑人通過網(wǎng)絡(luò)平臺實施集資活動，由于網(wǎng)絡(luò)空間的無限性致使受害人損失的金額不等，但是累計數(shù)額可能十分巨大。然而，準確確定其集資數(shù)額則是偵查機關(guān)面臨的難題，司法實踐中對每筆款項一一進行查證的司法成本過高。即便犯罪嫌疑人交待了銀行或者其他金融機構(gòu)的每筆轉(zhuǎn)款額，但是由于被害人的資金可能是貪污、挪用而致使其不敢承認，從而犯罪實際數(shù)額可能低于犯罪嫌疑人的供述。

2.其他定量因素認定的異化。網(wǎng)絡(luò)集資案件一直是我國司法機關(guān)嚴厲打擊的對象，但是有別于傳統(tǒng)的集資案件，網(wǎng)絡(luò)集資案件更多的借助于電子傳播工具的形式予以擴散，包括微信、微博、QQ、網(wǎng)絡(luò)社交媒介融資等形式，這種形式可能發(fā)布一次即可達到集資的效果，所以2010年實施的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》的立案追訴的要求，如果集資案件沒有達到相應(yīng)的數(shù)額，那么根據(jù)第二十八條第四款規(guī)定，如果實施非法吸收公眾存款案造成惡劣社會影響的，應(yīng)當(dāng)予以立案追訴。集資案件由于其網(wǎng)絡(luò)的無限化，能夠快速聚攏社會公眾原本分散的注意力，將其集中到某一集資行為上來，往往可能由原本的普通民間借貸到期未能償還而造成惡劣的社會影響甚至局部地區(qū)的社會波動，如果這時一味的將造成社會惡劣影響的大量吸收公眾存款定性為犯罪，對正當(dāng)?shù)?、合法的民間金融戴上非法吸收公眾存款罪的桎梏，這其實是以粗糙、苛峻的刑法手段抹殺了民間金融的合法性[4]，從而淡化了出資人的應(yīng)有的投資風(fēng)險意識，變相的助長了國家金融壟斷主義的抬頭，不利于民間合法融資的行為。

《征求意見稿》規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)管理部門的職責(zé)和權(quán)力體現(xiàn)了國家在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無邊界性、無時空限制性等特點進行的考量，此類特點是網(wǎng)絡(luò)空間集資案件區(qū)別于現(xiàn)實生活中的集資案件，當(dāng)傳統(tǒng)犯罪以網(wǎng)絡(luò)為工具、在網(wǎng)絡(luò)空間中實施后，產(chǎn)生了區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的新特點。在應(yīng)對這些新特點時，如果一味的制定新的罪名，將刑法作為打擊網(wǎng)絡(luò)集資案件的手段，而拋棄行政犯本應(yīng)適用的“二次違法”理論，這種方式違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我們應(yīng)當(dāng)重新剖析“二次違法”理論的價值，利用“二次違法”打擊網(wǎng)絡(luò)空間中被異化的集資案件。

二、“二次違法”理論適用于網(wǎng)絡(luò)集資案件的可行性考察

集資案件是行政犯，其可以由民法、行政法以及刑法等進行調(diào)整和打擊，雖然集資案件在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生了異化，但是“二次違法”理論仍為我們重新審視網(wǎng)絡(luò)集資案件提供了視角?！岸芜`法”理論認為，一種行為構(gòu)成犯罪，其前提必須是已經(jīng)超越民法或行政法，而且觸碰了刑事法，“前置性法——刑法”這一遞進式模式在犯罪，對集資案件這種“行政犯”進行評價時應(yīng)當(dāng)是成立的。而任何一種理論都必然有其時代背景和理論追求，犯罪的“二次違法”作為一種與時俱進的理論，在網(wǎng)絡(luò)時代的集資案件仍然具有價值。

(一)以刑事立法的科學(xué)化為倡導(dǎo)

我國在刑事立法方面一直以科學(xué)化為立法追求，但是層出不窮的社會問題和轉(zhuǎn)型期各種制度性和結(jié)構(gòu)性矛盾向我國刑法的科學(xué)化發(fā)展提出了挑戰(zhàn)，[5]其中以行政犯為例表現(xiàn)最為突出，具體表現(xiàn)為：第一，我國刑法立法的弊端表現(xiàn)為日益增多的象征性立法。象征性立法對國民精神創(chuàng)傷的安撫性功效，在功利主義社會之中日益收到立法者與民眾雙方喜好，由此也進一步觸動了象征性立法的活躍。[6]例如，從1999年《刑法修正案(一)》到2015年《刑法修正案(九)》，共新增了59 個罪名，包括恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、環(huán)境犯罪等都屬于象征性立法，即其傳遞的是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的情緒或者價值偏好，而并不發(fā)揮“實質(zhì)的規(guī)制效果”。[7]第二，我國刑法的民粹立法不斷增多，其典型代表罪名為，如拒不支付勞動報酬罪、危險駕駛罪等均為民粹主義的立法結(jié)果。第三，情緒立法罪名的不斷出現(xiàn)。例如《刑法修正案(九)》廢除嫖宿幼女罪，增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等罪名，而這種修改無一不是在民意的隨意性、從眾性和易被操縱性下導(dǎo)致的情緒性立法。[8]第四，特例立法之潛在威脅。刑事立法的依據(jù)都在于法的普遍性而非特殊性，但是例如間諜罪、大型群眾性活動重大安全事故罪卻是由于特定事例而制定的罪名，這種特例立法置客觀規(guī)律于不顧，違背立法基本原理。[9]

縱觀上述違背刑法立法科學(xué)化的四種表現(xiàn)方式我們應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)集資案件都符合上述的特征，如果規(guī)避“二次違法”理論直接對網(wǎng)絡(luò)集資案件由于其網(wǎng)絡(luò)特征而進行象征性立法，或者由于其民眾的情緒或者維護穩(wěn)定將其直接入罪，造成網(wǎng)絡(luò)集資案件的四種立法的任意一種，將是對刑法立法科學(xué)化的直接違背，阻礙了我國在“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的金融創(chuàng)新和發(fā)展，于社會經(jīng)濟發(fā)展也是大大的不利。

(二)堅守刑法的謙抑性

歷史上中國的文化傳統(tǒng)更多的是“法治”的缺失，沒有“公平”思想可言。以此為背景，“刑民不分”、“刑行不分”以及重刑主義導(dǎo)致了處理問題、特別是影響穩(wěn)定的問題均依賴刑事手段進行打壓，只要國家對轉(zhuǎn)型危機中可能產(chǎn)生的風(fēng)險威脅達到一定的懷疑程度時，刑事立法的運作邏輯立即從“最后手段”轉(zhuǎn)變?yōu)椤笆侄蝺?yōu)先”[10]，而不去考量辨別刑事立法是否有需求，從而導(dǎo)致浪費了大量的刑事立法資源，致使法益保護泛化。

集資行為是融資創(chuàng)新的一種體現(xiàn)，因此刑法在介入時必須考慮現(xiàn)有的監(jiān)管方式是否足以制止不法行為，必須考慮原有的責(zé)任方式是否足以保障金融秩序。如果對于金融不法行為一概通過刑事手段予以評價，則會完全抹殺違法與犯罪的界限，抹殺行政監(jiān)管的存在意義?！岸芜`法”理論正是對刑法謙抑性原則的堅持，因為刑法的嚴厲性使得其只能作為最后手段保護法益與維護秩序，這種手段只有當(dāng)其他法無法規(guī)制人們的行為時才被啟用[11]128，在民法或者行政法未超出兩者的可控范圍時，對網(wǎng)絡(luò)集資案件應(yīng)當(dāng)適用民法或者行政法予以調(diào)整和懲治，刑法是絕對不能對網(wǎng)絡(luò)集資案件進行預(yù)防性干預(yù)的，否則刑法將必然會淪落為政策法的境地。

(三)破除刑法的工具觀

在我國社會轉(zhuǎn)型時期，刑法為了安撫民心、穩(wěn)定社會，減少網(wǎng)絡(luò)社會帶來的沖擊，刑法工具理論相伴而生，而金融刑法的立法就是刑法工具主義理論的體現(xiàn)之一。因為在金融領(lǐng)域犯罪的涉眾型廣，危害性大，極易造成我國金融風(fēng)險和社會的波動，所以刑法加大了對金融領(lǐng)域的干預(yù)范圍和刑罰力度，導(dǎo)致大量的政策性罪名出臺，在刑事立法中大量的“僵尸化”、“黑洞化”法條不斷涌現(xiàn)。例如《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，行政部門對于非法集資的性質(zhì)認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經(jīng)程序。這是典型的刑法工具化立法，就其本質(zhì)而言即為刑法的前置化，按照特定時期的刑事政策設(shè)置特定的罪名，其直接的現(xiàn)實結(jié)果是導(dǎo)致行政、民事違法行為與刑事犯罪行為之間的界限消失[12]，其長遠結(jié)果就是追求違法一元性，破壞了“二次違法”理論。具體到網(wǎng)絡(luò)集資案件上，違法一元性由于模糊了非刑事違法與刑事違法之間的界限，擴大了刑法的打擊范圍，雖然在一時似乎能夠震懾住集資案件行為，但是卻違背了金融發(fā)展規(guī)律，因為經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律是不能通過刑罰來壓制的。所以筆者認為，劃定網(wǎng)絡(luò)集資案件金融刑法打擊半徑是“二次違法”理論的基本前提，只有網(wǎng)絡(luò)集資案件發(fā)生后進入到刑法打擊半徑的才適用刑法，而尚未進入此半徑的必須通過非刑事方式予以解決，在適度回應(yīng)刑事政策的基礎(chǔ)上，承認刑法干預(yù)范圍的局限性，特別是改變對重刑的依賴心理，堅持“二次違法”理論作為處理行政犯的原則。

誠然，“二次違法”理論并非無懈可擊，其存在著一些難以解決的問題，特別是在沒有“前置法”存在的情況下有放縱犯罪的嫌疑。但是，對于網(wǎng)絡(luò)集資案件上，對于該理論的應(yīng)用，最為關(guān)鍵的問題不在于是否存在這種所謂的“前置法”，而在于即便沒有某一“前置法”的時候，如何遵循“國家既然認同并鼓勵金融創(chuàng)新可以采取試錯機制，那么其風(fēng)險至少不應(yīng)以刑事責(zé)任的方式進行直接分配”[13]95的理性精神來適用。

三、網(wǎng)絡(luò)集資案件的認定思路

網(wǎng)絡(luò)集資犯罪作為一種新型的犯罪，由于立法的滯后、行政監(jiān)管的缺失，以及“二次違法”理論對刑法規(guī)制的反制等因素導(dǎo)致罪與非罪的邊界模糊，出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)集資犯罪所涉及到的罪名之間的定性困難等問題。這些問題造成金融界與法學(xué)界的分歧，刑事法學(xué)界與民法、行政法學(xué)界等對網(wǎng)絡(luò)集資案件的認識也有不同。接觸這些問題不僅需要尊重網(wǎng)絡(luò)集資案件的金融本質(zhì)，同時還要遵從法律的規(guī)定，選擇理性和正確的思路予以應(yīng)對。

(一)金融界與刑法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)集資認定出現(xiàn)矛盾的解決思路

在實踐中，由于網(wǎng)絡(luò)集資案件引發(fā)的“聚眾鬧事”事件，大多數(shù)情況都是按照“維護穩(wěn)定”利用刑事懲治平息所謂的“涉眾事件”，這從2014年兩高一部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》可見一斑。而金融界對網(wǎng)絡(luò)集資行為則更多的認為是創(chuàng)新的“互聯(lián)網(wǎng)+”模式，應(yīng)當(dāng)尊重金融原理與金融規(guī)律來處理，如果違反相關(guān)的法律法規(guī)，某種行為如果能用其他部門法調(diào)整，就不能動用刑法，[14]應(yīng)當(dāng)盡可能的運用行政手段予以處理，對此“征求意見稿”第十一條賦予了金融機構(gòu)相關(guān)的權(quán)力和職責(zé)。對于網(wǎng)絡(luò)非法集資案件，該條例(征求意見稿)第十五條第一款和第六款分別對網(wǎng)絡(luò)集資案件進行了規(guī)定，例如，處置非法集資職能部門發(fā)現(xiàn)未經(jīng)依法許可或者違反國家有關(guān)規(guī)定籌集資金的行為，設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)……籌集資金的；通過……互聯(lián)網(wǎng)……即時通信工具等方式傳播籌集資金信息的，應(yīng)當(dāng)進行非法集資行政調(diào)查。對此筆者認為是可行的?，F(xiàn)行司法困境的根本原因在于，一方面法律規(guī)范表達的“過度涵攝”難免導(dǎo)致官方的監(jiān)管無力，從而致使這種民間集資案件嚴重擾亂了金融秩序，危害金融安全，給集資參與者造成了極大的損失，引起社會的不穩(wěn)定；但是從另一方面，現(xiàn)實社會又存在著具體的融資訴求，導(dǎo)致法律得不到應(yīng)有的尊重，從而出現(xiàn)了實踐中再次陷入監(jiān)管困局。

因為對于網(wǎng)絡(luò)集資案件，特別是當(dāng)今“互聯(lián)網(wǎng)+”的時代，互聯(lián)網(wǎng)對集資案件產(chǎn)生了更大的影響，其本質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新的一種模式，應(yīng)當(dāng)對此秉持包容的態(tài)度，并盡快出臺P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資等監(jiān)管規(guī)則，促進互聯(lián)網(wǎng)金融規(guī)范發(fā)展。即便其出現(xiàn)了問題，首先應(yīng)當(dāng)按照行政監(jiān)管法律法規(guī)由金融管理部門對集資人進行調(diào)整，從而維護市場主體的交易自由。如果網(wǎng)絡(luò)集資人能夠意識到自身行為的違法性，及時返還非法所得，能夠恢復(fù)法律關(guān)系的平衡，就不必要在適用刑法處罰。同時，在適用金融行政法律法規(guī)處罰時，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)下的社會發(fā)展趨勢，避免適用例如《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等法律法規(guī)，從而變相的維護國家金融壟斷主義，甚至金融監(jiān)管部門推動刑法立法，將本應(yīng)屬于行政監(jiān)管的責(zé)任轉(zhuǎn)移到刑事立法、刑事司法上去，造成部門利益立法化的現(xiàn)象出現(xiàn)，導(dǎo)致金融監(jiān)管束縛了融資市場自由發(fā)展的腳步，從而嚴重扼殺了剛剛興起的民間融資發(fā)展。同時，依據(jù)《廣告法》的有關(guān)規(guī)定，“征求意見稿”第九條規(guī)定工商行政管理部門對涉嫌非法集資廣告的監(jiān)督管理，在這一過程中工商部門是否能夠準確的判斷哪些廣告涉及非法集資、是否有遺漏，還需要移送處置非法集資職能部門認定后才能依法查處。而依據(jù)《國務(wù)院關(guān)于同意建立處置非法集資部際聯(lián)席會議制度的批復(fù)》規(guī)定，聯(lián)席會議由銀監(jiān)會牽頭，發(fā)展改革委、公安部、監(jiān)察部、財政部、建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、人民銀行、工商總局、林業(yè)局、法制辦、新聞辦、證監(jiān)會、保監(jiān)會，以及邀請中央宣傳部、高法院、高檢院等有關(guān)部門和單位參加。如此多之成員，在相互協(xié)調(diào)過程中時間過于冗長，不利于非法集資的認定和打擊。

司法在涉及網(wǎng)絡(luò)集資案件上應(yīng)當(dāng)謹慎處理，不宜也不應(yīng)以調(diào)整傳統(tǒng)集資犯罪案件作為衡量和認定網(wǎng)絡(luò)集資案件的標準。同時，還應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的認識思路，改變遇到問題便求救于刑法來維護社會穩(wěn)定，保障金融秩序的傳統(tǒng)壓制思想。如果重點遏制甚至遏止了所有的集資活動，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)進行的集資活動，這樣不利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，對經(jīng)濟發(fā)展也是不利的。所以在“征求意見稿”中規(guī)定如果司法機關(guān)在處理非法集資刑事案件中涉及到需要行政處理的事項，應(yīng)當(dāng)移交處置非法集資職能部門依照征求意見稿進行處理，這表明司法手段并非非法集資案件的終結(jié)，通過行政違法及處置，并通過“經(jīng)處置非法集資職能部門認定為非法集資的，非法集資人、非法集資協(xié)助人應(yīng)當(dāng)向非法集資參與人退還資金”，為合法行為與犯罪行為之間設(shè)立緩沖地帶，也是符合“二次違法”理論的。

(二)刑法學(xué)界與民法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)集資詐騙案件認定出現(xiàn)矛盾的解決思路

刑法學(xué)界與民法學(xué)界對集資案件的罪與非罪存在不同的認識，其根本就是當(dāng)出現(xiàn)刑民交錯問題時如何應(yīng)對的問題，這涉及到兩種法律關(guān)系：集資人與出資人的民事法律關(guān)系問題和集資犯罪人與國家的刑事法律關(guān)系。特別鮮明也是特別敏感的問題是，集資這種民間金融活動在民事與刑事之間的法律交錯適用問題，民間融資事件處置結(jié)果的司法亂象，在很大程度上是刑民交叉問題纏繞不清的多棱折射。

客觀的講，當(dāng)前我國采用的是相對的金融抑制政策，同時伴隨著法律規(guī)定的不健全、法律責(zé)任體系的不完善等一系列制度誘因，導(dǎo)致中小企業(yè)融資難，民間資本投資渠道的不暢通，繼而從外部誘發(fā)了不正當(dāng)民間融資行為的產(chǎn)生。例如：廣大中小企業(yè)、個體經(jīng)營者的融資需求無法滿足，眾多資金充裕而沒有合適投資渠道的企業(yè)和個人資金保值增值的需求無法滿足，現(xiàn)有金融機構(gòu)的信用中介功能有限，從而P2P、眾籌、第三方理財、私募基金、微信、QQ社交媒介融資等形式應(yīng)運而生，各種正規(guī)、非正規(guī)的機構(gòu)一涌而出、良莠不齊，在促進社會資金融通的同時，也演變出眾多集資騙局。而“征求意見稿”繼續(xù)堅持這一原則，對各個非持牌金融機構(gòu)的募資進行了360度無死角禁止，不利于擴大我國互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)走在世界行業(yè)的優(yōu)勢，對于新興融資渠道可能會“誤傷”。[15]為解決該問題的關(guān)鍵在于如何辨識正規(guī)與非正規(guī)的機構(gòu)，如何辨識融資與集資詐騙的行為，如何辨識普通借款與非法占有為目的的區(qū)別等等。例如，某些P2P網(wǎng)絡(luò)集資平臺沒有對借款人的身份和資信能力盡到相應(yīng)的審核義務(wù)或者在平臺上有一些夸大宣傳的成分，借款人在平臺上實施了非法吸收公眾存款犯罪的，不宜將P2P平臺已涉嫌非法吸收公眾存款的共犯認定。對于現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)集資案件缺失相應(yīng)的法律法規(guī)調(diào)整時，對一些創(chuàng)新的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營模式，國家應(yīng)當(dāng)予以一定的“默許”，對此出現(xiàn)的問題盡可能的通過民事手段來解決，不宜一味的采取刑事規(guī)制將一些不合行規(guī)的網(wǎng)絡(luò)集資案件犯罪化。即便將相關(guān)行為入刑，也應(yīng)當(dāng)在嚴懲欺詐性集資行為的同時，以司法配置正當(dāng)抗辯是由的方式緩解現(xiàn)行刑事管制模式的緊張狀態(tài)。[16]181

(三)刑法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)集資案件認定出現(xiàn)不同罪名的解決思路

刑法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)集資案件認定存在矛盾的根本原因是采取的認定原則不同，這里包括客觀歸罪原則、以造成的客觀結(jié)果認定罪名原則、主客觀相一致原則以及從客觀到主觀原則等等。以集資詐騙罪為例，需要借助集資詐騙犯罪進行探討的問題有：集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪存在著特定的關(guān)系，如何在司法實踐中認識、區(qū)別這兩種犯罪；對于股權(quán)眾籌在試點中如何遵守《公司法》規(guī)定的發(fā)行對象的限制；如何評價P2P網(wǎng)貸平臺的所謂“三間房”等問題。集資詐騙罪是目的犯，其特征之一就是“以非法占有為目的”，所以司法機關(guān)在認定行為人構(gòu)成本罪，首先要證明的問題之一就是行為人是否具有“以非法占有為目的”，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定，不能僅憑較大數(shù)額的非法集資款不能返還的結(jié)果，推定行為人具有非法占有的目的；其次，行為人是否實施了詐騙方法——包括隱瞞事實真相或者虛構(gòu)事實——進行非法集資。由此看見，對于行為人是否構(gòu)成本罪，首先應(yīng)當(dāng)考慮其主觀方面是否“以非法占有為目的”，其次是否隱瞞事實真相或者虛構(gòu)事實的行為，之后再審查其行為客觀上是否達到了應(yīng)當(dāng)立案的數(shù)額。由此可見，認定集資案件所觸犯的罪名必須遵從主客觀相一致的原則。

四、網(wǎng)絡(luò)集資民刑交錯案件的司法認定

在司法實踐中，如何處理刑民交叉案件的刑事違法性問題關(guān)系到罪與非罪的判斷，這是由網(wǎng)絡(luò)金融案件的非接觸性決定的，即網(wǎng)絡(luò)案件的行為人的行為與受害人損害結(jié)合之間因果關(guān)系的復(fù)雜化以及合法行為、違規(guī)行為、犯罪行為之間的差異特征模糊化導(dǎo)致的。在司法實踐中，集資詐騙行為涉及到我國民事法律和刑事法律，但這兩種法律所關(guān)注的焦點并不相同，通過考慮利用我國“二次違法”理論來應(yīng)對集資案件問題是本文關(guān)鍵所在。

(一)確立網(wǎng)絡(luò)集資案件的認定理念

網(wǎng)絡(luò)集資案件中不僅涉及到本罪的認定，同時還涉及到對被害人的補償問題。由于網(wǎng)絡(luò)集資案件的異化，導(dǎo)致該行為的定性量刑問題出現(xiàn)與傳統(tǒng)相區(qū)別的特征；參與人員眾多從而需要準確區(qū)分其不同的地位與作用如何構(gòu)成共同犯罪的問題；因行為人的角色眾多而產(chǎn)生的罪數(shù)問題和競合、吸收、牽連關(guān)系問題等。此外，集資詐騙案件還涉及到了民事法律關(guān)系，所以不能行使的問題歸刑事，民事的問題歸民事，而要確立“二次違法”的理念，多層面法律關(guān)系都需得到適當(dāng)處理。否則，其他法律關(guān)系的處理不當(dāng)，可能會反制刑法維持社會規(guī)范一致性的宗旨，不利于刑事案件裁判規(guī)則的形成。例如，網(wǎng)絡(luò)先期投資者的高額返利、網(wǎng)絡(luò)案件第三人的惡意所得的追繳、出資人本身違法行為如何處理、被害人主觀過錯的問題、集資人的非法目的界定問題等不能一概用“參與非法集資活動，不予保護”來進行“一刀切”來處理。[17]

(二)網(wǎng)絡(luò)集資件案件“民刑交錯”處理理路徑選擇

在有些網(wǎng)絡(luò)集資案件當(dāng)中，借款人涉嫌集資犯罪被偵查，債權(quán)人不向公安機關(guān)報案，而在刑事判決生效后以民事案件起訴，要求借款人還款，司法實踐當(dāng)中根據(jù)我國刑事訴訟法中規(guī)定了“先刑后民”的程序和《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條來解決。筆者認為這違背了“二次違法”的基本原則，是不恰當(dāng)?shù)?。因為“先刑后民”的制度設(shè)計本身就存在不可否認的弊端，其重點體現(xiàn)的是國家利益而輕視的是被害人的個人利益。

在網(wǎng)絡(luò)集資案件財產(chǎn)上分為三類，一類是刑事判決已經(jīng)涉及到的財產(chǎn)，一類是刑事判決未涉及到的財產(chǎn)以及對借款事實未做犯罪事實認定的財產(chǎn)，但是無論是哪類財產(chǎn)，其民事關(guān)系是依法成立的，應(yīng)當(dāng)予以保護?！跋刃毯竺瘛边@種制度的最終結(jié)果就是使得被害人獲得民事賠償?shù)睦姹谎蜎]在國家懲治犯罪的利益之下。盡管有權(quán)部門要求網(wǎng)絡(luò)集資不得非法集資，但是刑法不宜機械的拘泥于這些簡單武斷的要求，需要以普惠金融、保護金融投資者利益以及鼓勵網(wǎng)絡(luò)融資為指導(dǎo)?！罢髑笠庖姼濉钡谒臈l規(guī)定，非法集資參與人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)因參與非法集資受到的損失，筆者認為此項規(guī)定不妥，首先，我國之前出臺的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利行為的通知》規(guī)定了利率不得超出4倍，對超過民間借貸利率司法保護上限的利息不予保護，而現(xiàn)在的征求意見稿規(guī)定了相關(guān)非法集資參與人的損失自行承擔(dān)，向非法集資參與人清退資金還要扣除實物和貨幣回報，這與“保護社會公眾合法權(quán)益，維護經(jīng)濟金融安全和社會秩序”宗旨和精神相悖，如果處置不當(dāng)，將會擾亂地方的社會穩(wěn)定。其次，集資行為不意味必然受到刑法制裁，網(wǎng)絡(luò)集資犯罪與傳統(tǒng)集資犯罪盡管同屬于擾亂金融秩序，侵犯財產(chǎn)型犯罪，但是前者已經(jīng)發(fā)生了諸多異化，所以應(yīng)當(dāng)借助于“二次違法”的治理理念，給予非法集資參與人適當(dāng)?shù)乃痉ń鉀Q途徑，嘗試利用“和解不起訴”、“司法救助”的方式或者“先民后刑”的措施，之后再考慮量刑問題，從而促進社會的和諧穩(wěn)定。

五、結(jié)論

集資作為一種民間金融活動在我國的存在由來已久，借助“互聯(lián)網(wǎng)+”進行集資活動創(chuàng)新的同時，風(fēng)險與犯罪也是應(yīng)當(dāng)防范的。[18]4從目前的司法實踐看，無論民事、行政監(jiān)管措施還是司法審判，都有“一棒子打死”或者“以刑換錢、以刑還錢”的趨勢，如果重點遏制甚至遏止了所有的集資活動，特別是利用互聯(lián)網(wǎng)進行的集資活動，不利于我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展，對經(jīng)濟發(fā)展也是不利的，所以關(guān)鍵問題是如何探尋互聯(lián)網(wǎng)金融安全與互聯(lián)網(wǎng)金融效益的平衡點，從而在互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新過程中衍生的、與傳統(tǒng)集資案件之間存在緊張、沖突甚至顛覆的問題如何合理、正當(dāng)?shù)淖龀觥叭胱铩迸c“出罪”的評價，保障刑法適用審慎的對待涉及網(wǎng)絡(luò)集資案件，避免讓網(wǎng)絡(luò)集資案件淪為命運多舛的“囚犯”。

[1]任顏君.犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化與治理研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2017.

[2]于志剛.傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化研究[M].北京：中國檢察出版社，2010.

[3]高銘暄,馬克昌,趙秉志.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[4]姜濤.非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險為標準[J].政治與法律，2013,(8)：52-61.

[5]何群.論我國刑法立法的科學(xué)化發(fā)展[J].學(xué)術(shù)論壇，2016,(9)：88-91.

[6]劉艷紅.象征性立法對刑法功能的損害[J].政治與法律，2017,(3)：34-49.

[7]Vgl．Kindermann,Symbolische Gesetzgebung,in: Grimm Maihofer( Hrsg)[M].Gesetzgebungstheorie und Rchtspolitik( Jahrbuch für Rechtss-oziologie und Rechtstheorie 13) ,1988：225．

[8]劉憲權(quán).刑事立法應(yīng)力戒情緒[J].法學(xué)評論，2016(1)：85-91.

[9]劉炯.特例立法之批判:以中國刑法為樣本[J].山東警察學(xué)院學(xué)報，2011(4)：80-84.

[10]魏昌東.新刑法工具主義批判與矯正[J].法學(xué)，2016,(2)：85-91.

[11]林田山.刑法學(xué)[M].臺北：臺灣商務(wù)印書館，1985.

[12]孫萬懷.違法相對性理論的崩潰[J].政治與法律，2016,(3)：10-21.

[13]流泉.論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”[M].上海：上海人民出版社，2014.

[14]俏晚祥.保險詐騙罪的若干問題研究[J].政治與法律，2010(2):29-36.

[15]畢彤彤.處置非法集資祭殺手锏:首次明確參與人損失將自擔(dān)[EB/OL].http://www.chinanews.com/cj/2017/08-25/8313683.shtml

[16]毛玲玲.金融犯罪的實證研究[M].北京：法律出版社，2014.

[17]中國網(wǎng).非法集資不受法律保護 戒掉誘惑防被騙——煙臺市芝罘區(qū)召開“非吸”案件有關(guān)案情通報會[EB/OL].http://media.china.com.cn/dfcm/2017-01-12/948871.html，2017-08-09。

[18]郭華.互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概說[M].北京：法律出版社，2015.