鄧建鵬

中央民族大學法學院教授

通過司法為互聯(lián)網(wǎng)金融指引新秩序
——“網(wǎng)貸評級第一案”引發(fā)的思索*

鄧建鵬

中央民族大學法學院教授

一、法規(guī)的不完備性與司法指引

通常而言，立法具有遲滯于社會發(fā)展的效果，在互聯(lián)網(wǎng)金融領域尤其如此?；ヂ?lián)網(wǎng)金融行業(yè)具有高度復雜性和變動不居的特色，這種狀況使該行業(yè)既存在大量法律真空地帶，也存在不同法規(guī)相互間斷裂、錯位或矛盾之處。當前，除了互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)征信、非銀行支付和網(wǎng)絡借貸等業(yè)態(tài)已經(jīng)出臺相關(guān)法律或監(jiān)管辦法外，在股權(quán)眾籌、比特幣交易機構(gòu)和大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)等領域，尚需出臺相關(guān)監(jiān)管法規(guī)，以解決監(jiān)管主體、監(jiān)管原則及具體措施等問題。此外，已有的相關(guān)法律規(guī)定有待進一步完善。比如，《網(wǎng)絡借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》的第1參見鄧建鵬、黃震：《互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理：問題與路徑》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第1期。條在闡述該辦法的上位法來源時，沒有援引作為銀監(jiān)會權(quán)力來源的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，而是引用《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國合同法》等作為法律依據(jù)。原因很簡單，翻遍《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，也找不到銀監(jiān)會監(jiān)管P2P網(wǎng)貸的法律授權(quán)。在依法行政的法治基本精神下，這種法規(guī)以及監(jiān)管權(quán)非常容易引發(fā)合法性的質(zhì)疑。

對于互聯(lián)網(wǎng)金融領域存在的上述問題，一方面要加快立法及重新梳理現(xiàn)有法規(guī)，對一些比較成熟的行業(yè)進行監(jiān)管與規(guī)范，彌補法律真空，去除法規(guī)存在的邏輯斷裂。另一方面在國家正式立法之前，某些互聯(lián)網(wǎng)金融領域可以推行軟法治理，適用行業(yè)自律規(guī)則，彌補現(xiàn)有立法的不足。1參見鄧建鵬、黃震：《互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理：問題與路徑》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第1期。不過，由于互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展飛速，有的領域甚至來不及成立相關(guān)行業(yè)自律組織，制定行業(yè)自律章程。這些問題意味著，互聯(lián)網(wǎng)金融領域法制不完備將是一種常態(tài)。

對此，我們認為，通過對個案的司法判決，有助于為個案以致整個行業(yè)提供規(guī)則與司法指引。特別是對一些尚處于監(jiān)管法規(guī)真空的行業(yè)，有助于建立互聯(lián)網(wǎng)金融的新秩序。全國首例網(wǎng)貸評級不正當競爭案（以下簡稱“網(wǎng)貸評級第一案”）即為其中的典型。

二、“網(wǎng)貸評級第一案”簡況

2016年12月27日，“網(wǎng)貸評級第一案”在北京市海淀區(qū)人民法院公開宣判，法院判決駁回原告“短融網(wǎng)”經(jīng)營者久億恒遠(北京)科技有限公司(以下簡稱久億恒遠或短融網(wǎng))對被告北京融360經(jīng)營者融世紀信息技術(shù)有限公司(以下簡稱融世紀或融360)的全部訴訟請求。該案件緣于從2015年年初起，融360聯(lián)合相關(guān)機構(gòu)針對P2P網(wǎng)貸平臺開展評級活動，定期發(fā)布評級報告，每期報告針對100家左右的P2P網(wǎng)貸平臺按A至C級進行劃分。針對兩期涉及短融網(wǎng)較低的評級結(jié)果2其中，融360于2015年2月9日發(fā)布的《融360首發(fā)2015年網(wǎng)貸評級 100家平臺結(jié)果公布》報告，將短融網(wǎng)評為C級，該報告來源：https://www.rong360.com/gl/2015/02/09/64759.html；融360于2015月5月19日發(fā)布的《融360網(wǎng)貸評級名單出爐：多家知名平臺降級》報告，將短融網(wǎng)評為C-級，該報告來源：https://www.rong360.com/gl/2015/05/19/72095. html。根據(jù)融360的評級，C和C-級別意味著被評機構(gòu)不安全或者投資風險較大，投資需謹慎考慮或者需特別謹慎考慮。，久億恒遠向北京市海淀區(qū)人民法院起訴，認為融世紀構(gòu)成商業(yè)詆毀，要求刪除與評級相關(guān)的文章、消除影響、賠償經(jīng)濟損失50萬元等。該案自原告起訴伊始至一審判決，時間跨度一年有余，中間多次開庭，持續(xù)引起網(wǎng)貸行業(yè)的關(guān)注及相關(guān)媒體報導，在業(yè)內(nèi)具有里程碑式的意義。

綜合雙方的訴訟文書、庭審辯論、專家輔助證人的證詞以及一審判決書3參見（2015）海民（知）初字第32295號。，原告短融網(wǎng)主要就如下問題起訴被告融360：其一，融360不具有合法的信用評級業(yè)務資質(zhì)，也未與短融網(wǎng)達成過收集經(jīng)營數(shù)據(jù)信息的任何協(xié)議或安排，即根據(jù)其所謂評級標準對短融網(wǎng)進行評價并公布，此行為違反了金融監(jiān)管法律法規(guī)的規(guī)定。其二，融360對短融網(wǎng)的兩次評級毫無事實依據(jù)，純屬捏造臆測，該評級行為給短融網(wǎng)帶來負面影響，構(gòu)成對短融網(wǎng)進行商業(yè)詆毀的不正當競爭行為。

三、對司法判決的思考

在過去數(shù)年，網(wǎng)貸評級既無直接相關(guān)的法規(guī)，亦無相應的行業(yè)協(xié)會自律。但是，網(wǎng)貸評級并非沒有法律底線。評級機構(gòu)在評級過程中，必須遵循一些基本的法律原則，比如評級機構(gòu)的言行不得違背公序良俗，不得惡意誹謗被評機構(gòu)等。所以，受限于已有的法律原則，評級機構(gòu)并不必然如有的專家所述，會通過評級給市場釋放錯誤信號，造成無法保護金融消費者的目的，或者受到錯誤低評的網(wǎng)貸機構(gòu)將遭受諸如商譽受損的嚴重損害等。

對于這種尚屬法律空白的互聯(lián)網(wǎng)金融細分行業(yè)，“網(wǎng)貸評級第一案”具有典型意義。網(wǎng)貸評級對于司法者而言，亦屬于新事物。為此，法官最重要的行動，便是傾聽原被告雙方及各自聘請的專家輔助人對網(wǎng)貸評級提供的專業(yè)意見，以便充分理解和認識網(wǎng)貸評級的意義。經(jīng)過傾聽雙方意見與細致評估，法院在判決書中指出，網(wǎng)貸行業(yè)屬于高風險行業(yè)，對網(wǎng)貸平臺進行評級，對投資者防范風險具有重要參考價值。這意味著該判決實際上肯定了網(wǎng)貸評級的意義，確認了網(wǎng)貸評級行為本身的正當性，對此種新興市場行為給予包容。

針對本案，法院認為，除非存在出于不正當競爭的主觀故意而設計不科學、不合理的評級體系規(guī)則并用于評級活動，否則法院不對網(wǎng)貸評級體系規(guī)則本身的優(yōu)劣進行干涉或評判。這是讓市場的東西交給市場調(diào)整，法院由此劃定司法的合理邊界，僅在界線內(nèi)發(fā)揮自身的能動性。司法并非無所不能，明智的司法者只是在法律的邊界內(nèi)運行，對不屬于法律邊界內(nèi)的活動，則交由社會或市場作出判斷，這是司法有所為有所不為的精神表現(xiàn)。這種做法將為市場中的創(chuàng)新活動留下空間。相反，治理規(guī)則如果被編織得繁如秋荼、密如凝脂，必將壓抑社會創(chuàng)新氣息。

在本案中，原告方專家輔助證人提出，目前限制網(wǎng)貸評級的資質(zhì)規(guī)定尚未出臺，但設置準入門檻將是趨勢。反觀銀行、證券、保險傳統(tǒng)金融行業(yè)，信用評級均是由具有專門資質(zhì)的獨立評級機構(gòu)進行，國外網(wǎng)貸評級亦是如此。因此，在目前尚未進行資質(zhì)授予的情況下，有必要根據(jù)實質(zhì)性審查原則，由司法機關(guān)在本案中作出正確引導，限制當前“評級”機構(gòu)不正當?shù)脑u級行為。網(wǎng)貸平臺被監(jiān)管者定性為信息中介機構(gòu)，其是否可與傳統(tǒng)金融機構(gòu)相提并論，值得商榷。因此，與之相關(guān)的信用評級自然不能與網(wǎng)貸評級性質(zhì)混為一談。

不過，筆者認同由司法機關(guān)在審判中作出正確引導，以此限制當前評級機構(gòu)不正當?shù)脑u級行為，這正是在缺乏法律規(guī)制的前提下，司法機構(gòu)承擔市場指引的重要功能。針對本案，司法機構(gòu)通過多次庭審，以及通過原、被告出示多重證據(jù)，最終認可了融360網(wǎng)貸評級的正當性，并為其他網(wǎng)貸評級機構(gòu)指明了市場行為的基本原則。審判通過現(xiàn)場微博直播，增強了此案審理的透明性。

新興行業(yè)缺乏既定規(guī)則，立法又具有延遲效應。對于此案的司法指引，為新行業(yè)、新行為樹立規(guī)則，確定網(wǎng)貸行業(yè)以及網(wǎng)貸評級的新秩序，確保屬于憲法賦予每個公民和機構(gòu)言論自由范圍內(nèi)的合理的網(wǎng)貸評價，穩(wěn)定市場并便網(wǎng)貸投資者的權(quán)益得到保護。作為建構(gòu)新興市場秩序的重要一環(huán)，司法承擔了異常重要的功能。在此案中，司法者為網(wǎng)貸評級機構(gòu)提供的指引是：不得捏造、散布虛假事實，并因此導致被評級機構(gòu)商業(yè)信譽受損。法院從新興市場良性競爭秩序的建立、投資人權(quán)益保護等利益平衡角度，來判斷企業(yè)主體開展網(wǎng)貸評級活動的正當性和合法性。

“網(wǎng)貸評級第一案”對于全國目前仍然在持續(xù)運營的兩千余家網(wǎng)貸平臺而言，事關(guān)機構(gòu)甚至是個人可否對網(wǎng)貸平臺作出獨立的評價并公之于眾。網(wǎng)貸行業(yè)是自2007年以來在國內(nèi)出現(xiàn)的新事物、新行業(yè)，與之相關(guān)的評價、評級，更是前所未有。但是，在過去的十年，網(wǎng)貸一直是互聯(lián)網(wǎng)金融領域風險高發(fā)的行業(yè)，因此，專業(yè)機構(gòu)對不同網(wǎng)貸平臺實力進行合理評估、排名和分類，供投資者參考，避免非專業(yè)投資者被一些網(wǎng)貸機構(gòu)的外在宣傳所迷惑，這在前監(jiān)管時代，顯得彌足珍貴。而在后監(jiān)管時期，行政監(jiān)管＋行業(yè)自律＋第三方市場化評價，將是有效促進網(wǎng)貸行業(yè)健康發(fā)展的長效機制。

合理的評級有助于輔助監(jiān)管，將進一步促進網(wǎng)貸評級事業(yè)以及整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的健康發(fā)展。北京市海淀區(qū)人民法院清醒地認識到，網(wǎng)貸評級與通常的信用評級存在顯著差異，合理的網(wǎng)貸評級有助于促進網(wǎng)貸平臺間的優(yōu)勝劣汰，阻斷“劣幣驅(qū)逐良幣”。因此，司法者以包容的姿態(tài)認可了新業(yè)態(tài)。

在此案中，還涉及固有監(jiān)管思維對新興市場行為是否適用的爭議。原告一方專家輔助證人提出，對于網(wǎng)貸評級應參照傳統(tǒng)的信用評級機構(gòu)，實行牌照制或者準入制。這些傳統(tǒng)的監(jiān)管模式是否對全新的市場行為適用？筆者認為需要謹慎對待。雖然在2015年7月央行等十部委下發(fā)的《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》中，首次提出“支持具備資質(zhì)的信用評級中介組織開展互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)信用評級，增強市場透明度”，明確了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)信用評級的重要性和必要性。但是，以筆者的估計，在加強監(jiān)管的大環(huán)境下，一大批缺乏競爭力的網(wǎng)貸平臺將消亡，未來兩到三年，剩下來的網(wǎng)貸平臺可能不超過一百家。到那時，針對一個較為有限的市場和一種偏公益性質(zhì)的市場行為，是否有必要實施牌照式的監(jiān)管，甚至專門制定網(wǎng)貸評級的規(guī)范？筆者持否定意見。與之不同，充分發(fā)揮司法的能動性，通過將一些標志性、具有代表性的判決上升為人民法院的指導性案例，推動網(wǎng)貸評級體系進一步合理化，經(jīng)由司法過程確認網(wǎng)貸評級正當性的邊界，以此建構(gòu)網(wǎng)貸評級（以及互聯(lián)網(wǎng)金融領域其他行業(yè)）新秩序，同時發(fā)揮市場在資源配置中的基礎作用，將可能是成本更低、更具有適應性的新通途。

四、司法指引：從個案到一般的思考

對于“網(wǎng)貸評級第一案”的思考，可以延伸出當前兩個極具普遍性意義的問題：一是某一互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)與現(xiàn)行法規(guī)存在抵觸，司法者如何應對？二是某一互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)沒有相關(guān)法律規(guī)定，司法者又該如何應對？這些新業(yè)態(tài)對法官的智慧和專業(yè)素養(yǎng)提出了新挑戰(zhàn)。這意味著，本著長遠社會福利和公共政策著想，一些案件可能需要法官側(cè)面確認“違法”行為的正當性，而在另一些案件中，則可能需要法官“無法司法”。

對第一個問題而言，互聯(lián)網(wǎng)金融是近年來的新生事物，難免和現(xiàn)行法律條文發(fā)生沖突，甚至在一些層面直接挑戰(zhàn)現(xiàn)行法律。比如，現(xiàn)行《中華人民共和國刑法》和最高人民法院關(guān)于非法集資（尤其是變相吸收公眾存款罪）的司法解釋，使一些互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)面臨重大法律風險。然而，這些法律條文均是在互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)生之前出現(xiàn)的，是非移動互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物。它們在當初立法之時的主要目的，是致力于打擊民間愈演愈烈的非法集資行為，尤其是要打擊涉眾性的線下民間非法集資。涉及廣大公眾利益的非法集資行為長期影響了地方的社會穩(wěn)定與金融秩序，但是相關(guān)法律卻對后來產(chǎn)生的互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)帶來了很大的困擾，甚至與互聯(lián)網(wǎng)金融的核心精神背道而馳。

比如，為了分散單筆借款的風險，P2P網(wǎng)貸平臺大都建議投資者盡可能將資金打散，出借給更多的借款人。這與此前打擊民間（線下）非法集資（涉眾性）時期的立法所要解決的問題不同。但這種做法使得每一位借款人的資金可能涉及更多的出資人（即涉及更多公眾），恰好無意中撞到關(guān)于非法集資涉眾性的司法解釋的“槍口”上。

依據(jù)現(xiàn)行法律，互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)的一些行為涉嫌違法時，司法者應該怎么辦？互聯(lián)網(wǎng)金融對于促進中國金融革新具有重要意義，如果固守法條而不變，部分互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)將持續(xù)面臨法律風險，這無疑將阻礙互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。司法者應主動回應社會，通過司法確立新規(guī)則。在新近公布的一些判決里，司法者作出了很好的表率。

比如，網(wǎng)絡股權(quán)眾籌與現(xiàn)行《中華人民共和國證券法》存在一些抵觸。在中國首例網(wǎng)絡股權(quán)眾籌案——諾米多訴飛度公司案中，有學者認為融資合同因投資人數(shù)未超過非公開發(fā)行人數(shù)上限，故而有效。4參見吳景麗：《互聯(lián)網(wǎng)非公開股權(quán)融資案件的法律思考——以飛度公司與諾米多公司案為例》，載《中國審判》2016年第2期。眾所周知，作為股權(quán)眾籌平臺，飛度公司運營的人人投互聯(lián)網(wǎng)平臺向公眾公開股權(quán)融資方案，涉嫌法律所禁止的公開宣傳行為。但是，基于股權(quán)眾籌行為在當前具有合理性，法院未對此種融資模式予以否認，實質(zhì)上確認了網(wǎng)絡股權(quán)眾籌這一新興市場行為的正當性。

同樣，2016年12月，在一例涉及網(wǎng)約車的案件中，濟南市市中區(qū)人民法院一方面指出原告網(wǎng)約車司機陳超的行為構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運經(jīng)營，違反了現(xiàn)行法律的規(guī)定；另一方面則指出網(wǎng)約車這種客運服務的新業(yè)態(tài)，作為共享經(jīng)濟產(chǎn)物，其運營有助于提高閑置資源的利用效率，緩解運輸服務供需時空匹配的沖突，有助于在更大程度上滿足人民群眾的實際需求。因此，當一項新技術(shù)或新商業(yè)模式出現(xiàn)時，基于競爭理念和公共政策的考慮，不能完全基于舊有規(guī)則，一概將其排斥于市場之外，否則經(jīng)濟發(fā)展就會漸漸緩慢直至最后停滯不前。最終，法院撤銷了被告濟南市城市公共客運管理服務中心對網(wǎng)約車司機陳超的行政處罰決定。5參見http://sd.people.com.cn/n2/2016/1230/c364532-29537612.html，2016年12月31日訪問。該判決將競爭理念和公共政策置于舊有規(guī)則之上，是對新興市場行為的肯定，以司法的形式在原處于法律灰色地帶的領域初步確立了市場新規(guī)則。法官“發(fā)現(xiàn)”新規(guī)則，完成對陳舊規(guī)則的部分置換。

對于第二個問題而言，目前大部分法律都是前互聯(lián)網(wǎng)金融時代制定的，6由于立法天然的遲延效果，試圖通過立法來全方位規(guī)制變動不居的互聯(lián)網(wǎng)金融各種業(yè)態(tài)，終將無能為力。當前，互聯(lián)網(wǎng)金融領域涌現(xiàn)出諸如網(wǎng)絡借貸、股權(quán)眾籌、網(wǎng)絡虛擬貨幣（比特幣）以及可能對網(wǎng)絡電子公證、不動產(chǎn)登記、股權(quán)發(fā)行、資產(chǎn)交易等領域產(chǎn)生重大影響的區(qū)塊鏈技術(shù)等，改變或重塑了許多傳統(tǒng)行業(yè)，超出了立法者此前的許多認識。因此，以全面的國家立法規(guī)制新業(yè)態(tài)的思路必須得到改變。

現(xiàn)行法律需要變革，但互聯(lián)網(wǎng)金融領域變化太快，法律無力及時回應社會。其可行方式之一，是實施互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理。7參見鄧建鵬、黃震：《互聯(lián)網(wǎng)金融的軟法治理：問題和路徑》，載《金融監(jiān)管研究》2016年第1期。但軟法治理并非純?nèi)蛔灾魏屯昝?，尚需借助多重機制為互聯(lián)網(wǎng)金融構(gòu)建新秩序；途徑之一，即重視司法過程的作用。正如卡多佐（Benjamin N.Cardozo）所述，當法律留下了不為任何先例的即成規(guī)則所涵蓋的情況時，法律是無能為力的，而只能由一些無偏私的仲裁者來宣告什么是那些公道的、講情理的并對該社區(qū)的生活習慣以及人們之中流行的正義和公平交易的標準爛熟于心的人在這種情況下應當做的；這時，除了那些規(guī)制他們行為的習慣和良知外，并無規(guī)則。8參見［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務印書館1998年版，第89頁。

這時，司法不再是針對個案簡單地定分止爭，有影響力的公正判決應為法制缺失狀況下的新興市場行為指明方向。那么，司法者在確立新秩序時，應重點衡量的因素都包括什么呢？卡多佐認為，以法官固有的主觀正義感為手段來獲得一個公正的決定，作為指南的是對各方當事人利益的有效掂量，并參照社區(qū)中普遍流行的對于這類有爭議的交易的看法。除非是為某個實在的制定法所禁止，司法決定在任何情況下都應當與商業(yè)交往所要求的誠信以及實際生活的需要相和諧；而在掂量相互沖突的利益時，應當幫助那種更有理性基礎并且更值得保護的利益，直到其獲取勝利。9參見［美］本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，商務印書館1998年版，第45頁。在這種“無法司法”的過程中，特別需要司法者對新興業(yè)態(tài)的發(fā)展趨勢具有前瞻性，對社會需求、風險防范和民眾福利有深刻理解，甚至需要有遠見與相當?shù)乃痉ㄖ腔郏l(fā)揮司法審判的創(chuàng)造性，使之與既有法律原則及社會政策導向相結(jié)合。

總之，從網(wǎng)貸評級的個案判決到整個互聯(lián)網(wǎng)金融領域，司法可以發(fā)揮獨特而重要的作用。司法雖然沒有辦法掌握或者決定互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的方向，但有影響力的公正判決可以通過個案裁判為互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新留出一定空間，以此確立相應的規(guī)則，劃定基本的底線。司法雖然無法通過政策刺激、經(jīng)濟杠桿等手段來實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融服務實體經(jīng)濟的目標，但卻可以通過對個案的裁判來規(guī)制不規(guī)范的或與社會福利相左的行為，從而遏制互聯(lián)網(wǎng)金融的異化發(fā)展。司法雖然無法代替市場參與者來作出種種選擇，但卻可以通過適用法律保障交易締約雙方的權(quán)利義務。

*本文是教育部哲學社會科學研究重大課題攻關(guān)項目“互聯(lián)網(wǎng)金融的風險防范與多元化監(jiān)管模式研究”（項目批準號：15JZD022）的階段性研究成果。