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        脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則研究

        2017-01-24 13:46:26
        政法學刊 2017年4期
        關鍵詞:中間人證言證人

        黃 琪

        (西南政法大學 法學院,重慶 401120 )

        脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則研究

        黃 琪

        (西南政法大學 法學院,重慶 401120 )

        脆弱證人一般包括兒童與身心不健全的脆弱成年人。由于傳統(tǒng)質(zhì)證規(guī)則的對抗性,脆弱證人容易陷入困惑而無法進行有效的質(zhì)證。為提高脆弱證人提供證據(jù)的質(zhì)量,提升質(zhì)證的效果,有必要規(guī)定脆弱證人的特殊庭審質(zhì)證規(guī)則。從比較法的視野來看,相關國家關于脆弱證人在質(zhì)證主體、方式和內(nèi)容上的特殊質(zhì)證規(guī)則值得借鑒,尤其是英國的中間人制度,在司法實踐起到良好的質(zhì)證效果。在我國,刑事訴訟法對脆弱證人缺乏相應規(guī)定,實踐中脆弱證人質(zhì)證存在無法質(zhì)證、無效質(zhì)證和無序質(zhì)證等三無問題,理論界對脆弱證人作證制度尚缺乏系統(tǒng)的研究。推進以審判為中心的訴訟制度改革,完善脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則勢在必行。

        脆弱證人;質(zhì)證規(guī)則;中間人制度;有效質(zhì)證

        脆弱證人(vulnerable witness),是指由于其本身的“脆弱性”,身體或精神處于不健全的狀態(tài),按照通常的質(zhì)證規(guī)則質(zhì)證會造成困惑,無法全面、準確地進行有效質(zhì)證的一類證人。很多國家的法律都將其作為一類特殊群體適用特殊質(zhì)證規(guī)則,而我國理論界對脆弱證人特殊質(zhì)證規(guī)則沒有系統(tǒng)的研究,導致有關脆弱證人質(zhì)證規(guī)則的立法幾乎空白。為貫徹落實《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的有關要求,推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革,兩高三部于2016年7月25日印發(fā)了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》,明確提出“完善對證人、鑒定人的法庭質(zhì)證規(guī)則”的要求。證人出庭后,如何有效對證人進行質(zhì)證,尤其是脆弱證人的質(zhì)證,以提高證人提供證言的質(zhì)量,是實現(xiàn)以審判為中心的重要保障,更是深層次改革需要迫切研究的問題。在“推進以審判為中心的訴訟制度改革”的背景下研究脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則具有特別重要的意義。

        一、脆弱證人的范圍及適用特殊質(zhì)證規(guī)則的原因

        (一)脆弱證人的范圍及特性

        脆弱證人,顧名思義是指精神或者身體上較于常人更為脆弱,若不采用特殊的質(zhì)證規(guī)則,不僅使其遭受庭審程序所帶來的重復傷害,亦無法獲得有效、完整以及準確的證言。關于證人的概念,按照歐洲人權法院對于證人概念的自主性解釋,其認為不問證人在國內(nèi)法中的分類如何,只要證詞被用作反對被告人的證據(jù),且作為裁判的基礎,而不管是共同被告、受害人、專家證人,也不論證據(jù)是以書證或者言詞的形式作出,皆是受公約第6條第3款(d)項的“證人”概念規(guī)制。[1]本文所討論的脆弱證人,亦采用廣義的解釋,包括一般意義的證人,也包括共同被告與受害人。導致證人脆弱的原因包括內(nèi)因與外因。就內(nèi)因而言,主要是證人自身年齡的限制或者證人身體或者精神上本身不健全;而外因則主要是受案涉犯罪所影響,產(chǎn)生類似于心理學意義上的“創(chuàng)傷后應激障礙”(PTSD)*創(chuàng)傷后應激障礙又稱延遲性心因性反應,是指患者在遭受強烈的或災難性精神創(chuàng)傷事件后,延遲出現(xiàn)、長期持續(xù)的精神障礙。主要表現(xiàn)為:創(chuàng)傷性體驗反復重現(xiàn)、對創(chuàng)傷性經(jīng)歷的選擇性遺忘、回避易聯(lián)想起創(chuàng)傷經(jīng)歷的活動和情境、植物神經(jīng)過度興奮、焦慮和抑郁等。參見中國心理衛(wèi)生協(xié)會主編:《心理咨詢師(基礎知識)》,民族出版社2012年版,第316頁。, 從而對庭審程序,尤其是與被告人面對面質(zhì)證的程序產(chǎn)生抵觸,對創(chuàng)傷性經(jīng)歷選擇性的遺忘,回避容易聯(lián)想創(chuàng)傷經(jīng)歷的活動和情境,進而可能影響到質(zhì)證的效能。

        關于脆弱證人的范圍,盡管各國法律規(guī)定存在區(qū)別,但以上述原因為標準,大體可以劃分為以下兩種類型:一是狹義上的脆弱證人,即因自身年齡或者身心不健全原因而產(chǎn)生的脆弱證人。如英國《1999 年少年司法與刑事證據(jù)法》第16條明確將兩類證人劃分為脆弱證人:1)法庭審理時年齡在18歲以下;2)有明顯的智力或者社會功能存在損傷;精神障礙;精神或者身體上的失調(diào)以及身體有殘疾之人。[2]270二是廣義上的脆弱證人,不僅包括上述第一類因自身原因而脆弱的證人,也包括因外因而受案涉犯罪影響身心健全的證人。這類證人并非本身“脆弱”,而是在特殊案件或者特殊的人面前“脆弱”而已。如英國《1999 年少年司法與刑事證據(jù)法》第17條規(guī)定的受威脅的證人,即因害怕和痛苦遭遇而影響到證言質(zhì)量的證人。其中,性侵犯罪以及相關的犯罪(包括暴力性犯罪等)自動地屬于這一條規(guī)定的證人范疇之內(nèi)。類似地,日本《刑事訴訟法》第157條之二、之三和之四的規(guī)定涵蓋了上述兩種類型的脆弱證人。即法院在考慮犯罪的性質(zhì)、證人的年齡、證人的精神狀況或身體狀況、證人與被告人的關系、對其名譽的影響以及其他因素,認為當著被告人、法官或者其他人的面作證時可能感到有緊張與壓力,且情緒穩(wěn)定可能會受到嚴重影響的證人以及特殊性犯罪的受害人,可以考慮采取合適成年人陪伴、被告人不在場、視頻傳送等特殊的質(zhì)證措施。

        脆弱證人,由于其脆弱性與涉及案件性質(zhì)的特殊性,其證言具有一定的特性,主要包括以下幾點:1)證言容易出現(xiàn)不明確、不完整、反復以及不穩(wěn)定缺陷,在不同場合,面對不同的提問者,可能給出不同回答;2)脆弱證人證言往往是認定被告人有罪的“唯一或決定性”的證據(jù),且通常缺乏可以與之相互印證的其他證據(jù);3)案件處理結果與其有直接的利害關系,比如上述所說的性侵案件的受害人、暴力犯罪的被害人等,導致審前證言未必具有可靠性。因此,縱使脆弱證人具有“脆弱性”,仍然具有出庭接受質(zhì)證的必要性,因為這是查明案件事實真相,化解辯護律師的取證風險,提高證言質(zhì)量的出路。既然脆弱證人需要出庭接受被告人質(zhì)證,那么,設定有效的質(zhì)證規(guī)則非常重要。

        (二)脆弱證人適用特殊質(zhì)證規(guī)則的原因

        通常,對脆弱證人適用特殊的質(zhì)證規(guī)則的理由被認為是為了降低證人作證時給其所帶來的創(chuàng)傷,既是對證人的一種保護,也是為了避免或減少證人遭受“二次傷害”的可能性。但是,作為庭審質(zhì)證規(guī)則而言,質(zhì)證規(guī)則本身的功能并非為了保護證人,其最大的功能是為了發(fā)現(xiàn)事實的真相,實現(xiàn)司法公正。美國證據(jù)法大師威格摩爾即將對質(zhì)詢問描述為“法律史上為發(fā)現(xiàn)真實,所發(fā)明最偉大的法律的器具?!彼蕾囉谶@樣的信念——在‘面對’一個人的時候比‘背對’一個人的時候更難說謊,即使說謊也沒有那么有說服力。因此,通過面對面地當庭質(zhì)證,可以觸及到人性最深層次的東西,發(fā)現(xiàn)證言的真?zhèn)?,提供更多的事實要素,以更有效地查明案件的事實。之所以對脆弱證人設置特殊的庭審質(zhì)證規(guī)則,其最為重要和應然的目的是為了提高這些脆弱的證人證言作為證據(jù)的質(zhì)量,以更好地發(fā)揮其作為證據(jù)的效能。在法庭決定采用哪一種特殊質(zhì)證規(guī)則的時候,也必須首先考慮這項規(guī)則是否可以最大程度上提高脆弱證人證言的質(zhì)量,以及所采取的特殊措施是否會影響到有效證明案涉事實。[2]270-271提升脆弱證人證言的品質(zhì),主要是指通過有效質(zhì)證規(guī)則,提升脆弱證人的能力,以獲得他們有效的回應,發(fā)現(xiàn)證言錯誤及陳述矛盾之處以及質(zhì)疑證人的個人的信譽,從而更全面的探查案件事實,避免庭審質(zhì)證中出現(xiàn)脆弱證人“一問三不知”或者“理解錯誤”的質(zhì)證無效的情況。

        二、質(zhì)證主體:限制被告人親自質(zhì)證

        對于一般證人,無論是被告人本人還是其辯護人,都是當然的質(zhì)證主體,可以對證人進行發(fā)問。尤其是被告人本人,其是最了解案件情況的人,由其親自對證人進行直接、面對面的交叉詢問,可以有效地揭露證言的真?zhèn)危岣咦C言的質(zhì)量,這也是證人出庭作證的根本目的之所在。但對于脆弱證人,很多國家立法都限制被告人本人作為質(zhì)證主體。如英國,被指控性犯罪或者猥褻兒童、綁架以及傷害等犯罪的被告人不能由其本人對被害人和其它未成年人進行質(zhì)詢。*英國《1999 年少年司法與刑事證據(jù)法》第 34 條和第 35 條?!都幽么笮谭ǖ洹返?486.3條也有類似的規(guī)定,即對于 18 歲以下的證人,被告人不能親自對證人進行反詢問,除非法官認為為了司法公正需要;另外,法官考慮證人相關因素后,亦可決定被告人不能親自詢問。

        對被告人本人作為質(zhì)證主體進行限制,原因主要是擔心對脆弱證人作證時產(chǎn)生的消極心理影響,不僅不能提高證言的質(zhì)量,還有可能造成困惑和錯誤。這里需要考慮的因素包括:證人對接受被告人親自反詢問的意見、證人的年齡、證人的精神障礙或身體殘疾、可能被問及的問題性質(zhì)、被告人在刑事程序中的行為(包括一般行為和針對證人的行為)、案件的性質(zhì)、證人和被告人之間的關系等等。

        如果法院禁止被告人親自對證人進行質(zhì)證,其質(zhì)證權行使的保障,主要有三種解決路徑:一是告知被告人委托辯護人對證人進行質(zhì)證,如果被告人沒有委托辯護人,法院必須考慮是否有必要指定辯護人代理被告人對證人進行反詢問。*英國《1999 年少年司法與刑事證據(jù)法》第34條。在這種方式中,對辯護人資格的審查尤為重要。辯護人不能是非常了解脆弱證人的經(jīng)歷之人,否則,由此辯護人來進行詢問質(zhì)證,對脆弱證人產(chǎn)生的消極心理影響大大超出由其它律師來詢問,對脆弱證人提供證言質(zhì)量可能會產(chǎn)生不當影響。二是由審判長來詢問。這主要在大陸法系國家運用,有一定的代為行使質(zhì)證權的職權主義意味。如《德國刑事訴訟法典》第 241 條 a 規(guī)定,對不滿 18 歲的證人只能由審判長進行詢問,但是審判人員、公訴人、被告人及其辯護人和陪審員可以請求審判長增加詢問的問題?!兑獯罄淌略V訟法典》第 498 條第 4 款規(guī)定:“詢問未成年人由庭長根據(jù)當事人的問題和意見進行。在詢問中,庭長可以借助未成年人的家屬或者少年心理學專家的幫助?!盵3]178三是通過中間人來詢問。英國《1999 年少年司法與刑事證據(jù)法》第 29 條規(guī)定,對于涉及未成年人的性侵案件允許采取的特殊措施包括通過中間人(intermediary)來質(zhì)問證人。但中間人不是專家,他們的專業(yè)背景廣泛,包括語言學、語言治療、心理學、心理治療、老師、社工等。[4]xi法官可以根據(jù)不同案件情況選擇不同專長的中間人來進行溝通,中間人本身要求具有獨立性,僅對法庭負責,并不對脆弱證人或者任何一方當事人負責。中間人是在法庭上協(xié)助雙方進行溝通與交流的功能。[5]886

        三、質(zhì)證方式:設置障礙物間接質(zhì)證

        一般證人證言的質(zhì)證,被告人擁有與證人直接、面對面的質(zhì)證,以讓法官或者陪審員可以充分地觀察證人的神態(tài),以判斷證言的真?zhèn)?。但是,對于脆弱證人的質(zhì)證,在質(zhì)證方式上存在明顯的特殊性,法庭可以采用設置障礙物的特殊措施來限制被告人對脆弱證人進行面對面地質(zhì)證,這包括:

        (一)設置物之障礙物

        主要通過采取屏蔽性措施(Screening witness from accused)進行阻隔。所謂屏蔽措施就是在證人席周圍放置遮蔽物或者其他安排,使得證人不能看到被告人,但不能阻止證人本人看到法官、陪審員、訴訟代理人和其他翻譯人員等出席法庭的人以及讓這些人看到證人。[5]883即盡可能讓證人可以身處法庭接受被告人的質(zhì)問,但其自身的情緒又不會因被告人在場而受到不利影響。屏蔽性措施包括設置單面境、雙面境或者是其它遮蔽性的物體,主要目的為了緩解證人面對被告人時的緊張情緒,提高證言的品質(zhì)和質(zhì)證的成效。歐洲人權法院在W.S. v. POLAND一案指出,被害人為一名7歲的兒童,被告人沒有獲得任何的機會詢問被害人。歐洲人權法院多數(shù)意見認為國內(nèi)法院沒有給予被告人合適和充分的機會去挑戰(zhàn)和詢問對其不利的證人,違反公正審判權的要求。歐洲人權法院認為可以采取更為精致的平衡措施降低侵害被告人對質(zhì)詢問權,其中一項即是主張可以通過錄像聯(lián)機、雙面境的方法讓被告人或者其律師間接在場來進行質(zhì)證。[6]

        (二)設置人之障礙

        設置人之障礙,主要是透過中間人質(zhì)問脆弱證人,被告人無法直接與證人對質(zhì)詢問,所有的問題與回答只能透過中間人來進行,以緩和法庭對質(zhì)的劍拔弩張的情境,讓脆弱證人在較為平和的環(huán)境中接受對質(zhì)。聯(lián)合國《關于在涉及罪行的兒童被害人和證人的事項上取得公理的準則》(以下簡稱《兒童被害人和證人準則》)明確規(guī)定為確保對兒童被害人和證人的詰問以注意兒童敏感性的方式進行,允許法官使用取證輔助手段或指定心理學專家。在英國,中間人制度不僅在特殊的性侵案件中使用,對于兒童以及脆弱成年人同樣可以適用。中間人的功能是向證人傳達被提出的問題,以及將證人的回答傳達給提出問題之人,在必要的時候,盡可能向證人解釋提問的問題以及證人回答的含義,確保證人聽得懂問題,而且給出真正想給的答案。因此,中間人可以重新組織被告人向脆弱證人質(zhì)證時提出的問題,可以解釋問題與證人的回答,其對交叉詢問產(chǎn)生具大影響。許多研究表明,誘導性詢問會讓脆弱證人非常困惑,很可能產(chǎn)生虛假回答;而且,至少有一半的兒童,不理解法庭中質(zhì)問的問題,或者所提供的回答是有隱藏的。[4]4-5通過這種方式,中間人可以控制被告人提出的不恰當問題以及證人錯誤認知的回答,引導證人真實的回答問題,從而達到篩選令人尷尬、具有攻擊性的質(zhì)證內(nèi)容,發(fā)掘案件事實,提高證據(jù)的質(zhì)量。

        上述在被告人與脆弱證人之間設置一定的物或者人之障礙,使得被告人僅能間接在場進行對質(zhì),無法觀察證人臉部表情、行為和反應,因此,是對被告人質(zhì)證方式的一種限制。為保證審判公正,無論是對脆弱證人采取屏蔽措施,還是中間人與脆弱證人交流的過程,都應在法官、陪審員和訴訟當事人任何一方代表可以聽到和看到的環(huán)境下進行。英國判例指出,如果當事人有兩名的訴訟代表,只要脆弱證人在任何實質(zhì)階段中,可以看到任何一名訴訟代表以及讓任何一名訴訟代表看到,即滿足法律的規(guī)定。[5]883也即并不是要求在脆弱證人出庭的任何階段被看到,只要是實質(zhì)性階段可以看到即可,也不要求兩名訴訟代表同時看到,只要任何一名可以看到即可。

        四、質(zhì)證內(nèi)容:特殊個人性問題之限制

        一般證人證言的質(zhì)證,被告人擁有全方位質(zhì)證的權利。即被告人提出問題不僅允許對證人的可靠性進行挑戰(zhàn),而且通過全方位的對質(zhì)帶來更多有用的事實因素,以有助于法庭得出可靠的結論。對于質(zhì)證內(nèi)容之限制,往往僅限于以下幾個方面:與待證事實之間沒有直接或者間接關系;以恫嚇、侮辱、利誘、欺詐或其他不正當之方法;抽象不明確的問題;為不合法之誘導者等。[7]216-217但是,對于脆弱證人的質(zhì)證,在內(nèi)容上除存在上述限制外,還存在特殊性,主要包括以下二個方面:

        (一)限制被告人提出涉及個人性與攻擊性的暗示問題

        歐洲人權法院2015年最新作出的Y訴斯洛文尼亞性侵一案*ECHR,Y. v. Slovenia, Judgment of 28/08/2015(no.41107/10). 該案申訴人Y稱其在2001年7月至12月期間,被一位家庭朋友即X多次在不同場合性侵。地方法院不公開開庭。在隨后的12次庭審中,Y有兩次是由X個人直接詢問的,其中,第4次庭審中,X詢問了Y超過100個問題,包括許多私密性問題;此外,X聲稱強奸的指控是Y的母親捏造。因此,他向Y問了眾多關于她母親的個人問題。交叉詢問最終持續(xù)進行了4個小時。第6次庭審中,X向Y又提問了將近一個半小時,然后X的律師M又繼續(xù)向其提問。歐洲人權法院結合詢問時間、主體、被詢問人年齡以及詢問內(nèi)容是否帶有顯個人性和暗示性審查后,認為該案主審法官沒有對被告人的對質(zhì)詢問的內(nèi)容和形式進行限制,違反公約的規(guī)定,無法達到公正審判的要求。,詳細論述了主審法官應該對被告人質(zhì)證內(nèi)容進行限制。法庭認為被告人的大多數(shù)問題都有明顯的個人性質(zhì)。而被告人詢問的許多問題以一種暗示答案的方式來提問。比如暗示受害人恰到好處的哭泣是為了博取人們的同情,她有信心可以操縱他等,這些問題不僅是攻擊申請人的可信性,也是意味著對其人格的侮辱,而這些都是沒有任何證據(jù)的基礎之上的。法庭認為被告人的攻擊性的暗示受害人已經(jīng)超出了給予其有效辯護目的的限制范圍之內(nèi),因此無法達到公正審判的要求。歐洲人權法院2015年年度報告認為該案提供了一個全新的視角,第一次從受害人的角度考慮,對質(zhì)證的具體方式和內(nèi)容進行審查。并指出如果受害人接受對其性侵被告人的直接、詳細和較長時間的詢問,那么,主審法官對被告詢問的問題有責任進行必要的限制與干預。[8]限制與干預的內(nèi)容為涉及個人性與攻擊性的暗示問題。

        但是,對于是否應當限制被告人質(zhì)問涉及個人性問題與攻擊性暗示問題也存在質(zhì)疑。首先,是否可以深入詢問涉及脆弱證人的個人性問題。比如脆弱證人的家庭背景、性格以及行為習慣等等。由于性侵案件往往發(fā)生于隱密環(huán)境,無第三人所知曉或很少由他人目睹,案件事實的認定缺乏確鑿的證據(jù),控訴很大程度上依賴于受害人的證言,受害人的陳述往往是唯一和決定性的證據(jù)。因此,對其提出個人性的問題,表面與案件事實的關聯(lián)性不大,但往往可以從根本上證明受害人的陳述是虛假的,以此推翻此類案件的決定性證據(jù)。上述Y訴斯洛文尼亞性侵一案的反對法官就強烈地指出,性侵被害人陳述通常作為證明有罪的主要理由。在這些案件中,被告人的唯一辯護策略就是去證明受害人的陳述是虛假的以及去挑戰(zhàn)她的信用。因此,毫無疑問的是,被告人的提問可以更具有親密性和侵入性——恰恰是為了允許法官去觀察受害人在交叉詢問中的行為。詢問反對證人是被告人一項核心權利,現(xiàn)在這個案件最大問題是,沒有尊重被告人詢問反對他的關鍵證人這一最根本的要素。因此,涉及個人性問題能否詢問脆弱證人,或者更加應該允許質(zhì)問個人性問題,本身存在極大的爭議。但如果考慮到性侵犯罪認定事實及辯護比其他案件更加困難以及質(zhì)證本身的功能就是為了更好地發(fā)現(xiàn)案件事實出發(fā),脆弱證人雖然“脆弱”,但應該有適當?shù)貙λ痉ǔ绦虻娜淌芰x務,則應當允許被告人質(zhì)問脆弱證人與案件有關的個人性問題,只要這些問題的提出沒有侮辱性或者貶低性即可。

        關于能否質(zhì)問進攻性暗示問題。暗示答案的問題即屬于誘導性問題(Leading Questions)。是指“暗含詢問者想要答案的問題”?!瓣P鍵在于一個普通證人是否能夠產(chǎn)生詢問者想要得到某種答案而非另一種的印象?!盵9]5誘導性質(zhì)問一般是在英美法系交叉詢問中的主詢問中禁止,但反詢問不禁止。*例如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(2011年修訂)第611條(C)項規(guī)定,在對證人的直接詢問中不得使用誘導性問題,為展開證人的證詞所必需的除外。在下列情況下法院一般應允許誘導性問題:(1)交叉詢問時;以及(2)一方當事人傳喚有敵意的證人、對方當事人或者認同對方當事人的證人時。英文原文載westlaw 數(shù)據(jù)庫,https://1.next.westlaw.com/Document/N74DC8840C0F511D8A8CA80DCF7582C6A/View/FullText.html?originationContext=documenttoc&transitionType=CategoryPageItem&contextData=(sc.Default),最后訪問日期:2016年10月25日。因本方證人立場一致,屬于“友性證人”,因此易受誘導,而反對證人立場本來就是對立,不會受到誘導,反而可以通過誘導性詢問有效地發(fā)現(xiàn)證人陳述的虛假性。但德國等大陸法系國家,對誘導性問題的限制不同,由于質(zhì)證程序系職業(yè)法官指揮,沒有嚴格的主詢問與反詢問之分,能否提出誘導性問題,不是取決于何時提出,而是在于問題的本身,是否存在不合法之誘導,由法官決定。[7]213

        被告人質(zhì)問對己不利的脆弱證人,都是屬于反詢問,按上述一般的證據(jù)法規(guī)則,反詢問允許提出誘導性問題。如果以德國等國家的立法例為標準,則主要看問題之本身是否非法。在上述案件中,歐洲人權法院認為被告人詢問的內(nèi)容不僅是暗示性,而且是帶有“進攻”暗示性,因此侵犯了脆弱證人的隱私利益。但是,無論是控、辯雙方,在證人質(zhì)證時必然帶有一定有利己方的傾向性,必然帶有一定的進攻性,如何劃出是否屬于非法的界限呢?特別是涉及到脆弱證人質(zhì)問,由于證人本身在庭上顯示出較為“脆弱”,容易激起法官及陪審員的同情心,被告人對其質(zhì)問內(nèi)容可能更容易被定義為進攻性的。如上述Y訴斯洛文尼亞性侵一案,大多數(shù)意見就將被告人質(zhì)問的內(nèi)容定義為“進攻暗示”超過“為了使其達到最有效的防御的可以被容忍的限度”,但是,反對意見的法官卻認為屬于被告可以正常行使對質(zhì)權所詢問內(nèi)容的范疇。那些言論的目的是為了挑戰(zhàn)申請人的可靠性以及使法官可以在對質(zhì)詢問下觀察她的表現(xiàn)——這是在法庭對質(zhì)的最關鍵問題。因此,以“進攻性”來判定誘導性問題是否非法存在一定的困難與模糊性。

        (二)限制詢問有關被害人與被告以外之人之性經(jīng)驗的問題

        限制質(zhì)問被害人性經(jīng)驗的目的是為了防止脆弱證人在訴訟中被迫回答來自辯護律師或者被告人的令人窘迫的貶低性盤問。其中分為兩種模式:

        1.“否定證據(jù)可采性的模式”,即法官否定超越界限詢問所得證據(jù)可采性。美國強奸盾牌條款——《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第412條規(guī)定在涉及所稱不當性行為的民事或刑事程序中,下列證據(jù)不可采:1)所提出的用于證明所稱被害人參與其它性行為的證據(jù);2)所提出的用于證明所指稱被害人的性癖好的證據(jù)。即通過否定相關涉及到受害人個人有關性經(jīng)驗所得之證據(jù)的可采性來間接設定被告人詢問的具體內(nèi)容。從“盾牌條款”誕生之日起,就產(chǎn)生了是否違背美國憲法第六修正案的對質(zhì)條款以及正當程序中公正審判權的沖突的問題,盡管聯(lián)邦法院對此問題的態(tài)度曖昧,但是許多州最高法院的判例均無一例外地宣稱“盾牌條款”與被告人的憲法權利并不沖突。[10]

        2.“法律直接規(guī)定模式”,即直接規(guī)定質(zhì)證的界限內(nèi)容,一經(jīng)越線,法官可以進行打斷與干預。臺灣于2015年l2月23日增訂的《性侵害犯罪防治法》就規(guī)定:“性侵害犯罪中之被告或其辯護人不得詰問或提出有關被害人與被告以外之人之性經(jīng)驗證據(jù),但法官、軍事審判官如認為有必要者, 不在此限?!薄皩Ρ缓θ擞腥魏涡詣e歧視之陳述與舉止,法官應予實時制止。”英國同樣對被告人質(zhì)證時詢問脆弱證人的問題進行限制。英國《1999 年少年司法與刑事證據(jù)法》第 41 條規(guī)定,辯方一般不得向性犯罪案件的被害人提出和被害人與被告人或第三人之間先前性行為相關的問題。

        盡管許多國家法律規(guī)定了限制詢問有關被害人與被告人以外之人之性經(jīng)驗的問題,但在司法實踐中,亦發(fā)展出諸多的例外,即法官認為有必要的時候可以準許被告人提出與他人性經(jīng)驗的問題。關于“有必要”如果理解的問題,臺灣學者林鈺雄主張法官認為有必要者,并非完全由法官自由裁量,僅在“不可避免”時方可提出。所謂不可避免,尤指非予提出無法澄清事實真相之情形。[7]218即與犯罪事實之構成有關,比如詢問被害人之前的性行為是為了證明被告人與受害人之間發(fā)生性關系是被害人自愿的,以證明雙方的“合意”。美國雖然規(guī)定了強奸“盾牌條款”,但一些州通過立法規(guī)定了例外,允許提出被害人過往性行為的方式用以證明本次行為的“合意”,比如佛羅里達州。另外,被告人對被害人關于過往性經(jīng)驗的質(zhì)問,可能用于證明被害人虛假指控的動機。如Cole 訴美國一案中,被告人希望證明被害人以前曾提起過虛假的強奸指控,從而借此攻擊被害人證言的可信度。對于這一例外適用,法院解釋為雖然州盾牌條款規(guī)定被害人與被告人之外第三人的過往性品行不能被用以證明可信度,但本案被告人是為了證明被害人有虛假指控的動機,因此,是用于證明“動機”,審判法院最終裁定允許該證據(jù)的使用。[11]

        五、我國脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則存在問題及構建思路

        (一)我國脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則的缺陷

        立法上,刑事訴訟法缺乏對脆弱證人的特殊質(zhì)證規(guī)則進行系統(tǒng)的規(guī)定。與脆弱證人相關的立法條文主要包括:刑事訴訟法第二百七十條規(guī)定,詢問和審判未成年被害人、證人時,應當通知合適成年人到場,到場的法定代理人可以代為行使訴訟權利;《人民法院法庭規(guī)則》(2016年)第四條規(guī)定,刑事法庭可以配置同步視頻作證室,供依法應當保護或其他確有保護必要的證人、鑒定人、被害人在庭審作證時使用;《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(2013年)第十八條規(guī)定,人民法院開庭審理性侵害未成年人犯罪案件,未成年被害人、證人確有必要出庭的,應當根據(jù)案件情況采取不暴露外貌、真實聲音等保護措施。有條件的,可以采取視頻等方式播放未成年人的陳述、證言,播放視頻亦應采取保護措施。從這些規(guī)則來看,基本沒有建立脆弱證人的特殊質(zhì)證規(guī)則。首先,脆弱證人的范圍狹窄,基本是針對未成年人這一類證人進行特殊規(guī)定,對于性侵案件受害人和其他精神存在障礙之人,并沒有規(guī)定特殊的庭審質(zhì)證規(guī)則;其次,法律規(guī)定的目的存在偏差?;旧献鳛榇嗳踝C人的保護措施進行規(guī)定,而非為了實現(xiàn)質(zhì)證的有效性,提高證言質(zhì)量的目的,因此,僅停留在淺層次的一些保障性的規(guī)定,而非深層次的以提高證言質(zhì)量為目的的質(zhì)證規(guī)則。最后,證人庭審質(zhì)證規(guī)則簡陋。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的證人質(zhì)證模式*《刑事訴訟法》第189條規(guī)定:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經(jīng)審判長許可,可以對證人、鑒定人發(fā)問。審判長認為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關的時候,應當制止?!薄皩徟虚L可以詢問證人、鑒定人?!薄蛾P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第212條規(guī)定:“向證人發(fā)問,應當先由提請通知的一方進行;發(fā)問完畢后,經(jīng)審判長準許,對方也可以發(fā)問?!被旧吓c英美法系庭審活動中的主詢問、反詢問和法官的裁量性詢問相對應。但是,發(fā)問需經(jīng)審判長準許,法官在質(zhì)證中的控制權相對更大。另外,與英美法系嚴密的質(zhì)證規(guī)則不同,我國對于證人的質(zhì)證僅規(guī)定了簡陋的規(guī)則。*《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第213條規(guī)定:“在詢問證人時應當遵循以下規(guī)則:(一)發(fā)問的內(nèi)容應當與本案事實有關;(二)不得以誘導方式提問;(三)不得威脅證人;(四)不得損害證人的人格尊嚴。”一方面,無論是主詢問還是反詢問,一律禁止誘導性詢問是否恰當值得商榷,若是反詢問都禁止誘導性問題,質(zhì)證效果可能會受到影響。另一方面,有關脆弱證人的特殊質(zhì)證規(guī)則幾乎空白。如上所述,脆弱證人由于其本身的特性,質(zhì)證規(guī)則與一般證人的質(zhì)證規(guī)則有不同之處,僅僅適用一般證人的質(zhì)證規(guī)則,且還是簡略的規(guī)則,無法實現(xiàn)有效質(zhì)證脆弱證人的目的。

        司法實踐中,脆弱證人庭審質(zhì)證主要存在“三無問題”。其一,無法質(zhì)證。脆弱證人相較于一般證人而言,其更不愿意出庭接受質(zhì)證。尤其我國目前的司法實踐以同一質(zhì)證規(guī)則適用所有不同的證人,基本沒有考慮脆弱證人的特殊性,脆弱證人在司法實踐中幾乎不愿出庭,被告人僅能對書面的證人證言或者詢問筆錄進行質(zhì)證。其二,無效質(zhì)證。脆弱證人容易激發(fā)法官的同情心,法官在實踐中容易對被告人的質(zhì)證過度限制,限制律師質(zhì)證的時間、主體、方法、內(nèi)容,導致質(zhì)證成為走過場;但有個別法官對于被告人詢問脆弱證人又過度放松,在缺乏有效的質(zhì)證方式緩解證人的緊張與焦慮的情況下,被告人或者代理人的進攻性詢問可能會使脆弱證人陷入抗拒的狀態(tài),僅以“不記得”、“不清楚”來模糊回答,根本無法達到質(zhì)證的效果。其三,無序質(zhì)證。質(zhì)證規(guī)則簡陋,導致質(zhì)證程序的無序化。而且,法官庭審控制能力較弱。我國的庭審程序雖然借鑒英美對抗制進行構建,但法官對于其所包含的技術方面卻缺乏必要的訓練。無論是大學教育和法官經(jīng)驗性的傳承,都缺乏對法官如何有效行使庭審指揮權的培養(yǎng)。以至于在實踐中,經(jīng)常出現(xiàn)控辯雙方在法庭上就對方的問題以誘導性、非相關性或者侮辱性問題為由提出反對,但無論是檢察官還是辯護律師,抑或?qū)徟蟹ü?都沒有真正弄清楚兩者之間的界限。而涉及到脆弱證人的案件更加特殊,無論質(zhì)證主體、質(zhì)證方式還是質(zhì)證內(nèi)容,都具有其特殊性。對脆弱證人的質(zhì)證,若要獲得有效的質(zhì)證,更考驗法官的庭審掌控能力。在法官對庭審指揮權尚有欠缺的前提下,應該通過立法明確脆弱證人質(zhì)證時的質(zhì)證主體、應采用的質(zhì)證方式以及質(zhì)證的特殊內(nèi)容。

        (二)我國脆弱證人庭審質(zhì)證規(guī)則的完善

        1.法官主持庭審時對脆弱證人關照意識的樹立?!胺ㄔ旱脑V訟關照責任意識缺乏,是當前刑事審判改革中應當注意的一個問題。”[12]在中國傳統(tǒng)的司法觀念里,司法體系的任務是維護社會秩序,專事于審判的官員們只是對社會秩序,以及對有助于實現(xiàn)繁榮的社會太平負責。[13]157因此,法官在庭審中的重要任務仍然是打擊犯罪和維持社會秩序,司法原則中不存在要實現(xiàn)具有絕對地位的價值和權益。以至于在司法實踐中往往存在以下問題:如果脆弱證人出庭,絕大多數(shù)情況下是案件的受害人,法官在庭審中普遍將其置于被告人的角色;而有的法官則認為法官中立性就是讓控辯雙方對質(zhì)辯論,不需法官多加干預;亦有的法官認為脆弱證人的角色總體屬于“控方證人”,控方權力已經(jīng)很大,無需再對其進行特別保護與照顧,否則會導致控辯失衡??傮w來說,我國刑事庭審中,法官未考慮到脆弱證人的特殊性,對其給予關照與照料,也未意識到這種訴訟關照義務的缺失僅是簡單以“形式平等”為借口,不僅會對脆弱證人的隱私權益造成傷害,而且無法形成有效的質(zhì)證效果。而這種“二次傷害”和“被審問角色”的觀念一旦形成,并在老百姓口口相傳中傳播,會導致脆弱證人更加不愿出庭。而脆弱證人與被告人對質(zhì),往往是查明案件事實的最重要、最可靠的途徑,脆弱證人不出庭,會使案件陷入事實更加無法查清的惡性循環(huán)之中。因此,在大力提倡人權保障和庭審實質(zhì)化改革的今天,在法官主持庭審質(zhì)證時,對脆弱證人樹立訴訟關照意識尤為重要和必需。

        2.構建脆弱證人的特殊質(zhì)證規(guī)則。脆弱證人出庭,為保證質(zhì)證的效果,從比較法的經(jīng)驗來看,均應規(guī)定特殊的質(zhì)證規(guī)則,具體包括:1)明確脆弱證人的范疇。結合我國的司法實踐,未成年人、有明顯的智力或者精神障礙的人以及因性侵案件或者嚴重暴力案件導致身心受損之人應劃定為脆弱證人的范疇,脆弱證人原則上應出庭質(zhì)證,不能因其脆弱性而當然成為不出庭質(zhì)證的理由*歐洲人權法院通過一系列的判例認為,脆弱證人并沒有獲得當然不出庭接受質(zhì)證的權利,其本身的脆弱性,難以作為完全限制被告人對質(zhì)詢問權的依據(jù)。參見ECHR , Bocos-Cuesta v. the Netherlands, Judgment of 10/11/2005(no.54789/00);A.L. v. Finland, Judgment of 27/04/2009(no. 23220/04)等。,但是,脆弱證人出庭應適用特殊的質(zhì)證規(guī)則。2)限制質(zhì)證主體。為避免脆弱證人因緊張與焦慮,影響質(zhì)證效果,應禁止被告人直接詢問脆弱證人。如果被告人有代理律師,由代理律師進行質(zhì)證;如果沒有代理律師,可以由法院指定律師或者將問題以書面形式遞交給法官,由法官代為詢問,被告人可以聽到脆弱證人的回答。3)引入中間人協(xié)助質(zhì)證制度。英國有關中間人協(xié)助作證制度值得借鑒。中間人制度對英國刑事司法產(chǎn)生重大影響。他們幫助成千上萬的兒童以及脆弱成年人,如果沒有中間人的幫助,對兒童和脆弱證人的會談與詢問不可能準確表達需要傳遞的問題,錯誤傳達是必然的結果。[4]5引入中間人協(xié)助質(zhì)證制度,形成登記在冊、經(jīng)過培訓的具備各種語言學、心理學和社會學等專長的中間人數(shù)據(jù)庫,由法庭根據(jù)各中間人的專長,挑選與脆弱證人匹配的中間人出庭協(xié)助質(zhì)證。中間人對法庭負責,具有獨立性,出庭時可以坐在脆弱證人旁邊,審視被告人質(zhì)證時提出的問題與證人回答,并將可能存在表達錯誤的問題告之法庭,幫助脆弱證人質(zhì)證,以提高證據(jù)的提供質(zhì)量。4)適當限制被告人質(zhì)證的問題。除了法官有效行使庭審指揮權,進行必要的干預與打斷外,法律應明確禁止質(zhì)證的內(nèi)容。被告人詢問涉及到被害人與被告以外之人的性經(jīng)驗以及被害人性癖好的問題原則上應予以禁止,僅在涉及犯罪事實之構成等必要的情況下可以提出。比如詢問被害人之前的性行為是為了證明雙方的“合意”或者被害人虛假指控的動機;另外,應當允許被告人質(zhì)問脆弱證人與案件有關的個人性問題,只要這些問題的提出沒有侮辱性或者貶低性即可。

        [1] ECHR, Damir Sibgatullin v. Russia, Judgment of 24/09/2012 (no. 1413/05),§ 45; ECHR ,S.N. v. Sweden, Judgment of 02/10/2002(no. 34209/96), § 45;ECHR ,Vladimir Romanov v. Russia, Judgment of 26/01/2009(no. 41461/02),§ 97;ECHR ,Doorson v. the Netherlands, Judgment of 26/03/1996(no. 20524/92),§ 81-82.

        [2]Martin Hannibal and Lisa Mountford.Criminal litigation(2015-2016)[M].Oxford University Press,2015.

        [3]意大利刑事訴訟法典[M].黃風,譯.北京:中國政法大學出版社,1994.

        [4] Joyce Plotnikoff and Richard Woolfson.Intermediaries in the Criminal Justice System : Improving Communication For Vulnerable Witnesses and Defendants[M].University of Bristol,2015.

        [5] Mark Lucraft and Thomas Payne.Crown Court Index 2016(36th Edition)[M].Thomson Reuters (Professional) UK Limited, 2016.

        [6] ECHR.W.S. v. Poland.Judgment of 24/09/2007(no. 21508/02).

        [7] R v. Brown[2004]Crim.L.R.1034.

        [8] 林鈺雄.刑事訴訟法(下)[M].臺北:元照出版有限公司,2013.

        [9] ECHR.Annual Report 2015(Provisional Version)[EB/OL].www.echr.coe.int.

        [10]麥考密克.麥考密克論證據(jù)[M].湯維建,等,譯.北京:中國政法大學出版社,2003.

        [11] 王祿生.美國“強奸盾牌條款”評析[J].比較法研究,2014,(3):138.

        [12] Cole v. State.634 P. 2d 1313.1317(Okla. Crim. App. 1981).

        [13] 龍宗智.我國刑事庭審中人證調(diào)查的幾個問題——以“交叉詢問”問題為中心[J].政法論壇,2008,(5):32.

        [14]羅伯特·雅各布.上天·審判——中國與歐洲司法觀念歷史的初步比較[M].李濱,譯.上海:上海交通大學出版社,2013.

        責任編輯:馬 睿

        On the Regulations of Cross-examination of Vulnerable Witness in Court Trial

        Huang Qi

        (School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

        Vulnerable witnesses often involve teenagers and adults who are mentally and physically disabled. The traditional regulations in cross-examination often make vulnerable witnesses confused and unable to give their best evidence. For vulnerable witnesses to give their best evidence and improve the quality of evidence, it is necessary to provide special regulations of cross-examination of vulnerable witnesses. From the perspective of Comparative Law, the special regulations for cross-examining vulnerable witnesses in several countries are worthy of reference, especially the intermediary system of UK. It has played a good role in criminal justice practice. In China, neither the criminal procedure law has provisions for vulnerable witnesses, nor the system of vulnerable witnesses examination has been studied systematically. Moreover, there are problems of impossibility testimony, invalid testimony and disorder testimony in criminal practice of cross-examination of vulnerable witnesses. Promoting the reform towards a trial-centered criminal procedure requires establishing the regulations of cross-examination of vulnerable witnesses urgently.

        vulnerable witnesses; regulations of cross-examination; intermediary system; effective cross-examination

        2017-05-07

        2016年度教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“刑事庭審質(zhì)證規(guī)則研究”(16YJA820001)

        黃琪(1984-),女,廣西梧州人,西南政法大學博士研究生,東莞市第二人民法院刑事審判庭審判員,廣東省訴訟法學研究會理事,從事訴訟法學研究。

        D915.13

        A

        1009-3745(2017)04-0032-09

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