《民法總則》立法縱覽與適用前瞻

編者按 十八屆四中全會(huì)通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱十八屆四中全會(huì)《決定》）明確提出，加強(qiáng)市場法律制度建設(shè)，編纂民法典。這一決定為我國民法典的編纂注入了強(qiáng)大動(dòng)力。日前，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已由第十二屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議高票通過，并將于2017年10月1日開始實(shí)施?！睹穹倓t》是民法典的開篇之作，在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)性作用。它的通過標(biāo)志我國民法典的編纂工作邁出了堅(jiān)實(shí)的第一步，對保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，適應(yīng)中國特色社會(huì)主義發(fā)展要求，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，具有十分重要的意義。

《中國法律評論》編輯部（以下簡稱《中法評》）特別邀請到全國人大常委會(huì)法工委民法室石宏副主任、最高人民法院研究室郭鋒副主任、中國人民大學(xué)法學(xué)院王軼教授和石佳友教授。立法者、司法者與學(xué)者共議《民法總則》重要問題，實(shí)現(xiàn)學(xué)界與實(shí)務(wù)界的良性互動(dòng)。

此次對話主要分為三部分，第一部分關(guān)于《民法總則》立法歷程與特色創(chuàng)新；第二部分關(guān)于《民法總則》最終版本的遺憾以及重點(diǎn)條款的深入探討；第三部分對《民法總則》的適用以及民法典分則的編纂作一個(gè)前景展望。

一、《民法總則》立法歷程與特色創(chuàng)新

石佳友：2017年3月15日，全國人大會(huì)議通過了《民法總則》，這也是落實(shí)2014年十八屆四中全會(huì)《決定》中關(guān)于“編纂民法典”戰(zhàn)略部署的第一個(gè)重要步驟?！睹穹倓t》作為未來中國民法典的開篇，統(tǒng)率整個(gè)法典的分則；我們說“綱舉目張”，《民法總則》就是這樣的“綱”，總領(lǐng)各個(gè)不同的“目”，所以《民法總則》的出臺備受矚目。而且，這部法律在立法過程中也充分吸取了各方面的意見和智慧，最后能有一個(gè)應(yīng)該說還是相當(dāng)不錯(cuò)的文本。我們非常高興借助《中法評》這樣高端的學(xué)術(shù)平臺，跟幾位專家深入交流《民法總則》中的若干重要問題。

我們這次座談的第一部分是關(guān)于《民法總則》的立法歷程和立法經(jīng)驗(yàn)，以及我們可以總結(jié)并對下一步立法繼續(xù)推廣的一些重要做法?！睹穹倓t》是由國家最高立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)的，最高司法機(jī)關(guān)也充分參與了，今天在座各位都是直接參與立法過程的親歷者。我們首先請石宏副主任談一談《民法總則》的制定過程，特別是跟以往的民事立法相比，這次有哪些特別的地方。

石宏：我個(gè)人感覺這次《民法總則》立法跟以往的立法相比，當(dāng)然有共通的地方，但也有很多特殊的地方。首先，啟動(dòng)很特殊，它是貫徹落實(shí)十八屆四中全會(huì)《決定》中提出的“編纂民法典”這項(xiàng)重要立法任務(wù)。在中央文件中明確指出編纂法律，這是很少見的。我這么多年在參與立法工作當(dāng)中，還是第一次看到通過中央全會(huì)文件明確指出編纂一部民事法律，所以說它的啟動(dòng)本身就比較特殊，體現(xiàn)了黨中央對編纂民法典的高度重視。

第二，從它的意義來講也很特殊。李建國副委員長在2017年全國人大會(huì)議上作《民法總則》草案說明，講到關(guān)于編纂民法典意義的時(shí)候，他首先指出，編纂民法典具有重大而深遠(yuǎn)的意義。它是中國人為了實(shí)現(xiàn)百年法治夢的一部分，當(dāng)然也是新中國成立后幾代立法人孜孜以求的一個(gè)夢想。在座的各位老師可能更為關(guān)注，因?yàn)閷γ穹▽W(xué)者做學(xué)問來講，編纂民法典可能也是你們一生的追求。所以它具有深遠(yuǎn)的歷史意義。

關(guān)于編纂民法典、制定《民法總則》的現(xiàn)實(shí)意義，這個(gè)我不多講，因?yàn)槔罱▏蔽瘑T長在作草案說明時(shí)已經(jīng)說得很清楚。他講到三點(diǎn)，第一是體現(xiàn)黨執(zhí)政為民的根本宗旨，維護(hù)最廣大人民根本利益的客觀需要；第二是全面推進(jìn)依法治國，實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措；第三是健全社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度，完善中國特色社會(huì)主義法律體系的必然要求。除這三點(diǎn)外，我個(gè)人理解編纂民法典還是提高我們國家軟實(shí)力的需要?，F(xiàn)在國家重視“走出去”的戰(zhàn)略，特別強(qiáng)調(diào)“一帶一路”建設(shè)；在對外交往中，交往國的當(dāng)事人比較看中對方國家的法制環(huán)境，而判斷一個(gè)國家法制環(huán)境的重要標(biāo)準(zhǔn)之一就是民事法律制度的完善。所以從這個(gè)意義上講，民法典和《民法總則》還體現(xiàn)了我國軟實(shí)力的增強(qiáng)。

第三，從社會(huì)各方面的關(guān)注度來看，在近幾年來很多立法中，民法典和《民法總則》是人們關(guān)注最多的一部法律，其原因，一是這部法律本身和社會(huì)的契合度非常高，它是最接地氣的一部法律，任何一個(gè)民事主體在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中都要和它發(fā)生關(guān)聯(lián)。二是學(xué)術(shù)界高度關(guān)注。比如王軼老師、石佳友老師，特別是你們接觸國外的民法典之后，在21世紀(jì)的中國編纂民法典，相信一定有你們很多的想法在里面，還有一點(diǎn)就是我們在整個(gè)立法過程當(dāng)中也召開了一些國際研討會(huì)，世界各國也比較關(guān)注我們的民法典，希望21世紀(jì)的中國能夠?yàn)槭澜缑穹ㄊ纷龀鲐暙I(xiàn)?？梢哉f，民法典的編纂舉世關(guān)注。

第四，整個(gè)立法過程充分體現(xiàn)了科學(xué)立法、民主立法的精神。從民主立法的角度講，中央高度重視。2016年6月14日，習(xí)近平總書記主持召開中央政治局常委會(huì)會(huì)議，聽取并原則同意全國人大常委會(huì)黨組關(guān)于民法典編纂和《民法總則》草案幾個(gè)問題的匯報(bào)，并作出重要指示，為民法典編纂和《民法總則》制定提供了重要指導(dǎo)和基本遵循。全國人大常委會(huì)高度重視，將《民法總則》制定工作作為2016年重要的立法任務(wù)。這個(gè)過程我們用“4321”來概括。“4”就是在上海、北京、銀川、成都四個(gè)地方召開四次大型的全國座談會(huì)，由張德江委員長和李建國副委員長主持，覆蓋全國31個(gè)省、市、自治區(qū)，座談會(huì)當(dāng)中各方面的代表都有，這是近幾年立法當(dāng)中比較少見的；“3”就是三次向社會(huì)公開征求意見，許多意見被采納，即使沒有被采納的意見也是對立法的貢獻(xiàn)；“2”就是在常委審議當(dāng)中，兩次把草案送給每一位全國人大代表，近三千名全國人大代表，在這個(gè)過程當(dāng)中，他們兩次拿到草案，提前發(fā)表意見；最后“1”，全國人大常委會(huì)法工委做了一次有益的嘗試，這也是根據(jù)十八屆四中全會(huì)提出來的，在全國設(shè)了四個(gè)基層立法聯(lián)系點(diǎn)，其目的是立法工作機(jī)構(gòu)“一竿子插到底”，直接聽取基層老百姓的意見。

石佳友：感謝石宏副主任的分享，特別是他講的“4321”，也包括講到提高軟實(shí)力，是非常有戰(zhàn)略視野的。事實(shí)上不只在國內(nèi)，全世界對我們的民法典工程都非常關(guān)注，2017年7月，王軼老師將帶領(lǐng)一個(gè)由年輕民法學(xué)者組成的代表團(tuán)去日內(nèi)瓦大學(xué)交流，跟當(dāng)?shù)氐囊恍┲麑W(xué)者進(jìn)行深入討論，他們知道《民法總則》獲得通過后，主動(dòng)發(fā)出邀請。眾所周知，瑞士在歐洲是一個(gè)小國，他們對中國民法典工程的關(guān)注，足以說明中國民法典所引起的世界關(guān)注。更別說像法國、德國這些歐洲大國，他們也在密切關(guān)注我們的法典化進(jìn)程。6月下旬，法國將會(huì)派遣一個(gè)高級代表團(tuán)來訪，由目前負(fù)責(zé)法國民法典修訂的一些著名專家組成，他們也是主動(dòng)聯(lián)系我們，希望一起探討民法典編纂的問題。所以，我們的立法者能有這樣的全球戰(zhàn)略視野非常好，法律制度的吸引力確實(shí)是軟實(shí)力的重要內(nèi)容；我們的立法機(jī)關(guān)將民法典編纂與跟“一帶一路”等重大戰(zhàn)略聯(lián)系起來，充分說明今天的立法者所具有的高瞻遠(yuǎn)矚，這確實(shí)體現(xiàn)了立法的時(shí)代視野。

接下來，我們請郭鋒副主任談?wù)劇睹穹倓t》這樣一部重要法律跟以往的民事法律有什么不同。

郭鋒：這次編纂民法典、起草《民法總則》，最高人民法院是作為配合全國人大常委會(huì)法工委的五家參與單位之一。在參與這項(xiàng)工作過程中，我感到其實(shí)有很多不同。三十多年前我是民法學(xué)專業(yè)研究生，當(dāng)時(shí)正值制定《民法通則》，是佟柔老師這一代人參與的，我正好是他的學(xué)生，也做些聯(lián)絡(luò)溝通、傳遞資料的工作。三十年前誕生了一部了不起的《民法通則》，三十年后又誕生了《民法總則》。跟三十年前以及近一二十年中產(chǎn)生的一批單行民事法規(guī)比較，《民法總則》制定有這么幾個(gè)特點(diǎn)。

一是制定《民法總則》的政治、經(jīng)濟(jì)和文化條件發(fā)生了很大變化。從政治上來說，我們國家越來越重視依法治國，在執(zhí)政黨的文件中第一次把編纂民法典寫進(jìn)全會(huì)決定，所以說這次編纂民法典是凝聚全國人民共識、凝聚黨的意志的一個(gè)政治使命，這是以前歷次民事立法不能比擬的，以前雖然也重視，但是沒有這么重視。從經(jīng)濟(jì)上來說，改革開放將近四十年，綜合國力的提升和對內(nèi)對外開放的深化，讓市場機(jī)制在資源配置上發(fā)揮基礎(chǔ)作用，特別是“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)生了翻天覆地的變化。而且，中國經(jīng)濟(jì)總量目前是全球第二，我們的企業(yè)現(xiàn)在已經(jīng)到全世界去布局發(fā)展。這種情況下，民事立法對市場經(jīng)濟(jì)、改革開放、全球化的呼應(yīng)超越了以前歷次立法。從文化上來說，黨和國家高度重視文化建設(shè)，高度重視中華民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的繼承弘揚(yáng)，特別是系統(tǒng)提出了社會(huì)主義核心價(jià)值觀。民法本質(zhì)上就是強(qiáng)調(diào)道德倫理、公序良俗的法律，反映一個(gè)社會(huì)的核心價(jià)值取向。文化強(qiáng)國戰(zhàn)略和社會(huì)主義核心價(jià)值觀的確立，給我們制定《民法總則》奠定了很好的文化基礎(chǔ)。

二是制定和頒布《民法總則》，是在編纂民法典這一偉大工程或者說終極目標(biāo)的前提下進(jìn)行的。20世紀(jì)七八十年代也是想編纂民法典，但是由于條件不具備，退而求其次才先制定《民法通則》。后來相繼出臺的若干單行法律，如合同法、侵權(quán)法、物權(quán)法等，也是為未來編纂民法典做鋪墊。這次自上而下，學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界齊心協(xié)力就是要編纂民法典?！睹穹倓t》作為民法典的開篇之作，然后又要編纂民法分則各編，到2020年一定要確保出臺一部體系完整科學(xué)的民法典。所以《民法總則》是放在民法典這個(gè)大的總目標(biāo)下來進(jìn)行的，這是以前沒有的情況，因此同時(shí)要考慮《民法總則》與分則的協(xié)調(diào)。

三是現(xiàn)在編纂民法典、制定《民法總則》，法律方面的條件充分具備。從《民法通則》到其他有關(guān)單行民事法律，基本上都已齊全。目前的主要任務(wù)是要按照全國人大常委會(huì)確定的方針，進(jìn)行科學(xué)系統(tǒng)的編纂。要把這三十多年來積累的民事立法、司法經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)新的情況反映到《民法總則》和民法典之中。有人擔(dān)心說，時(shí)間這么短，怎么可能完成民法典？從《民法總則》開始到民法典編竣就五年時(shí)間，但《民法總則》兩年就按計(jì)劃出臺了！這就是我們制度的優(yōu)勢。當(dāng)然制度優(yōu)勢是建立在三十多年來民法典的理論研究成果基礎(chǔ)之上的，而且有這么多年立法的積累、司法的積累、學(xué)術(shù)的積累，所以完全有條件如期達(dá)成目標(biāo)。

四是《民法通則》頒布三十多年以來的司法實(shí)踐，積累了豐富的司法案例，最高人民法院也制定了很多司法解釋。哪些是成功的經(jīng)驗(yàn)，哪些可能是教訓(xùn)，現(xiàn)在都可以充分梳理總結(jié)。這次《民法總則》公布后，我聽到一些評價(jià)，說《民法總則》很多條款寫得很接地氣，能解決問題。全國人大常委會(huì)法工委的領(lǐng)導(dǎo)也說，這次立法機(jī)關(guān)充分吸收了民商事審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，包括相關(guān)司法解釋條款和一些經(jīng)典案例的裁判規(guī)則。最高人民法院為配合民法典編纂，專門成立了民法典編纂工作研究小組，我們這個(gè)小組圍繞《民法總則》主要制度，認(rèn)真梳理了有關(guān)司法解釋，搜集了大量典型案例，向全國人大常委會(huì)法工委提供。我們配合安排了全國人大常委會(huì)法工委到法院系統(tǒng)的多次調(diào)研和召開座談會(huì)。研究小組召開了數(shù)十次會(huì)議，分專題討論研究《民法總則》主要條款，形成簡報(bào)三十多期，報(bào)告十多份，報(bào)送立法機(jī)關(guān)。對重要意見建議，周強(qiáng)院長親自召開黨組會(huì)議研究。此外，最高人民法院還應(yīng)全國人大常委會(huì)法工委要求，抽調(diào)多名法官參加起草工作。因此可以說，民法典編纂有很好的司法實(shí)踐基礎(chǔ)。

石佳友：郭副主任總結(jié)得非常全面，也很到位。特別是您把制定《民法總則》的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律背景放到整個(gè)民法典編纂的系統(tǒng)背景里面，視野就非常開闊了，能夠觀察得更深入；而且，剛才還說到時(shí)間問題，您一再強(qiáng)調(diào)積累的重要性，我非常同意！在有積累的情況下，其實(shí)時(shí)間本身確實(shí)不是問題：比如法國民法典，委員會(huì)的編纂時(shí)間其實(shí)也就是四個(gè)多月！但是，就像郭副主任講的，因?yàn)榇饲坝写罅康姆e累作為基礎(chǔ)，包括17—18世紀(jì)多瑪、波蒂埃等人對羅馬法的精深研究，大革命時(shí)期康巴塞雷斯等杰出法學(xué)家的多部高質(zhì)量的草案等。所以，只要有積累，時(shí)間不是問題，這些積累包括此前的立法、司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)然也包括學(xué)術(shù)研究的成就，這些都是我們編纂法典的重要素材。

接下來我們有請王軼老師作為學(xué)術(shù)界的代表，談?wù)劇睹穹倓t》跟以往民事立法相比的特別之處。

王軼：剛才石宏副主任提到2015年3月20日，全國人大常委會(huì)法工委李適時(shí)主任宣布：從今天開始民法典的編纂工作就正式啟動(dòng)了。在那次會(huì)議上我注意到專門邀請了曾經(jīng)擔(dān)任全國人大法律委員會(huì)主任的胡康生同志。他回憶起《民法通則》起草的過程時(shí)說學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界和立法機(jī)關(guān)三結(jié)合，推動(dòng)重要民事法律的起草，被實(shí)踐證明是一個(gè)成功的經(jīng)驗(yàn)。他還特別提到，在《民法通則》提交全國人大審議的時(shí)候，還專門把四位著名的前輩民法學(xué)家請過來，在一個(gè)小的會(huì)議室里，就遇到的相關(guān)問題征詢他們的意見，和他們進(jìn)行討論。這其中包括佟柔先生、魏振瀛先生、江平先生和王家福先生。所以那次會(huì)議給了我一個(gè)很深的印象，即不管是牽頭單位還是參與單位，都對學(xué)術(shù)界的參與表達(dá)了希望和期待。其實(shí)，中國的知識分子，就像王利明老師在他前段時(shí)間的一篇隨筆里寫的那樣：中國知識分子都是有家國情懷的。曾國藩所言“學(xué)求其于世有濟(jì)，事行乎此心所安”給我留下很深的印象，他放在前面的還是“學(xué)求其于世有濟(jì)”。所以在民法典的編纂工作啟動(dòng)之后，整個(gè)學(xué)術(shù)界的確是發(fā)揚(yáng)了這種家國情懷，積極地投身其間。

中國法學(xué)會(huì)作為五家參與單位之一，于2015年4月14日，中國法學(xué)會(huì)黨組成員、副會(huì)長張鳴起同志在中國人民大學(xué)明德法學(xué)樓的601學(xué)術(shù)報(bào)告廳，宣布了中國法學(xué)會(huì)黨組“成立中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組”的決定，敦促大家積極投身到民法典編纂的工作中去。而且，在此之前中國法學(xué)會(huì)還委托由王利明老師主持，完成了《民法總則》的專家建議稿。

在4月14日的會(huì)議上，中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組成員對王利明老師主持完成的《民法總則》專家建議稿作了逐條討論，提了很多意見，有不少意見還挺尖銳的。這個(gè)會(huì)議決定，根據(jù)討論的情況盡快提出一個(gè)修改稿；會(huì)議同時(shí)形成一個(gè)決議，就是要盡快在中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)的官方網(wǎng)站——中國民商法律網(wǎng)上，把修改后的專家建議稿公布出來，面向法學(xué)界、法律實(shí)務(wù)界征求意見。2015年4月20日，專家建議稿公布了，在限定的范圍里征求意見。盡管是一個(gè)限定的范圍，但是從中國法學(xué)會(huì)杜林處長和我們研究會(huì)秘書處當(dāng)時(shí)搜集的有關(guān)材料看，在一個(gè)月的時(shí)間內(nèi)各種途徑反饋的意見匯集起來一共有80多萬字，說明法學(xué)界、法律界高度關(guān)注這個(gè)重要的立法活動(dòng)。

2015年6月24日，中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組正式向全國人大常委會(huì)法工委遞交了《民法總則》專家建議稿，而且據(jù)了解，專家建議稿不僅僅是這一份，陸續(xù)有不同的教學(xué)、研究部門的專家和學(xué)者遞交，有的是學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)，有的是學(xué)者個(gè)人，或者是遞交完整的專家建議稿，或者是遞交對具體規(guī)則設(shè)計(jì)的具體建議。我覺得這很好地體現(xiàn)在2015年3月20日會(huì)議上，作為民法典編纂牽頭單位——全國人大常委會(huì)法工委所表達(dá)的要求和期望——學(xué)術(shù)界一定要積極參與。事實(shí)上，無論是民法室組織的研討會(huì)議上，還是在常委會(huì)審議之后全民征求意見期間，學(xué)術(shù)界都是積極參與，踴躍地表達(dá)意見。

在《民法總則》審議通過之后，學(xué)術(shù)界繼續(xù)以不同的方式來表達(dá)意見和建議，盡管《民法總則》已經(jīng)出來了，但是民法典各分編的編纂工作還將繼續(xù)。現(xiàn)在大家繼續(xù)表達(dá)意見和建議是希望民法典編纂的第二步，即各分編的編纂工作走得更好、更穩(wěn)，確保將來的確形成一部偉大的民法典。我記得，2004年王利明老師率團(tuán)到海峽對岸的東吳大學(xué)參加海峽兩岸民法典研討會(huì)的時(shí)候，有一位在華人法學(xué)界非常有影響的學(xué)者——謝在全教授，在討論大陸民法典制定的有關(guān)問題時(shí)，他很激動(dòng)地站起來說了一段話，這個(gè)話我到今天都記得很清楚。老先生說希望大陸能夠制定出來一部足以讓所有中國人都感到驕傲的民法典。這句話令我們?yōu)橹畡?dòng)容！所以學(xué)術(shù)界不論是以前還是今后，我相信所有人，都會(huì)抱著這樣一種家國情懷繼續(xù)投身到民法典的編纂中去。

石佳友：感謝王軼老師對法學(xué)研究界的參與作了很好的總結(jié)。前面各位老師談到，這次制定《民法總則》的過程確實(shí)跟過去的民事立法不一樣，包括科學(xué)立法、民主立法、開門立法，面向?qū)嵺`接地氣等方面，這些都是寶貴經(jīng)驗(yàn)。

接下來的第二個(gè)問題是請三位專家在第一個(gè)問題的基礎(chǔ)上，簡單總結(jié)這次制定《民法總則》留給我們的立法經(jīng)驗(yàn)是什么，還是請石宏副主任先談。

石宏：我簡單總結(jié)一下。首先，剛才王軼老師說到一點(diǎn)，這次立法一直貫徹全國人大常委會(huì)法工委立法的優(yōu)良傳統(tǒng)，就是立法工作機(jī)構(gòu)、實(shí)務(wù)部門、法學(xué)專家三者有機(jī)結(jié)合。這次民法典編纂過程中有一個(gè)特殊機(jī)制，就是由法工委全國人大常委會(huì)牽頭，五家單位參與其中，最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院法制辦是實(shí)務(wù)部門，這次制定《民法總則》極為重視實(shí)務(wù)部門的意見，大量實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)來自這三家。中國法學(xué)會(huì)、中國社會(huì)科學(xué)院代表專家學(xué)者最早提交了專家建議稿和意見，我們逐條進(jìn)行研究。這一立法傳統(tǒng)在今后還會(huì)發(fā)揮很重要的作用。

第二，編纂民法典包括制定《民法總則》特別要注意處理好繼承和創(chuàng)新之間的關(guān)系。當(dāng)然不能為了繼承而抱陳守舊，也不能為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，所以這個(gè)關(guān)系一定要處理好。這次編纂民法典跟很多國家編纂民法典不完全一樣，因?yàn)槲覈鴱母母镩_放以來已制定大量的民商事法律，根據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在已經(jīng)有三十多部民商事法律。從實(shí)踐來看，這三十多部民商事法律大部分都是有效可行的。所以這次編纂絕不是另起爐灶，不是推倒重來，而是要對以前的民商事立法進(jìn)行有效的繼承。

繼承并不是要抱陳守舊，更不是把以前不適合的東西拿過來。因?yàn)闀r(shí)代在發(fā)展，不少理論與實(shí)務(wù)專家也提出很多新的觀點(diǎn)和看法，我們編纂民法典還要針對新的情況、新的問題，作出有針對性的規(guī)定；同時(shí)把不合適的條文刪掉，要注意邏輯體系的問題，刪繁就簡，有重復(fù)的地方進(jìn)行刪除。接下來分編就會(huì)面臨這樣的問題，比如合同編和《民法總則》的民事法律行為關(guān)系怎么處理，民事法律行為效力和合同效力的規(guī)定中一些條款有重復(fù)或者不一致，也要修改。

第三，要處理好本土化和外來性之間的關(guān)系。通過這次參與《民法總則》立法，我個(gè)人感受有幾點(diǎn)“難”。其一就是民法理論性太強(qiáng)，正是因?yàn)樗┐缶?，學(xué)者們都有自己不同的觀點(diǎn)，特別是民事立法理論研究更是“百花齊放、百家爭鳴”。傳統(tǒng)民法理論很多確實(shí)是從國外來的，包括體系框架、原理、概念等不少受潘德克頓體系或者羅馬法體系影響。在立法當(dāng)中，要注意外來性和本土化的有效結(jié)合。這次《民法總則》的體例框架中，民事權(quán)利、民事責(zé)任兩章比較特殊，但恰恰對這兩章一些學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。最終為什么仍然把它們作單章規(guī)定？這就是本土化的問題，特別是民事權(quán)利，1986年《民法通則》單獨(dú)把它作為一章，在那個(gè)時(shí)代背景下很了不起。這次《民法總則》繼承了《民法通則》的做法，這既體現(xiàn)了民法“權(quán)利法”的特征，表明對權(quán)利的尊重和重視，也是現(xiàn)實(shí)的需要，一來中國人權(quán)利觀念的建立還不是很夠，二來民眾的權(quán)利保護(hù)意識也不是很強(qiáng)，三來就是現(xiàn)實(shí)生活中侵犯個(gè)人民事權(quán)利事件還是有不少。在這種背景之下，從宣示權(quán)利的角度講，單章規(guī)定民事權(quán)利很有必要；從確認(rèn)和保護(hù)權(quán)利的角度講很有必要，告訴民眾享有哪些權(quán)利；從為民法典各分編和民商事單行法以后作具體規(guī)定提供依據(jù)角度講也很有必要。

民事責(zé)任單獨(dú)成編也是這樣，通過《民法通則》構(gòu)建起來的民事權(quán)利、民事義務(wù)、民事責(zé)任這個(gè)具有中國特色的法律體系，經(jīng)過三十年的實(shí)踐發(fā)展，司法實(shí)務(wù)界和普通民眾都是很認(rèn)可的。比如，這次《民法總則》對法人的分類，學(xué)界也有不同意見。如果從邏輯和理論體系的完備上講，學(xué)者們比較堅(jiān)持的社團(tuán)和財(cái)團(tuán)劃分標(biāo)準(zhǔn)是完備的。但是這種分類方式面臨本土化以及如何和我國現(xiàn)有的法律體系有效融合的難題，特別是普通民眾對這種社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人很難理解。在他們的觀念中，財(cái)團(tuán)是指公司，社團(tuán)則恰恰理解為公益組織、社會(huì)團(tuán)體。他們的理解和理論上完全是不一樣的。所以這些條文的形成既是反復(fù)權(quán)衡、征求各方面意見的結(jié)果，也是本土化的結(jié)果。再如，《民法總則》還規(guī)定了一節(jié)“特別法人”，這也是完全用本土化方法解決本土性問題的特殊設(shè)計(jì)。

第四，感受比較深的就是法律理論和社會(huì)需求的關(guān)系問題，即回應(yīng)社會(huì)需求和理論體系完美的關(guān)系問題。我個(gè)人認(rèn)為，理論要嚴(yán)謹(jǐn)，但是理論一定是為現(xiàn)實(shí)服務(wù)的；任何一種理論脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，是不具有長久價(jià)值的。立法既要傳播民法的價(jià)值理念，也要解決社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題。所以這次在《民法總則》的制定過程中，包括民法典分編的編纂，特別強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)持以問題為導(dǎo)向，要解決問題，如果不解決問題，司法實(shí)務(wù)部門就無法有效開展法律實(shí)施工作；同時(shí)，也要講體系，講法理。因此，這次制定《民法總則》，用大量條文回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和大眾的關(guān)切，比如“監(jiān)護(hù)”一章。從1986年《民法通則》制定以來，在社會(huì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)大量關(guān)于監(jiān)護(hù)的問題亟須解決，所以這次立法花了大量的精力放在監(jiān)護(hù)制度完善上。此外還有訴訟時(shí)效，《民法通則》對此規(guī)定得比較原則，最高人民法院制定了司法解釋，這也是審判實(shí)踐中出現(xiàn)的新問題。這次根據(jù)審判實(shí)踐的需要，做了不少補(bǔ)充。所以在制定民法典分編的過程中，要處理好回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法律體系完美之間的關(guān)系，當(dāng)然這也是一個(gè)難題。

石佳友：總結(jié)得非常好！特別是您提到法律到底寫給誰看的，這是非常值得研究、討論的問題。我個(gè)人非常同意您說的，法律不能光說給法律專家，這其實(shí)就是我們所講的“法律人文主義”，也是法律民主的表現(xiàn)：如果民眾都不懂法律是什么，就像您說的，那他們怎么學(xué)法、怎么用法呢？包括您后面講的法律的實(shí)用性價(jià)值，如果民眾都看不懂，顯然它的實(shí)踐性價(jià)值要大打折扣！

郭副主任，請您也簡要總結(jié)一下這次制定《民法總則》留給我們的經(jīng)驗(yàn)是什么？

郭鋒：這次《民法總則》頒布以后，獲得各方面的好評，應(yīng)該說這跟全國人大常委會(huì)法工委牽頭組織工作有很大關(guān)系，在貫徹立法的科學(xué)化、民主化原則等方面做得比較好。具體經(jīng)驗(yàn)可歸納為四點(diǎn)。

一是《民法總則》立法工作站位高。立法機(jī)關(guān)站位高，學(xué)界、實(shí)務(wù)界所提的一些建議條款具有高度和前瞻性。立法中，既講民法又超越民法。從中央層面說，習(xí)近平總書記親自召集常委會(huì)審議。全國人大常委會(huì)召集了四次大型座談會(huì)，張德江委員長、李建國副委員長分別主持，發(fā)表講話，參與討論。一些關(guān)鍵條款，領(lǐng)導(dǎo)人親自發(fā)表意見。比如第117條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給予公平、合理的補(bǔ)償?！?我記得當(dāng)時(shí)最高人民法院主張要把這一條寫進(jìn)去，杜萬華專委在匯報(bào)的時(shí)候，張德江委員長結(jié)合他的工作經(jīng)歷指出規(guī)定這條很有必要，針對當(dāng)時(shí)的建議條款只是強(qiáng)調(diào)給予及時(shí)充分的補(bǔ)償，張德江委員長指出“還得寫上公平合理”。這一條可以說是由委員長親自拍板的條款?？赡苡腥藭?huì)說這不是民法的問題，而是行政法的問題，但是補(bǔ)償對財(cái)產(chǎn)所有人的民事權(quán)利保護(hù)非常重要。另外，在全國人大法律委、全國人大常委會(huì)法工委召集的歷次審議會(huì)、座談會(huì)上，喬曉陽主任、李適時(shí)主任對很多重大爭議問題在集思廣益的基礎(chǔ)上拍板定案，展現(xiàn)了很高的政治智慧和專業(yè)素養(yǎng)。這說明，立法工作站位高，就能牢牢把握正確方向，解決很多爭議問題，產(chǎn)生很多好的條款。

二是《民法總則》內(nèi)容非常貼近、符合中國國情。民事立法當(dāng)然要吸取西方大陸法系民法典的成功經(jīng)驗(yàn)，這沒有問題。但是我們說民法典是一個(gè)國家民族精神、民族文化的立法表達(dá)，是一個(gè)國家法治實(shí)踐的集大成者?！睹穹倓t》必須從中國特色社會(huì)主義的國情出發(fā)，反映和解決中國的現(xiàn)實(shí)問題。應(yīng)該說《民法總則》在這方面是非常成功的。不但《民法總則》的體例結(jié)構(gòu)具有我們自己的特色，如總則、民事權(quán)利、法人分類、民事責(zé)任的體例安排，而且一些條款如核心價(jià)值觀、好人條款、保護(hù)英雄人格權(quán)、監(jiān)護(hù)制度、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人地位、民事法律行為效力等，這些完全是根據(jù)我國國情來設(shè)計(jì)和規(guī)定的。

三是體現(xiàn)了民主立法的精神。剛才石宏副主任講《民法總則》匯集了各方面的意見，我完全同意。《民法總則》的條款，可以說是聽取了方方面面的意見和建議，可謂“海納百川”。在立法過程中，不同的意見都能在內(nèi)部展開充分討論，進(jìn)行比較、權(quán)衡、選擇、定案。草案多次向全社會(huì)征求意見、向人大代表提前征求意見。2017年“兩會(huì)”期間，在討論草案過程中出現(xiàn)了不少不同意見，大家各抒己見，現(xiàn)場非常熱烈。對于好的內(nèi)容，主持會(huì)議的領(lǐng)導(dǎo)都充分給予肯定，基本上每一條的不同意見都能得到回應(yīng)。所以這次的立法非常民主。立法機(jī)關(guān)講究民主，是產(chǎn)生好的法律的前提。

四是《民法總則》立法注重講法理、講邏輯。民法典就是一個(gè)百科全書，每個(gè)人都能提意見，但是具體意見要具體分析，有的意見可能出發(fā)點(diǎn)是好的，而要上升到法律層面可能就有問題。甚至有的意見本身正確，但是可能條文放的位置經(jīng)不起推敲。比如核心價(jià)值觀一開始放在基本原則條款，后來大家覺得應(yīng)該放在第1條更能突出其意義。因?yàn)樗瓌t的功能確實(shí)有一些不相吻合的地方，把它作為立法宗旨來規(guī)定，還可以統(tǒng)率民法的各種原則，最后就妥善地得到很好的處理。又如，有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)把國家政策作為法律淵源寫入，基于法律邏輯、法律價(jià)值、司法適用等方面的理性分析，最后沒有采納。在征求意見過程中，對營利法人和非營利法人的劃分，一些民辦醫(yī)院、民辦學(xué)校的代言人提出較強(qiáng)的質(zhì)疑。但從社會(huì)正義考慮，醫(yī)院、學(xué)校要么是營利的，要么是非營利的，可以在法律上作出區(qū)分。而不能利用非營利牌子又搞著營利的事來逃避國家稅收，進(jìn)行盈余分配，甚至搞假慈善，這些情況就是要通過《民法總則》的法人分類予以規(guī)范。所以在立法中，也不能盲目從眾，還得講法理、講邏輯，才能寫出高質(zhì)量的法條。

石佳友：謝謝郭副主任！海納百川、百科全書的“雙百”總結(jié)也非常到位！接下來請王軼老師談?wù)劇睹穹倓t》立法經(jīng)驗(yàn)的啟示。

王軼：從一個(gè)學(xué)者的角度看，的確可以發(fā)現(xiàn)今天中國民法學(xué)的研究很繁榮，有不同受教育背景的討論者都參與到民法學(xué)的教學(xué)和研究中來。它的好處就是思想活躍，但我們面對的一個(gè)挑戰(zhàn)是，怎么在學(xué)術(shù)討論中尋找、凝聚，然后形成最低限度的學(xué)術(shù)共識？如果不能夠形成這樣一個(gè)最低限度的學(xué)術(shù)共識，即使是學(xué)界面對相同的問題，不要說在討論過程中進(jìn)行有效討論從而形成一個(gè)新的學(xué)術(shù)共識，就連討論者彼此之間達(dá)成相互理解都不大可能。所以對中國的民法學(xué)界來講，我覺得，如何在民法典編纂的過程中找到最低限度的學(xué)術(shù)共識，對于民法典編纂工作完成以后，能夠建構(gòu)對中國民法典具有解釋力的理論體系和學(xué)術(shù)體系是至關(guān)重要的。

石佳友：王軼老師談得非常好！以法典編纂為契機(jī)來尋求和凝聚學(xué)術(shù)界的共識，這個(gè)確實(shí)非常有意義。第三個(gè)問題我們在前面其實(shí)已經(jīng)談到了，《民法總則》出臺后亮點(diǎn)非常多，而且關(guān)注度非常高，前段時(shí)間從新媒體到傳統(tǒng)媒體，都作了大量的總結(jié)，專家紛紛解讀。

請三位嘉賓從你們各自的角度簡要談?wù)劇睹穹倓t》最重要的創(chuàng)新亮點(diǎn)是什么，最有成就的東西是哪些？

石宏：《民法總則》出來以后，社會(huì)各界從不同的角度歸納其創(chuàng)新和亮點(diǎn)。我個(gè)人認(rèn)為，亮點(diǎn)主要有四個(gè)大的方面。

第一個(gè)亮點(diǎn)是，體現(xiàn)了對人的關(guān)懷，強(qiáng)調(diào)了對民事權(quán)利的保護(hù)。這個(gè)從立法宗旨開始可以說是貫穿始終的。比如把對民事權(quán)益的保護(hù)從草案規(guī)定的第9條挪到第3條，雖只是條文順序的變化，但是強(qiáng)調(diào)了一種保護(hù)權(quán)利的價(jià)值理念。當(dāng)然具體內(nèi)容就更多了，例如，從胎兒利益的保護(hù)、監(jiān)護(hù)制度的完善，到民事權(quán)利單章規(guī)定，再到訴訟時(shí)效制度里的普通訴訟延長，包括未成年人受到性侵后的訴訟時(shí)效的特殊起算點(diǎn)的規(guī)定，通篇都體現(xiàn)對人的保護(hù)?，F(xiàn)代民法一定要強(qiáng)調(diào)對人的尊重、對人的保護(hù)，《民法總則》從它的體系架構(gòu)和具體內(nèi)容來講，都充分體現(xiàn)這一點(diǎn)。

第二個(gè)亮點(diǎn)是，注重對社會(huì)主義核心價(jià)值觀的弘揚(yáng)。首先，我們說社會(huì)主義核心價(jià)值觀不是很空泛的政治概念，它有很多具體內(nèi)容在里面，很多內(nèi)容和我們民法的精神是契合的，是相通的。比如社會(huì)主義核心價(jià)值觀中的自由、平等、公正、法治、誠信、友善，都和民法的傳統(tǒng)基本原則相契合。講到這個(gè)問題，實(shí)際上也涉及法律和道德之間的關(guān)系，二者是相輔相成的，中央文件里有一句話講得很到位：法律要靠道德來滋養(yǎng)，道德要靠法律來促進(jìn)?！睹穹倓t》從條文設(shè)計(jì)上使這一點(diǎn)得到很好的體現(xiàn)：一是把社會(huì)主義核心價(jià)值觀的弘揚(yáng)放在立法宗旨里，這也避免了法院在審判當(dāng)中面臨適用的問題；二是自愿原則、公平原則、誠信原則、守法原則，都是核心價(jià)值觀的體現(xiàn)；三是從有些具體條文的設(shè)計(jì)上講，監(jiān)護(hù)制度的第26條，實(shí)際是對中國傳統(tǒng)家庭責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，第184條、第185條關(guān)于好人條款和英烈的保護(hù)問題的規(guī)定，也是核心價(jià)值觀的具體體現(xiàn)。

第三個(gè)亮點(diǎn)是，體現(xiàn)鮮明的時(shí)代特征。李建國副委員長所作的草案說明專門強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，即民法典一定要強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)鮮明的時(shí)代特征。在《民法總則》條文中也有很多的體現(xiàn)，包括綠色原則、對網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)和數(shù)據(jù)的保護(hù)、對個(gè)人信息的保護(hù)等，實(shí)際上也是對時(shí)代特征的重要回應(yīng)。

第四個(gè)亮點(diǎn)是，體現(xiàn)鮮明的中國特色，實(shí)際上就是本土化的問題，比如特別法人的設(shè)立中，對農(nóng)村承包經(jīng)營和個(gè)體工商戶民事主體制度的保留，因?yàn)槿珖鴤€(gè)體工商戶有5900多萬戶，農(nóng)村承包經(jīng)營戶有2.3億戶，這么龐大的群體，如果要把“兩戶”制度拿掉，是不切合實(shí)際的，社會(huì)也是難以接受的，更不利于發(fā)展生產(chǎn)力和解決就業(yè)。

郭鋒：學(xué)界、立法和司法部門，對一部具有好的品質(zhì)的法典的評價(jià)，應(yīng)該是共同的，所以我同意石宏副主任的一些評價(jià)。同時(shí)，在參與立法工作過程中，我也在不斷總結(jié)和思考《民法總則》乃至未來的民法典，它的時(shí)代精神和中國特色應(yīng)該是什么，我一直在進(jìn)行理念上的思考和梳理。我有一篇評論《民法總則》的文章，已經(jīng)在《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2017年第3期上發(fā)表，題目是《〈民法總則〉的時(shí)代精神和特色》。

《民法總則》的創(chuàng)新體現(xiàn)在很多方面，我個(gè)人的看法，第一是基本原則部分確立了綠色原則。綠色原則反映了民法對環(huán)境、對人與自然和諧相處關(guān)系的積極回應(yīng)。在國外，一些國際組織有關(guān)條約中寫了可持續(xù)發(fā)展，有的國家的民法典規(guī)定了保護(hù)環(huán)境生態(tài)的內(nèi)容。但在中國民事立法里，除了環(huán)境專門法以外，《民法總則》首次把它作為基本原則提出來。我們認(rèn)為，一個(gè)現(xiàn)代化的民法典必須要回應(yīng)老百姓廣泛關(guān)注的環(huán)境權(quán)問題，包括環(huán)境人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)利益?，F(xiàn)在不只是說要吃飽穿好，還要有自尊，如果連基本的環(huán)境安全都不能保證，民法都不去關(guān)注，還能叫民法嗎？多年來，司法機(jī)關(guān)已經(jīng)累積了很多保護(hù)環(huán)境的司法經(jīng)驗(yàn)和案例，民事司法解釋就出了兩個(gè)：一個(gè)是環(huán)境公益訴訟，另一個(gè)是關(guān)于環(huán)境侵權(quán)民事責(zé)任。法院已經(jīng)審理了大量這樣的案件，為綠色原則奠定了堅(jiān)實(shí)的司法基礎(chǔ)。我認(rèn)為不能機(jī)械地理解民法的基本原則。有的人說民法基本原則就是在每個(gè)民事活動(dòng)當(dāng)中，每一個(gè)民事主體都應(yīng)該去遵循的原則。但是我說應(yīng)該再把它上升一下，有的原則是宣誓性的、弘揚(yáng)性的?；驹瓌t是中國立法的創(chuàng)造，民法學(xué)者對基本原則功能的定位，應(yīng)該不斷進(jìn)行完善。綠色原則是對環(huán)境權(quán)的重視，是對美麗中國建設(shè)的民法支持，它在價(jià)值層面的意義更加重要。綠色原則適應(yīng)了可持續(xù)發(fā)展理念支配的“現(xiàn)代人類中心主義”的環(huán)境倫理觀，為在民事活動(dòng)中正確處理人與環(huán)境的關(guān)系提供了原則指引和制度框架，為利用私益或公益訴訟制度、民事責(zé)任制度依法制裁破壞生態(tài)環(huán)境的行為奠定了法律基礎(chǔ)。

第二是很好地體現(xiàn)了以人為中心的發(fā)展理念。自然人是重要的民事主體，享有人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。但在《民法通則》中，人身權(quán)被置于財(cái)產(chǎn)權(quán)之后規(guī)定，且內(nèi)涵規(guī)定太過簡略。《民法總則》在開篇之章“基本規(guī)定”第3條就強(qiáng)調(diào)，民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得侵犯。在“民事權(quán)利”一章把人身權(quán)條款前置，并明確規(guī)定：自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)；自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。這說明我們試圖通過《民法總則》對人的權(quán)利的保護(hù)，建立一個(gè)以人為中心的現(xiàn)代私法制度。我們對人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系進(jìn)行正本清源，重視人的人身權(quán)利，人身關(guān)系高于財(cái)產(chǎn)關(guān)系?！睹穹倓t》第一次承認(rèn)胎兒的民事權(quán)利能力，明確提出胎兒在遺產(chǎn)繼承方面是有權(quán)利能力的。再如公民死亡以后的名譽(yù)權(quán)，特別是英雄死后的名譽(yù)權(quán)保護(hù)，都反映了民法對人的關(guān)懷。再說監(jiān)護(hù)制度，我們建立的是一個(gè)以家庭監(jiān)護(hù)為基礎(chǔ)、以社會(huì)監(jiān)護(hù)為補(bǔ)充、以國家監(jiān)護(hù)為兜底的制度，《民法通則》監(jiān)護(hù)只有六條，《民法總則》擴(kuò)展到十四條，設(shè)立成年人監(jiān)護(hù)制度、意定監(jiān)護(hù)制度，取消精神病人概念等，這些都充分體現(xiàn)出對人的尊重。

第三是把民法從傳統(tǒng)權(quán)利本位向權(quán)利義務(wù)責(zé)任相適應(yīng)的觀念轉(zhuǎn)變。在立法中最高人民法院提出，應(yīng)該把權(quán)利義務(wù)責(zé)任相適應(yīng)作為一項(xiàng)基本原則，后來按這一意見寫入了草案基本原則部分，但到最后全國人大法律委審議時(shí)，出現(xiàn)了分歧，就把有關(guān)表述放在了民事權(quán)利部分。立法就是形成共識，不同的觀點(diǎn)最后由全國人大代表審議提出意見，法律委員會(huì)進(jìn)行文字處理，由大會(huì)主席團(tuán)或常委會(huì)決定，大會(huì)審議通過，這也是正常的立法程序。盡管權(quán)利義務(wù)責(zé)任相適應(yīng)沒有放在基本原則，但它最終體現(xiàn)在民事權(quán)利有關(guān)條款中，可以說也是作為民事權(quán)利行使的一個(gè)基本原則。我們說民法是公民權(quán)利保障書，《法國民法典》就是突出對人權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，鞏固資產(chǎn)階級革命、人權(quán)革命的成果，這是非常重要的。但是到20世紀(jì)初以后，隨著現(xiàn)代公民社會(huì)的建立，對公共秩序、公共利益的重視，各國法律在強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，均要求公民要有相當(dāng)?shù)牧x務(wù)觀念、責(zé)任觀念。特別是在我國目前社會(huì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，部分社會(huì)成員只強(qiáng)調(diào)自己的權(quán)利，而不重視義務(wù)，甚至逃避責(zé)任。從政府官員到普通老百姓，有相當(dāng)一部分人都存在這樣的觀念，缺少義務(wù)觀、責(zé)任觀。所以，十八屆四中全會(huì)《決定》專門有一部分要求在全社會(huì)培養(yǎng)全民的法治觀念，進(jìn)行全民法治教育。 因此，我覺得“民事權(quán)利”這一章寫得特別好，設(shè)定了民事權(quán)利行使的若干規(guī)則，第131條要求民事主體在行使權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的和當(dāng)事人約定的義務(wù)；第132條規(guī)定，民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益。這就表明，當(dāng)事人在行使權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)，必須實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益、他人利益及社會(huì)公共利益的平衡。民事主體在享有權(quán)利、履行義務(wù)時(shí)，必須對自己的違法、違約行為承擔(dān)責(zé)任，凡是在民事活動(dòng)中破壞公共秩序、侵犯社會(huì)公益、違反社會(huì)公德、不講誠實(shí)信用、違法濫用權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)受到民事法律的制裁。因此，權(quán)利不能濫用的規(guī)則，行使權(quán)利的同時(shí)要注重承擔(dān)義務(wù)的規(guī)則，再加上民事責(zé)任中的一些規(guī)則，就是要形成完整的民事權(quán)利行使規(guī)則體系，從而進(jìn)一步奠定建立社會(huì)秩序的法治基礎(chǔ)。

第四是適應(yīng)“互聯(lián)網(wǎng)+”的時(shí)代個(gè)人權(quán)利保障需要，規(guī)定個(gè)人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)受民法保護(hù)。制定《民法通則》的時(shí)候還沒有互聯(lián)網(wǎng)，而現(xiàn)在人們有很多信息是通過互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行固定和傳播的，甚至實(shí)現(xiàn)自己的利益。信息資源是人類社會(huì)信息活動(dòng)中產(chǎn)生和積累的以信息為核心的具有使用價(jià)值和交換價(jià)值的物，已經(jīng)成為新的民事權(quán)利客體。大數(shù)據(jù)收集和運(yùn)用能夠產(chǎn)生巨大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)也使個(gè)人的身份信息、遺傳基因信息、財(cái)產(chǎn)信息和其他相關(guān)信息保護(hù)面臨極大挑戰(zhàn)。信息資料被非法利用，不僅給個(gè)人造成財(cái)產(chǎn)損失，還帶來了嚴(yán)重的人身安全隱患。將互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的個(gè)人信息納入民事權(quán)利保護(hù)范圍，既有利于促進(jìn)大數(shù)據(jù)開發(fā)和利用，也有利于保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利，對遏制目前普遍存在的侵犯個(gè)人信息的違法行為具有重要現(xiàn)實(shí)意義?！睹穹倓t》的相關(guān)規(guī)定為個(gè)人信息受侵犯時(shí)的權(quán)利救濟(jì)提供了法律依據(jù)。當(dāng)然目前關(guān)于信息權(quán)的性質(zhì)有爭論，是人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)，或者隱私權(quán)？先把它寫進(jìn)去作為一種民事權(quán)利，把這一權(quán)利的客體保護(hù)起來，便于法院裁判案件。此外還有虛擬財(cái)產(chǎn)保障條款。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)是虛擬的網(wǎng)絡(luò)本身以及存在于網(wǎng)絡(luò)上的具有財(cái)產(chǎn)性的電磁記錄，是一種能夠用現(xiàn)有的度量標(biāo)準(zhǔn)度量其價(jià)值的數(shù)字化的新型財(cái)產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)雖然以數(shù)據(jù)形式存在于特定空間，但由于其具有一定價(jià)值，滿足人們的需求，具有合法性，能夠?yàn)槿怂瓶?，屬于在一定條件下可以進(jìn)行交易的特殊財(cái)產(chǎn)，故而其具有財(cái)產(chǎn)利益的屬性。

今后在處理這方面的糾紛或者權(quán)益保護(hù)時(shí)，就有了明確依據(jù)。這一條款寫出來以后，對互聯(lián)網(wǎng)整個(gè)行業(yè)的發(fā)展會(huì)起到很重要的規(guī)范作用。

石佳友：郭副主任總結(jié)的這四點(diǎn)都是時(shí)代特色，以人為本或者以人為中心是特別突出的一點(diǎn)，有學(xué)者統(tǒng)計(jì)過，在《民法總則》的206條規(guī)定中，涉及主體“人”的條文占90多條，將近一半！所以說《民法總則》是一部人的權(quán)利法，確實(shí)是有道理的。關(guān)于這一創(chuàng)新特色，請王軼老師從學(xué)者的角度來談?wù)劇?/p>

王軼：我從法學(xué)研究者和法學(xué)老師的角度談一下。海峽對岸著名的蘇永欽先生曾經(jīng)在一篇文章中提到，憲法反映的是一個(gè)國家的良心，民法體現(xiàn)的是一個(gè)國家的智慧。我想在蘇老師所說的這個(gè)論斷的基礎(chǔ)上稍微作一點(diǎn)修正：民法既體現(xiàn)一個(gè)國家的良心，又反映一個(gè)民族的智慧。

我在一篇討論民法典立法哲學(xué)的短文里曾經(jīng)表達(dá)過這個(gè)想法，認(rèn)為民法典最能體現(xiàn)一個(gè)國家的胸懷和眼光，這個(gè)胸懷和眼光嚴(yán)格來講主要是政治領(lǐng)導(dǎo)人的；它最能體現(xiàn)一個(gè)民族的智慧和境界。從這個(gè)意義上我們再來看《民法總則》到底有什么創(chuàng)新、有什么亮點(diǎn)。應(yīng)該說從鴉片戰(zhàn)爭特別是甲午戰(zhàn)爭以后，大概一百多年的時(shí)間里，中國人一直都在懷疑一個(gè)問題，就是我們自己有沒有能力來回答中國人所面臨的一系列基本問題？這些基本問題包括我們對人的定位和對人的期待問題，我們對人和人之間關(guān)系的看法問題，我們對人和家庭之間關(guān)系的看法問題，我們對人與社會(huì)之間關(guān)系的看法問題，我們對人與國家之間關(guān)系的看法問題，我們對人與超國家組織之間關(guān)系的看法問題，我們對人與自然之間關(guān)系的看法問題，等等。在長達(dá)上百年的時(shí)間里我們始終懷疑自己有沒有能力去回答這些問題，因?yàn)檫@些問題通常都要通過民法典作出相應(yīng)的回答。

所以，有人說在成文法的法律傳統(tǒng)里面，民法典就是一個(gè)民族的精神密碼，一個(gè)人讀了它的民法典，大概就能了解這個(gè)民族的秘密，最隱秘的那個(gè)想法究竟是什么。我覺得這次《民法總則》最大的意義就是，一百多年之后，我們有信心、有能力去回答這些基本的問題，而且是站在中國人的立場上去回答這些基本的問題。同時(shí)，在這樣的背景下，我們也能夠以非常平和的心態(tài)去對待其他國家和地區(qū)以往在這個(gè)領(lǐng)域里生活經(jīng)驗(yàn)的問題。因此，現(xiàn)在的學(xué)術(shù)論文中很少看到我在讀書時(shí)候的那種寫法：羅馬法怎么樣，德國民法怎么樣，法國民法怎么樣，日本民法怎么樣，中國民法也應(yīng)該怎么樣，這種討論方法很少見到了，也不再被認(rèn)為是一種具有論證效力的論述了。我們只會(huì)說域外有那么一群人，他們在這個(gè)領(lǐng)域中有那么一種生活經(jīng)驗(yàn)，但這種生活經(jīng)驗(yàn)是不是我們中國人應(yīng)當(dāng)接受的生活經(jīng)驗(yàn)？只有站在中國人的立場上，從中國人分享的共識出發(fā)，我們才能夠作出回答和判斷。這是我最看重《民法總則》的創(chuàng)新、亮點(diǎn)和它的歷史意義。

石佳友：王軼老師站在“人”的高度給出了他的解讀，跟前面兩位主任的觀點(diǎn)也正好構(gòu)成呼應(yīng)。兩位主任都講得很仔細(xì)，《民法總則》和民法典一定要面對中國社會(huì)的實(shí)際問題，一定是為中國社會(huì)轉(zhuǎn)型來促進(jìn)它的服務(wù)，這是中國民法典的合法性所在。這一點(diǎn)上幾位老師談得都非常深刻，我也十分贊同。

二、《民法總則》最終版本的遺憾及重點(diǎn)條款解讀

石佳友：剛才老師們也都講到，大家對《民法總則》寄予了很多期望，立法的過程本身也是開明立法、民主立法，而且非常尊重、包容各方面的意見，集中了立法部門、司法部門、法學(xué)研究領(lǐng)域很多人的智慧。從這個(gè)角度來講，為了更好貫徹實(shí)施《民法總則》，我們把一些具體條文提出來，可能實(shí)踐中大家有不同的理解，希望老師們能答疑解惑。

這些問題主要包括三個(gè)方面：一是從個(gè)人作為研究專家、立法專家、司法專家的角度看，最后的文本跟我們的期望有沒有差距，有沒有什么遺憾？二是怎么看待一些爭議條文。三是關(guān)于立法技術(shù)問題。請王軼老師先來談。

王軼：這是涉及對《民法總則》的評價(jià)問題，要評價(jià)《民法總則》有三個(gè)前提必須事先說明。第一，在2017年3月17日《民法總則》審議通過后的座談會(huì)上，王利明老師說的一段話我是很認(rèn)同的。他說我們每個(gè)人心目中都有一個(gè)理想的《民法總則》版本，每個(gè)人心目中都有一個(gè)理想的民法典的版本。已經(jīng)審議通過的《民法總則》，包括將來形成的民法典，可能不是我們每一個(gè)人心目中最理想的那個(gè)版本，但是能夠保留到《民法總則》文本中，包括保留到將來民法典文本中的，就是剛才石宏副主任和郭鋒副主任提到的，它一定是重疊共識。從這個(gè)意義上來講，我們?nèi)魏我粋€(gè)人特別是法律人，當(dāng)然得尊重有權(quán)機(jī)關(guān)所作出的這種有權(quán)的決斷，這是首先應(yīng)該有的一個(gè)立場和態(tài)度。

第二，崔建遠(yuǎn)老師在一次關(guān)于《民法總則》的報(bào)告中提到“即使有些法條起草得不盡如人意”，“解釋的人要把立法在這一方面表現(xiàn)不如人意的地方給補(bǔ)上，不然法治就不能進(jìn)步?！备鶕?jù)我的理解，崔老師想表達(dá)的意思是說，沒有能力不足的立法者，只有能力不足的解釋者。用我喜歡的話來講，對于一個(gè)民事制定法的文本包括《民法總則》，我們在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候，必須秉承最大善意原則。你必須要把這個(gè)立法機(jī)關(guān)假定成為是已經(jīng)預(yù)見到各種類型應(yīng)當(dāng)由法律所協(xié)調(diào)的利益沖突，并且已經(jīng)盡其所能去尋找最好解決方案的立法機(jī)關(guān)，你必須要有這樣一個(gè)假定；然后解釋者要盡其所能地面對一個(gè)民事制定法的文本，找到具體糾紛處理的最妥貼的解決方案。這是第二個(gè)基本立場和態(tài)度。

第三，作為一個(gè)法學(xué)研究者來講，能對《民法總則》評價(jià)什么？就像石宏副主任和郭鋒副主任提到的，整個(gè)民法典的編纂，本身是一個(gè)重大的政治決斷；而且從比較法上來看，沒有政治決斷是不可能有民法典的，哪個(gè)國家和地區(qū)都是如此。如果把一部好的《民法總則》比喻成我們期待它在馬路上跑得很快的汽車，那最理想的汽車是什么？第一是做得好看，第二是操作系統(tǒng)非常實(shí)用和簡單，當(dāng)然最重要的第三個(gè)就是發(fā)動(dòng)機(jī)得厲害，發(fā)動(dòng)機(jī)得好。滿足這三個(gè)條件，這是我們希望在馬路上跑的汽車最理想的一種狀態(tài)。對于法學(xué)研究者來講，我們對《民法總則》進(jìn)行評價(jià)，大概也包括幾個(gè)方面。

首先是跟發(fā)動(dòng)機(jī)有關(guān)系，因?yàn)閷Α睹穹倓t》來講最核心的是，表達(dá)了什么樣的價(jià)值取向，面對沖突的利益關(guān)系采用了什么樣的協(xié)調(diào)策略，表達(dá)了什么樣的價(jià)值判斷結(jié)論。剛才石宏副主任很委婉地提到，《民法總則》審議通過之后，學(xué)界是有不同聲音的，盡管大家對它的歷史地位都是高度認(rèn)同的。我注意到，包括年輕的老師、資深的學(xué)者在發(fā)言和討論的過程中表達(dá)了很激烈的意見，但是我又看了看，大多數(shù)不是指向價(jià)值取向和價(jià)值判斷的，那就說明大家對《民法總則》所表達(dá)出來的價(jià)值取向和價(jià)值判斷，總體來講都還是持比較肯定和認(rèn)同態(tài)度的，這大概跟剛才石宏副主任和郭鋒副主任的總結(jié)，即到底《民法總則》有哪些創(chuàng)新和亮點(diǎn)有關(guān)系。我們的確在21世紀(jì)的第二個(gè)十年，站在中國人的立場上，很好地表達(dá)了我們的價(jià)值取向，作出了符合大多數(shù)中國人所分享的價(jià)值共識的價(jià)值判斷結(jié)論。

就價(jià)值取向和價(jià)值判斷結(jié)論來講，法學(xué)研究者能評價(jià)什么呢？一個(gè)是已經(jīng)有足夠價(jià)值共識的，有沒有在《民法總則》文本上把這個(gè)價(jià)值共識體現(xiàn)出來，或者以價(jià)值取向宣示，或者以具體價(jià)值判斷結(jié)論的方式，把它給體現(xiàn)出來？這是一個(gè)方面。另一個(gè)是對于已經(jīng)有足夠價(jià)值共識的，那么在作具體價(jià)值判斷結(jié)論的時(shí)候，價(jià)值評價(jià)有沒有出現(xiàn)矛盾、不自洽的地方？這是法學(xué)研究者對于價(jià)值取向和價(jià)值判斷能夠評價(jià)的。

如果說在這個(gè)領(lǐng)域上面有什么遺憾的話，我記得2017年3月8日下午跟石宏副主任和全國人大常委會(huì)法工委研究室梁鷹主任，一起在央視參加活動(dòng)的時(shí)候，王利明老師特意囑托我請教兩位立法機(jī)關(guān)的同志一個(gè)問題，他關(guān)心的是《民法總則》草案三審稿的第155條，當(dāng)時(shí)王老師說最新的待審稿中怎么這個(gè)條文沒有了？當(dāng)時(shí)石宏副主任給我作了很好的解釋，后來我匯報(bào)給王利明老師，請他不要太擔(dān)心。根據(jù)我自己的認(rèn)識，現(xiàn)在《民法總則》第153條，特別是第1款，跟《民法總則》草案三審稿第155條前段，包括跟《合同法》第52條第5項(xiàng)，最高人民法院在《合同法》第二批司法解釋的第14條，以及外商投資企業(yè)糾紛第一批司法解釋第1條、第6條，尤其是第1條第2款和第6條第2款，我感覺表達(dá)的價(jià)值判斷結(jié)論不完全一致。當(dāng)然，我相信背后肯定有很多故事。這里可能就會(huì)涉及，已經(jīng)有足夠價(jià)值共識的，它所支撐的價(jià)值判斷結(jié)論，我們在什么情況下能夠作出相應(yīng)的改變和調(diào)整，我覺得這是值得去考慮的問題。

另外， 2015年6月24日，中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組《民法總則》專家建議稿里面，關(guān)于不適用訴訟時(shí)效的請求權(quán)類型，有一種類型相當(dāng)于現(xiàn)在第196條第2項(xiàng) ，“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財(cái)產(chǎn)”不適用訴訟時(shí)效。這個(gè)在討論的過程當(dāng)中，中國法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組成員有一個(gè)重要的共識，即登記的物權(quán)人請求返還財(cái)產(chǎn)的請求權(quán)，權(quán)利人長期不行使，不產(chǎn)生保護(hù)不特定第三人信賴?yán)娴谋匾?，所以這種類型的請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效。這里就會(huì)有一個(gè)問題，沒有在登記簿上記載為是物權(quán)人的權(quán)利人，如果其請求返還財(cái)產(chǎn)的請求權(quán)長期不行使，其實(shí)會(huì)產(chǎn)生保護(hù)不特定第三人信賴?yán)娴谋匾Ｈ绱艘粊?，我們在《民法總則》第196條第2項(xiàng)中把登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和未登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)放在一起，一概規(guī)定返還財(cái)產(chǎn)的請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效，會(huì)不會(huì)有價(jià)值評價(jià)上不自洽的問題？這個(gè)還可以再進(jìn)一步思考。所以從我的角度來講，就價(jià)值取向和價(jià)值判斷的融洽性問題，是值得深入討論的。

然后我們說車不只是發(fā)動(dòng)機(jī)得好，操作系統(tǒng)還應(yīng)該很簡便、非常好用，這也很重要。對于《民法總則》來講，它采用的立法技術(shù)就很像是車的操作系統(tǒng)，因?yàn)榱⒎夹g(shù)的采用將來也可能會(huì)影響司法技術(shù)的運(yùn)用?！睹穹倓t》在立法技術(shù)上有哪些值得去考慮的問題？比如，剛才石宏副主任也提到法人的類型區(qū)分問題。目前為什么會(huì)作這樣的類型區(qū)分？看《民法總則》第76條第2款、第87條第2款和第96條所列舉的最后一個(gè)層級的法人類型的時(shí)候，我注意到立法機(jī)關(guān)還是在法人的類型區(qū)分上堅(jiān)持了既不推倒重來，但也不是照單全收這樣一種立法態(tài)度，對《民法通則》關(guān)于法人所作的類型區(qū)分，事實(shí)上也都保留下來了。但不同的是，《民法總則》創(chuàng)設(shè)了一個(gè)上一個(gè)層級的法人的類型區(qū)分。從立法技術(shù)的角度來講，創(chuàng)設(shè)上一個(gè)層級的法人的類型區(qū)分，肯定有相應(yīng)的立法目的，其中有一點(diǎn)就是減少法條的重復(fù)和繁瑣，這樣的話的確就會(huì)遇到一些困難。比如特別法人，想在這一節(jié)抽象概括出來對機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，這些類型法人都能夠適用的法律規(guī)則，基本上是不可能的。也就是說，我們在采用某種立法技術(shù)的時(shí)候，可能有些目的能很好地實(shí)現(xiàn)，有些目的可能在實(shí)現(xiàn)的時(shí)候就會(huì)有困難，這大概相當(dāng)于汽車的操作系統(tǒng)。

最后是它做得漂亮，到底是什么樣的款式，這個(gè)就像《民法總則》中一些概念和術(shù)語的使用。石宏副主任和郭鋒副主任可能都有印象，2015年9月14日、15日、16日，當(dāng)時(shí)討論8月18日民法室室內(nèi)稿，復(fù)旦大學(xué)的劉士國老師和我個(gè)人，對究竟是用民事行為還是法律行為或者民事法律行為，表達(dá)過我們的意見和想法。實(shí)事求是地講，我到今天都不覺得有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀仨氂谩懊袷路尚袨椤眮碇阜Q以意思表示為核心的表示行為。中國的古人荀子在談名和實(shí)的關(guān)系時(shí)說過一句話，“名無固宜，約之以命，約定俗成謂之宜”。他的意思是說，語言的使用不是真假和對錯(cuò)的問題，語言的使用是由使用語言的習(xí)慣決定的，《民法通則》自1986年4月12日頒布到今天三十多年，我們已經(jīng)形成了與此有關(guān)的語言使用習(xí)慣，是不是真的就必須要跟別人使用語言的習(xí)慣看齊，這個(gè)問題到今天我都覺得很難釋懷，所以借這個(gè)機(jī)會(huì)正好也談出來，我估計(jì)背后肯定也會(huì)有很多故事。

石佳友：我們總結(jié)也是為了下一步立法工作和法律適用做得更好，王軼老師開了一個(gè)非常好的頭，他還講到解釋的“最大善意”原則，只有完整地精確理解法條的意思，才能做好解釋，包括他所提到羅爾斯的“重疊共識”，我也借用羅氏的“反思性平衡”的理論。我記得石宏副主任曾經(jīng)說過，做學(xué)術(shù)研究的目標(biāo)是追求真理、求真務(wù)實(shí)；然而，立法的過程是凝聚共識、尋求最大公約數(shù)，我認(rèn)為這非常正確。當(dāng)然，既然要凝聚共識，某種意義上講，也因?yàn)槭歉鞣降墓沧R，這個(gè)共識不一定是每個(gè)人心目中所想的。有的時(shí)候，尋求共識的過程中是向下看齊（race to the bottom），而不是向上看齊（race to the top）。所以，從這個(gè)角度來講，可能最后達(dá)到的共識跟每個(gè)人心目中的還是有差別的。請石宏副主任談?wù)劇睹穹倓t》跟您心目中的理想有沒有差距？

石宏：《民法總則》是民法典的開篇之作，其立法過程很難，第一點(diǎn)是各方期望值高，這個(gè)不用多說。

第二點(diǎn)，就是理論性太強(qiáng)，我前面簡單提過，學(xué)者從不同的教育背景和角度出發(fā)，都提出自己心中的民法應(yīng)該是怎么樣的，就像一千個(gè)人眼里有一千個(gè)哈姆雷特一樣，每個(gè)學(xué)者心目當(dāng)中都有一部自己的民法典。學(xué)者的一個(gè)主要任務(wù)是求新求異，不能人云亦云，否則很難體現(xiàn)不出學(xué)術(shù)的價(jià)值。但立法不完全是這樣的，立法是一個(gè)求同存異的過程，追求大家形成共識的那個(gè)真理。立法最終形成的結(jié)果，可能和每個(gè)學(xué)者心目中的版本不完全一樣，但這個(gè)一定是社會(huì)形成共識的結(jié)果，一定是各方都能接受的，是最大公約數(shù)。

第三點(diǎn)就是實(shí)踐性太強(qiáng)。我們講法律制度是社會(huì)制度的一部分，法律是社會(huì)的一面鏡子，它一定要回應(yīng)社會(huì)問題，而對于社會(huì)問題老百姓最有發(fā)言權(quán)，他們生活在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中，每天都會(huì)接觸一些民事關(guān)系、民事問題，他們從最樸素的民法觀點(diǎn)提出自己的意見，這就是我們說的利益訴求的問題。而恰恰立法就是要平衡各方利益，解決利益訴求。這就要求在立法過程中要廣泛聽取意見，充分了解各方訴求。

第四點(diǎn)是政策性很強(qiáng)。民法典的編纂包括《民法總則》的制定，要把改革開放以來，中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨所提出的一系列有利于保護(hù)民眾利益的那些政策上升為法律，就是要通過立法程序把它們上升為國家意志。特別是十八大以來中央一系列文件中提出的不少政策涉及民事法律，比如十八屆四中全會(huì)《決定》提出的公民權(quán)利保護(hù)法治化，2016年中央提出的關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度等政策都是民事問題，《民法總則》在制定過程中要將這些政策用法條的方式固定下來。

正因?yàn)樯鲜鲞@些“難”，對立法提出很高的要求。解決這些“難”的關(guān)鍵就是科學(xué)立法、民主立法。從十二屆全國人大五次會(huì)議表決的結(jié)果看，2782票贊成，得票率是98.3%，這是九屆全國人大以來繼《反分裂國家法》后贊成票率最高的一部法律。這表明三千多名全國人大代表對民法總則是滿意的；從《民法總則》通過后社會(huì)各方面的反響來看，絕大多數(shù)民眾和大多數(shù)學(xué)者是贊同的。 這充分說明《民法總則》體現(xiàn)了人民的意志和意愿，代表了廣大人民群眾的利益。

石佳友：謝謝石宏副主任！請問郭副主任，《民法總則》最后通過的文本跟您心目中的版本有什么差距或者有什么遺憾？

郭鋒：因?yàn)樯鐣?huì)是專業(yè)化分工，有不同的職能分工，所以從不同的角度說，“橫看成嶺側(cè)成峰”。我也是學(xué)者出身，學(xué)者的使命是什么？是去構(gòu)建完善一種理論，用這種理論去推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，最終也是為了建立完美的理想社會(huì)。學(xué)者可能永遠(yuǎn)要進(jìn)行批判思維，只有在批判思維中才能發(fā)展出推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的理論、學(xué)說，這是學(xué)者的天職。因此，學(xué)者思維很多時(shí)候超越現(xiàn)實(shí)，要比現(xiàn)實(shí)超前十年、幾十年，甚至幾百年。立法機(jī)關(guān)也是一個(gè)民意機(jī)構(gòu)，通過立法它要匯聚多數(shù)人的民意，把多數(shù)人的民意上升為國家意志，最后形成全社會(huì)普遍遵循的法律文本。因此它不能保證體現(xiàn)每一個(gè)人的意志，只能體現(xiàn)多數(shù)人的意志。司法機(jī)關(guān)通過解釋法律、運(yùn)用法律，通過裁判案件給法律修改完善提供素材、積累經(jīng)驗(yàn)，再推動(dòng)法律進(jìn)一步發(fā)展。所以可以從不同角度來進(jìn)行立法評價(jià)。

我個(gè)人覺得現(xiàn)在對尚未實(shí)施的《民法總則》進(jìn)行評價(jià)，從司法角度來講還太早，當(dāng)然可以進(jìn)行文本評價(jià)。我的看法是，第一，要以發(fā)展的眼光來看一部法律。任何一個(gè)國家的立法都是適應(yīng)這個(gè)國家當(dāng)時(shí)的社會(huì)發(fā)展階段的?！睹穹倓t》很好地體現(xiàn)了我們現(xiàn)在的發(fā)展階段和國情。比如，《民法總則》將法人基本類型分為營利法人、非營利法人，開創(chuàng)了我國法人分類新模式。再如，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，為什么把它放在特別法人里進(jìn)行規(guī)定？這些都是經(jīng)過多次內(nèi)部的激烈爭論。最高人民法院主張《民法總則》一定要確認(rèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的法律主體地位，符合條件的就按法人調(diào)整，不符合條件的作為什么樣的主體存在，也得有一個(gè)說法。后來，中央農(nóng)村工作委員會(huì)、農(nóng)業(yè)部，還有全國人大農(nóng)委，都發(fā)表意見支持。法工委采納后，感到把它放在營利法人不妥，放在非營利法人也不妥，因?yàn)檗r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織既有經(jīng)濟(jì)的職能，又有基層政權(quán)的職能，不能簡單地說它就是營利性的，成員有特殊性，是農(nóng)戶，農(nóng)民自己有宅基地，有房屋，又有承包地，并不完全都是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)，能像法人股東那樣承擔(dān)責(zé)任嗎？這就是中國農(nóng)村土地所有制的特點(diǎn)所決定的。最后，立法機(jī)關(guān)發(fā)揮高超智慧，通過創(chuàng)設(shè)特別法人把它裝進(jìn)去了。農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織依法取得法人資格，不符合條件的恐怕還得在法人之外“呆著”，下一步通過其他法律來解決。目前三權(quán)分置改革也在進(jìn)行，中央有文件，需要由相應(yīng)的行政法規(guī)、規(guī)章再進(jìn)行完善。在民法典中的主體地位確立后，可以有機(jī)構(gòu)代碼，可以開戶，可以交稅，也可以進(jìn)行民事活動(dòng)，至少這些問題現(xiàn)在解決了。所以，有些條文如果從純粹法人制度的角度來說不好理解，但它就是解決中國的現(xiàn)實(shí)問題。再如，《民法通則》制定的時(shí)候有聯(lián)營，而《民法總則》又沒有了，但是不能說當(dāng)時(shí)聯(lián)營寫錯(cuò)了，它是適應(yīng)當(dāng)時(shí)社會(huì)狀況的，只是現(xiàn)在不適應(yīng)了，《民法總則》就沒再寫了。以前有關(guān)于合伙的條款，這次《民法總則》也不再寫。所以我覺得一定要用發(fā)展眼光來評價(jià)這部法律。

第二，要從法律體系的角度來評價(jià)《民法總則》。我們對某一個(gè)條款的瑕疵，不能單就這個(gè)條款評價(jià)，而要站在整個(gè)民法的制度，甚至從總的原則到未來的分則來看，因?yàn)楝F(xiàn)在民法典還沒有形成，在制定分則過程中大家都可以把建設(shè)性的意見提出來，一些不足可以通過分則來彌補(bǔ)。甚至現(xiàn)在認(rèn)為是不足的，有可能會(huì)構(gòu)成未來分則的亮點(diǎn)。比如人格權(quán)利規(guī)定，有的學(xué)者說規(guī)定太原則了，但這可能為人格權(quán)獨(dú)立成編留下很大的空間，要辯證地看。正因?yàn)樗瓌t，分則使它獨(dú)立成編就理所當(dāng)然，若它很具體了，分則就沒必要了?！睹穹倓t》有一些條款，包括第153條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范，吸收了《合同法》及其司法解釋的合理成分，既將認(rèn)定民事法律行為的依據(jù)限定為法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，又以除外的形式對導(dǎo)致民事法律行為無效的法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步加以限制，采用了“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”的表述。與它有關(guān)聯(lián)的一些條款，實(shí)際上都涉及善意相對人的概念，沒有用“第三人”的概念，重點(diǎn)都是在保護(hù)交易安全、保護(hù)善意相對人權(quán)益。立法上對交易關(guān)系的穩(wěn)定、交易秩序的維護(hù)，對交易的法律預(yù)期跟以前相比在這些方面是不是更強(qiáng)化了？還是說有什么考慮？跟《公司法》《合同法》有關(guān)的條款怎么銜接？這都需要進(jìn)行系統(tǒng)性分析。此外，民法是基本法，一切都要統(tǒng)一到《民法總則》總的規(guī)定的條款來，立法機(jī)關(guān)肯定是比較很多種方案后根據(jù)社會(huì)發(fā)展情況才作這樣的安排。當(dāng)然，如果經(jīng)過論證，覺得可能確實(shí)某個(gè)條款還是有些不周延的地方，全國人大常委會(huì)法工委也表示，如果《民法總則》個(gè)別存在一些瑕疵，在2020年統(tǒng)一編纂時(shí)還可以“一攬子”解決。

第三，要從法律適用效果角度來評價(jià)。法律的生命力在于經(jīng)驗(yàn)，而形成經(jīng)驗(yàn)的關(guān)鍵在于實(shí)施。法律是要給司法機(jī)關(guān)用，給所有社會(huì)成員用的。所以某個(gè)條款有可能滿足不了學(xué)者的理論需求，但是它可以滿足現(xiàn)實(shí)生活需要，能解決問題，而且解決得很好，那就說明它是優(yōu)點(diǎn)，不是缺點(diǎn)。所以，我們要以積極的心態(tài)去推動(dòng)法律的完善和實(shí)施，關(guān)鍵是要把它落地，所以立法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也強(qiáng)調(diào)，下一步比如最高人民法院要加緊清理制定司法解釋，行政機(jī)關(guān)的法律法規(guī)要配套。

石佳友：郭副主任是長期從事理論研究的學(xué)者專家，現(xiàn)在又是資深法官，所以他總結(jié)得很深刻，包括提到發(fā)展的眼光、辯證的眼光，我都很同意。前面王軼老師講得非常好的一點(diǎn)是，即使大家在討論《民法總則》的時(shí)候有爭議，但是其成就是毋庸置疑的，偶爾有一兩個(gè)缺點(diǎn)，也是瑕不掩瑜。民法典工程第一塊也是最重要的基石已經(jīng)奠定下來！分則部分，其實(shí)單行法早就有了，現(xiàn)在就是怎么完善；當(dāng)然，為了2020年完成民法典總裝的目標(biāo)，需要把分則制定好，從這個(gè)意義上講，有一些爭論和思索，也是十分有價(jià)值的！所以，我們需要對《民法總則》中一些大家存在不同認(rèn)識的條文和制度，進(jìn)行深入剖析。

譬如，郭副主任剛才講到法人制度，它確實(shí)是《民法總則》最大的創(chuàng)新，相對《民法通則》來說幾乎是“脫胎換骨”，當(dāng)然原來的類型仍然被保留下來，只是基本分類已經(jīng)不同。不過，《民法總則》中的特別法人從比較法的角度來看，似乎更多的是公法人，到底有無必要規(guī)定？另外，營利法人和非營利法人的基本分類，對營利法人的質(zhì)疑小一點(diǎn)，爭議集中在非營利法人。立法機(jī)關(guān)明確講到堅(jiān)持問題導(dǎo)向，非營利法人制度當(dāng)然有明確的問題導(dǎo)向，就是要促進(jìn)社會(huì)組織管理體制的改革。2016年3月《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱《慈善法》）通過，其中，慈善組織包括基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)三大類非營利組織社會(huì)團(tuán)體。其中的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)是一個(gè)新的法律范疇，替代了過去“民辦非企業(yè)單位”的提法。2016年8月，民政部又發(fā)布了《社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)登記管理?xiàng)l例》（《民辦非企業(yè)單位登記管理?xiàng)l例》修訂草案征求意見稿）。而中辦和國辦同期也印發(fā)了《關(guān)于改革社會(huì)組織管理制度促進(jìn)社會(huì)組織健康有序發(fā)展的意見》，明確了針對不同類型的社會(huì)組織分別實(shí)行直接登記、主管單位前置審查等登記審查制度。

這些文件毫無疑問地都對《民法總則》中的非營利法人制度的起草產(chǎn)生了很重要的影響。當(dāng)然，這也是可以探討的問題。譬如，我們的社會(huì)組織管理尚在改革之中，還沒有到成熟的地步，貿(mào)然把它寫到未來的民法典里，會(huì)不會(huì)損害法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性？民法典以大篇幅來規(guī)定這些特別法上的制度，到底有無必要？另外，《民法總則》中關(guān)于非營利法人的分類，除了《慈善法》中基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)三類之外，又保留了事業(yè)單位這一類型，這是一個(gè)很重要的變化。對于基金會(huì)和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，如以捐助財(cái)產(chǎn)設(shè)立，可取得捐助法人資格；而宗教活動(dòng)場所如具備法人條件，也可取得捐助法人資格。非營利與營利的區(qū)分是一個(gè)復(fù)雜的問題，非營利的社會(huì)組織既可能出于公益目的，也可能出于維護(hù)會(huì)員利益的共益目的，形態(tài)比較復(fù)雜；譬如國外法律也允許某些非營利的協(xié)會(huì)從事一些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)并取得報(bào)酬。最近我有幸見到來大陸講學(xué)的王澤鑒老師，王老師長期關(guān)注和研究祖國大陸的民法，他對大陸民法的了解遠(yuǎn)非一般人所能比；但是，他也坦誠地說：《民法總則》中的法人制度，他確實(shí)看不懂；因?yàn)檫@完全是大陸特色。我們的特色是不是太強(qiáng)了一些？

《民法總則》中還有一些條文也值得我們反思。比如關(guān)于個(gè)人信息權(quán)的第111條，這個(gè)條文當(dāng)然意義重大，但不足之處是沒有規(guī)定信息主體的同意權(quán)。另外，條文中使用“不得”，沒有從肯定角度去說明他到底享有哪些具體的權(quán)利，這里是不是有些不足？

關(guān)于第153條，相較于之前的幾個(gè)草案，包括最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》［以下簡稱《合同法》司法解釋（二）］第14條，應(yīng)該說還是有差距的。其實(shí)無論是之前的草案還是司法解釋都是想強(qiáng)調(diào)：違反強(qiáng)制性的禁止性規(guī)定并不當(dāng)然無效，只有在違反效力性的禁止性規(guī)定的情況下才是無效的。但是，最后表現(xiàn)在《民法總則》第153條的行文上，反倒成了原則無效、例外有效。

第172條關(guān)于表見代理的規(guī)定，司法解釋原來對表見代理有例外規(guī)定，在此前的三審稿里也有，把表見代理例外的幾種情況列出來，最后《民法總則》的條文把例外情況給拿掉了，以后這些例外還能繼續(xù)適用嗎？

第184條所謂好人條款，對救助人采取了完全免責(zé)的原則，而最初的草案是寫重大過失要負(fù)賠償之責(zé)的，最后把這句刪掉了，會(huì)不會(huì)導(dǎo)致在未來的實(shí)踐中被濫用的問題？

第185條關(guān)于英烈人格利益保護(hù)，學(xué)者已經(jīng)談得比較多了；最重要的是，如何看待該條與民法的平等原則之間的關(guān)系？能不能擴(kuò)張為死者人格利益保護(hù)的一般條款？

第196條關(guān)于訴訟時(shí)效，前面王軼老師講的我也非常同意。應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂吹怯浀奈餀?quán)人，應(yīng)受訴訟時(shí)效的約束，譬如，對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，《德國民法典》也有這樣的規(guī)定。又如，對事實(shí)物權(quán)人，物權(quán)雖然是你的，但卻登記在別人名下，如果你主張登記有錯(cuò)誤應(yīng)進(jìn)行更正，請求權(quán)應(yīng)該適用訴訟時(shí)效。但是，第196條第2款“登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)”不適用訴訟時(shí)效的措辭，意味所有未登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)都要適用訴訟時(shí)效，這就麻煩了：比如一幅畫或家具借給朋友，三年一直沒索要，之后就可能要不回來了？如果真是這樣，這對老百姓的觀念會(huì)帶來很大的沖擊！請老師們談?wù)勅绾慰创@樣一些條文？

王軼：前面已經(jīng)提到《民法總則》第196條，剛才石佳友教授又講到出借物品適用訴訟時(shí)效的問題，就是怎么去作法律解釋。從《民法總則》第188條第2款第一句來講，知道或者應(yīng)當(dāng)知道不但是權(quán)利被侵害，而且還要知道或者應(yīng)當(dāng)知道義務(wù)人，三年的普通訴訟時(shí)效期間才開始計(jì)算。如果出借動(dòng)產(chǎn)給別人，你沒有問對方去要，還沒有構(gòu)成權(quán)利被侵害的狀態(tài)，這時(shí)候普通訴訟時(shí)效期間不應(yīng)該計(jì)算。你要了或者給對方一個(gè)還東西的期限，若是期限屆滿對方不還，這個(gè)時(shí)候知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵犯，時(shí)效即開始起算。所以怎么在法律層面作出一個(gè)跟人們的共識相吻合的解釋結(jié)論出來是很重要的。其他問題就請兩位來自立法、司法機(jī)構(gòu)的專家來談。

石宏：在法律通過之前，學(xué)者可以針對所有條文發(fā)表任何觀點(diǎn)沒有問題，但是一旦這個(gè)法律通過之后，無論是學(xué)者還是各界，為了便于民眾守法用法，大家都要盡量從維護(hù)法律權(quán)威的角度來解釋它，從法律體系的角度盡最大的善意來解釋和理解法律。

剛才石佳友老師提的這些條文，我從第111條關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的問題開始。第一句話開宗明義，體現(xiàn)對權(quán)利的保護(hù)問題；第二句，是不是經(jīng)過同意的問題。條文每一個(gè)字都有含義在里面，我們講應(yīng)當(dāng)“依法取得”，它強(qiáng)調(diào)什么？商業(yè)領(lǐng)域的依法取得就是，信息獲取方要經(jīng)過信息主體同意；而政府機(jī)關(guān)獲取信息的時(shí)候，可以按相關(guān)的法律法規(guī)依照職權(quán)取得，可能不走同意的程序。所以“依法”是有含義的。商業(yè)領(lǐng)域獲取信息必須要征得信息主體同意，如何使用，也需要明確告知。后半句更多的是從規(guī)范的角度上講，實(shí)際上是明確獲取信息方的義務(wù)，而且不能違反這些義務(wù)。當(dāng)然從權(quán)利人的角度講，是加大對信息的保護(hù)，第111條確定一個(gè)大的原則，有關(guān)個(gè)人信息權(quán)的具體規(guī)則，如個(gè)人對信息的支配、修改、更正權(quán)、刪除以及如何使用等具體權(quán)利內(nèi)容，還可以在分則和單行法中進(jìn)一步細(xì)化。

第153條有一個(gè)變化的過程。三審稿之前都是按照最高人民法院的司法解釋，規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定的無效。這是在《合同法》規(guī)定基礎(chǔ)上往前進(jìn)了一步，根據(jù)《合同法》，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的無效，但司法解釋認(rèn)為不是所有違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為都必須無效。所以最高人民法院在解釋中區(qū)分了管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性規(guī)定的無效，違反管理性規(guī)定的可能無效，也可能有效，要根據(jù)具體情況來判斷。當(dāng)然在立法過程中對這個(gè)寫法一直有不同的聲音，比如如何理解效力性規(guī)定，大家見仁見智。第二，這個(gè)寫法可能會(huì)引起誤解，似乎管理性規(guī)定就可以違反。其實(shí)草案的本意是，法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定都不能違反，一旦違反，民事法律行為的效力要區(qū)分情形，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，不一定無效，但該承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任的，就要承擔(dān)。但是最后為了避免誤解，同時(shí)又要鼓勵(lì)交易，盡量使合同民事法律行為有效，因此對條文作了修改，在《合同法》基礎(chǔ)上前進(jìn)一步，對強(qiáng)制性規(guī)定作了一定限制。

王軼：我插一句。在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上可以增設(shè)一款，違反法律、行政法規(guī)非效力性強(qiáng)制性規(guī)定，并非無效，但是要依照法律、行政法規(guī)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣的話，就不會(huì)給人似乎鼓勵(lì)他去違法違規(guī)的感覺，也是一個(gè)處理方法。

石宏：從善意的角度強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，要盡量維護(hù)交易的價(jià)值理念。同時(shí)，要考慮另一方面的意見，不要給人不好的立法導(dǎo)向似乎鼓勵(lì)違法的印象。在堅(jiān)守民法底線的同時(shí)要促進(jìn)社會(huì)效果，現(xiàn)在第153條就想達(dá)到這個(gè)平衡。

第196條關(guān)于訴訟時(shí)效的適用范圍，到底僅僅針對債權(quán)請求權(quán)還是包括物權(quán)請求權(quán)，實(shí)事求是地講，國外的立法也不完全，《德國民法典》就沒有區(qū)分。最終寫法借鑒了專家學(xué)者的意見。第2項(xiàng)確實(shí)有變化，三審稿之前都是寫“登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財(cái)產(chǎn)”，訴訟時(shí)效的價(jià)值取向和最大特征是要維護(hù)交易安全，通過登記達(dá)到保護(hù)第三人目的，才能知道東西到底歸誰，但為什么把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)專門加進(jìn)來？這是考慮到農(nóng)村的很多宅基地房屋都沒有登記。假設(shè)一對夫妻到外面打工，三年之內(nèi)沒有回來，鄰居跑到他們家，把房門打開住進(jìn)去，因此占有；三年之后這對夫婦才知道實(shí)情，房子要不回來了。這一是很不公平，對農(nóng)民利益影響太大；二是社會(huì)效果也不好。因此，最后規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)的返還請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效，實(shí)際上更多的是考慮農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)保護(hù)的問題。從理論角度上講，還需要學(xué)者以最大的善意，把它從體系上進(jìn)一步完善。

第184條的變化大家都知道，是突出的現(xiàn)實(shí)問題，因?yàn)楝F(xiàn)在做好人難。我們對國外的情況也作了一定了解，確實(shí)有兩種立法例：一種是英美法系盡量免除救助人的責(zé)任，另一種是大陸法系盡量懲罰那些見死不救的人。前期草案稿均強(qiáng)調(diào)，如果救助人有重大過失的，要承擔(dān)責(zé)任。但在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)情況下，大多數(shù)人認(rèn)為留了一個(gè)尾巴，讓救助人有后顧之憂。從立法取向上講，面對這種問題，為了鼓勵(lì)大家見義勇為，消除救人者的后顧之憂，有時(shí)候矯枉要過正。我個(gè)人理解，對這一條的適用，要進(jìn)行嚴(yán)格的限縮。一是一定是要自愿，如果救助人與受助人之間有義務(wù)關(guān)系存在，那不適用該規(guī)定。二是限于緊急救助的情況之下，比如救護(hù)車已到，已經(jīng)開始抬人了，旁邊一個(gè)人說去幫忙，沖上去把人從救護(hù)車上弄下來背著，那肯定不是救助。三是一定要排除惡意的行為，防止有些人借救助達(dá)到個(gè)人的惡意目的。第184條的規(guī)定從社會(huì)導(dǎo)向上來講是很好的，至少要消除見義勇為者的后顧之憂，否則救之前畏手畏腳、提心吊膽，那真的是沒人做好事，沒人愿意救助了。從社會(huì)導(dǎo)向上來講，現(xiàn)在這個(gè)寫法社會(huì)是有共識的。

郭鋒：關(guān)于非營利法人，《民法總則》第87條規(guī)定：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤的法人，為非營利法人?！蔽艺J(rèn)為并不是說它不能從事一些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者營利性的活動(dòng)，只不過是有了收入以后，不能在它的出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》設(shè)立的營利性學(xué)?？梢苑?，法人也是這樣規(guī)定的。所以把這條規(guī)定進(jìn)去，在現(xiàn)階段至少可以規(guī)范兩類非營利法人：一是以面向社會(huì)大眾、滿足不特定多數(shù)人目的的公益法人，如中國慈善總會(huì)、中國紅十字會(huì)、環(huán)境保護(hù)協(xié)會(huì)、婦女兒童組織、各類基金會(huì)；二是其他一些為非營利目的成立的法人，如商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、俱樂部等。我覺得這條的積極意義在這里。

關(guān)于第196條中“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財(cái)產(chǎn)”不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定?！段餀?quán)法》第34條規(guī)定了返還財(cái)產(chǎn)請求權(quán)這一物權(quán)請求權(quán)。一般而言，物權(quán)請求權(quán)不應(yīng)適用訴訟時(shí)效制度，故返還財(cái)產(chǎn)請求權(quán)應(yīng)不適用訴訟時(shí)效制度。登記具有公示力和公信力。只要登記簿上仍然顯示動(dòng)產(chǎn)的權(quán)屬狀況，就會(huì)排除向不特定第三人呈現(xiàn)權(quán)利不存在狀態(tài)的可能，與占有人進(jìn)行交易的第三人此時(shí)也沒有信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問題，不會(huì)影響后續(xù)交易秩序的穩(wěn)定，因此，登記的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財(cái)產(chǎn)的，不適用訴訟時(shí)效的規(guī)定。最高人民法院當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)就是物權(quán)，連登記都不要，也不涉及動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)。為什么不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)不以登記為前提來排除適用時(shí)效？有過一個(gè)案子，有一家人買了一套房子，已經(jīng)住了十幾年，但一直沒辦房產(chǎn)證。開發(fā)商跟外面所謂的“善意第三人”勾結(jié)起來，把房子拿去抵押貸款，并且偽造了房產(chǎn)證，最后還不上銀行貸款，銀行就要強(qiáng)制執(zhí)行，一審判決這家人搬出去，因?yàn)樗麄儧]辦理登記，拿不出房產(chǎn)證，而對開發(fā)商與第三人惡意串通，又沒有證據(jù)。司法實(shí)踐中，要判斷一個(gè)人是惡意的，往往很難有證據(jù)，既沒有錄音，也沒有錄像。所以后來上級法院糾正了一審判決。

王軼：沒有認(rèn)可他善意取得。

郭鋒：對。別人都住了十多年，你讓他搬出去就因?yàn)闆]有登記？我舉這個(gè)例子，說明現(xiàn)實(shí)生活還是很復(fù)雜的。我個(gè)人覺得凡是物權(quán)都要保護(hù)。有的人還舉例，一個(gè)杯子和一臺車能比嗎？我覺得就是能比，杯子再小也是我的，那是老祖宗傳下來的，跟我是有感情的，也許它并不比一棟房子對我的意義小。

訴訟時(shí)效改為三年，我個(gè)人觀點(diǎn)應(yīng)該改為五年。為什么？國內(nèi)學(xué)界對訴訟時(shí)效制度一開始就搞錯(cuò)了，通過這次參與編纂民法典，我們詳細(xì)學(xué)習(xí)了法國、德國、瑞士、日本等民法典關(guān)于訴訟時(shí)效的條款，發(fā)現(xiàn)它們的普通訴訟時(shí)效全是長時(shí)效，有15年、20年。我們照搬前蘇聯(lián)，結(jié)果把普通時(shí)效定成兩年，20年變成特殊時(shí)效。

有一個(gè)支撐短期普通時(shí)效的理論說，法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人。但另一方面，這種觀點(diǎn)沒有顧及時(shí)效短會(huì)對整個(gè)交易持續(xù)穩(wěn)定造成很大的破壞作用。比如一些企業(yè)在多家銀行貸了很多錢，由于淘汰落后產(chǎn)能工藝，一投資就虧了。如果要給它五年時(shí)間，第二年虧、第三年虧，就是遇到經(jīng)濟(jì)周期，到第四年還能緩過來。之前時(shí)效就兩年，一到期弄不好銀行要催收債權(quán)，一家銀行催，另外的銀行都跟著催，結(jié)果資金鏈完全斷了，它就得加速破產(chǎn)。如果給它五年，遇到經(jīng)濟(jì)周期就過來了，就能清償債權(quán)。未來我們建立了個(gè)人破產(chǎn)制度后，這樣的情況會(huì)更加普遍。從司法角度看，為什么民商事案件2016年突破了2000多萬件？相當(dāng)一部分原因是兩年時(shí)效造成的，這是一個(gè)根源。我個(gè)人意見是三年都短了，應(yīng)該規(guī)定為五年，但三年也是一個(gè)進(jìn)步。

再說《民法總則》第153條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)范條款。我認(rèn)為跟《合同法》與司法解釋的條款基本上不矛盾，無非就是沒有采取司法解釋中效力性和管理性規(guī)定的分類。我覺得還是比較穩(wěn)妥的，因?yàn)檫@種分類可能導(dǎo)致很多的爭論，如果把它上升到法律會(huì)引起新的一些問題。這條規(guī)定基本延續(xù)了《合同法》第52條第5項(xiàng)和《合同法》司法解釋（二）第14條的規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效的法律形式的范圍限定在全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，不過以除外的方式明確了不是所有法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的違反都會(huì)導(dǎo)致合同無效，但沒有吸納最高人民法院在《合同法》司法解釋（二）中提出的效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定概念。

將導(dǎo)致法律行為無效的法律形式限定為法律和行政法規(guī)意義重大?！睹穹ㄍ▌t》所講的“違反法律法規(guī)”的民事行為無效，是在廣義上使用法律概念，既包括全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，也包括地方人大制定的地方性法規(guī)和地方政府制定的地方性規(guī)章，涵蓋的范圍非常寬泛。由此導(dǎo)致的結(jié)果就是民事主體在進(jìn)行市場交易時(shí)很難確定所簽訂合同的效力，且為地方保護(hù)提供了合法施展的空間，不利于鼓勵(lì)促進(jìn)交易和全國統(tǒng)一大市場的形成。1999年制定《合同法》時(shí)就認(rèn)識到了這個(gè)問題，在《合同法》中明確了認(rèn)定合同無效的依據(jù)只能是全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)，堅(jiān)決地將地方性法規(guī)和行政規(guī)章排除在認(rèn)定合同無效的依據(jù)之外。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》［以下簡稱《合同法》司法解釋（一）］第4條也作了明確規(guī)定?！逗贤ā芳八痉ń忉尩囊?guī)定及實(shí)施，對市場經(jīng)濟(jì)所要求的全國統(tǒng)一的大市場的形成，防止地方保護(hù)，鼓勵(lì)和促進(jìn)交易，最終促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，做出了重大貢獻(xiàn)。

按照《民法總則》的規(guī)定，不是所有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范的民事法律行為都是無效民事法律行為。民事法律規(guī)范可分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，而強(qiáng)制性規(guī)范又可分為強(qiáng)行性規(guī)范（應(yīng)當(dāng)如何）和禁止性規(guī)范（不得如何）。盡管《民法通則》在認(rèn)定法律行為無效時(shí)沒有采用這一區(qū)分，但認(rèn)為違反任意性規(guī)范不會(huì)影響民事法律行為的效力已成學(xué)界通說和司法現(xiàn)實(shí)。但即使是強(qiáng)制性規(guī)范，也有法律效力層級上的區(qū)分，對其違反也不應(yīng)當(dāng)然導(dǎo)致法律行為無效。因此，合同法縮小了《民法通則》中引起法律行為無效的法律形式的范圍，將導(dǎo)致合同無效的法律形式限定于全國人大及其常委會(huì)制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。

但在司法實(shí)踐中，即使將認(rèn)定合同無效的依據(jù)限定為法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范，也仍然顯得過于寬泛。司法解釋雖然提出了效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范的概念，卻沒有對二者作出界定，也沒有明確具體的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。因此，司法解釋出來后，學(xué)術(shù)界和司法界就二者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)眾說紛紜，未達(dá)成共識。

本條吸收了《合同法》及其司法解釋的合理成分，既將認(rèn)定民事法律行為的依據(jù)限定為法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，又以除外的形式對導(dǎo)致民事法律行為無效的法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)一步加以限制，采用了“該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”的表述。這樣表述雖然回避了如何界定效力性強(qiáng)制規(guī)范和管理性強(qiáng)制規(guī)范的麻煩，但問題依舊：在具體法律適用時(shí)，仍然需要對違反法律和行政法規(guī)的民事法律行為的效力作出判斷和選擇，何種情形可以認(rèn)定有效，何種情形應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。本條中這些沒有規(guī)定和解決的問題，需要在將來的司法實(shí)踐中積累和總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，合適的時(shí)候通過修改立法或制定司法解釋加以解決。

關(guān)于好人不擔(dān)責(zé)的條款，后半句是最后一刻去掉的。根據(jù)我的了解，當(dāng)時(shí)全國人大法律委討論的時(shí)候，有的主張說救助者有故意或重大過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。提交到大會(huì)主席團(tuán)的時(shí)候，主席團(tuán)成員強(qiáng)烈提出反對最后這一句，主要擔(dān)心本來是好人條款，要鼓勵(lì)大家來救人，加上這一句以后，估計(jì)很多人看到后就不會(huì)去救人，反而會(huì)起到負(fù)面作用。這條在最后定案的時(shí)候，喬曉陽主任專門問杜萬華專委：如果最高人民法院遇到惡意情況，能不能處理？杜專委說能處理，可以通過司法解釋或案例指導(dǎo)來解決；而且，我們關(guān)于緊急救助的構(gòu)成有四點(diǎn)意見，會(huì)對它的適應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格控制。一是行為人自愿，二是情事急迫，三是行為人為了防止損害的擴(kuò)大，四是造成受助人損害而非第三人損害。所以我覺得這點(diǎn)不用擔(dān)心，關(guān)鍵是向全社會(huì)傳導(dǎo)一種正能量，大家要樂于助人。因?yàn)槲覀兩鐣?huì)跟西方社會(huì)不一樣。比如在美國，遇到壞人，教育你不要去管，打911報(bào)警電話就行了；而中國文化兩千年傳下來的優(yōu)良習(xí)慣就是助人為樂、見義勇為、救死扶傷。

有的學(xué)者反對第185條，認(rèn)為死者本來是受到平等保護(hù)的，為什么專門寫這個(gè)英烈條款？我說死者和死者是不一樣的，一個(gè)死者是跳到湖里救一個(gè)落水兒童死的，跟一個(gè)人躺在醫(yī)院里被搶救時(shí)死了，誰對社會(huì)的貢獻(xiàn)大？肯定是救落水兒童的死者貢獻(xiàn)大。一個(gè)消防員滅火救人，結(jié)果樓垮下來把他壓死了，跟一個(gè)人自己逃生死了能比嗎？我們不說英雄，就說普通死者的名譽(yù)權(quán)，當(dāng)然應(yīng)該受到相應(yīng)程度的保護(hù)，更不用說那些為國捐軀者，比如在戰(zhàn)爭中用胸膛堵槍口、頭頂炸藥包的英烈們了。他們的名譽(yù)權(quán)涉及公共利益，因?yàn)檫@些英雄事跡經(jīng)過宣傳教育進(jìn)入課本，轉(zhuǎn)化為民族精神、民族價(jià)值的一部分，一旦有人侵犯他們的權(quán)益也涉及侵犯公共利益，如果他們有親屬在，親屬可以提出來，如果親屬不在，以后一些公益組織、檢察機(jī)關(guān)也可作為代表提起訴訟，進(jìn)行民事權(quán)益維護(hù)。所以它是作為公共利益核心價(jià)值觀來進(jìn)行保護(hù)的，也是一種價(jià)值倡導(dǎo)。

王軼：這里還有一個(gè)“等”字，這個(gè)“等”應(yīng)該是“等外等”？

郭鋒：對。實(shí)際上我理解，有人的擔(dān)心是怕侵犯言論自由，人民法院2016年關(guān)于涉及狼牙山五壯士的侵權(quán)案件判決，嚴(yán)格劃分了合理合法的言論自由和故意造謠毀謗的言論，司法為此劃出一條線，不會(huì)因此侵犯正常的言論自由，所以這個(gè)擔(dān)心可以消除。如果確實(shí)有這方面的顧忌，我們還可以就既保護(hù)好憲法允許的言論自由，又保護(hù)好英雄人物的人格權(quán)，將二者平衡好。所以在全國人大法律委審議的會(huì)議上，我是旗幟鮮明地支持。我們在前期做了很多研究，我當(dāng)時(shí)講了兩個(gè)例子，一是人民法院的判例，我認(rèn)為已經(jīng)做得很好。二是國外的資料，比如俄羅斯對衛(wèi)國烈士有很多保護(hù)條款。另外，歐洲對“二戰(zhàn)”英雄的保護(hù)，還有對宣傳納粹者的懲處，都是很嚴(yán)的，很多人不了解這方面的法律。所以我們保護(hù)民族英雄、保護(hù)歷史，沒有任何問題。當(dāng)然還有人說怎么認(rèn)定烈士、英雄，烈士名譽(yù)權(quán)是不是應(yīng)該有專門的條款等，這些技術(shù)層面的問題都能解決。

三、《民法總則》的適用及分則編纂的前景展望

石佳友：下面，我們進(jìn)入今天對談的第三部分，談?wù)劇睹穹倓t》適用的問題。立法機(jī)關(guān)已經(jīng)表示，在《民法總則》生效之后《民法通則》會(huì)繼續(xù)保留，未來將是“雙法并行”的局面。但是，二者存在很多的不一致。譬如，《民法通則》有關(guān)于一年短期時(shí)效的規(guī)定，又如《民法通則》把政策作為法源；而《民法總則》都沒有這些內(nèi)容。這種情況下以何者為準(zhǔn)？到底是按新法優(yōu)于舊法而適用《民法總則》，還是按特別法優(yōu)于普通法而適用《民法通則》？另外，未來關(guān)于《民法總則》的司法解釋，預(yù)計(jì)會(huì)在什么時(shí)候出來？是按照《物權(quán)法》《合同法》的解釋那樣分別出臺，還是像《民事訴訟法》司法解釋那樣，做成一個(gè)幾百條的整體出臺？

郭鋒：我談個(gè)人的看法。一個(gè)是關(guān)于《民法總則》和《民法通則》關(guān)系怎么處理，李建國副委員長提了一個(gè)總原則，即新法優(yōu)于舊法的原則，二者規(guī)定不一致的，以《民法總則》的規(guī)定為準(zhǔn)。當(dāng)然，舊法有規(guī)定、新法沒規(guī)定的，只要不違背《民法總則》的原則和精神，我認(rèn)為可以繼續(xù)適用《民法通則》；如果有沖突，要遵循《民法總則》。遇到有不一致的情況，應(yīng)該以民法的原則和精神來進(jìn)行衡量。應(yīng)該說《民法通則》實(shí)施以來很多單行法規(guī)也都遇到類似問題，都得到了較好的處理和解決，所以我覺得理論上這個(gè)問題是清楚的。

關(guān)于普通訴訟時(shí)效，《民法總則》統(tǒng)一到三年了，而且從最有利于保護(hù)受害人的角度來說，我個(gè)人覺得應(yīng)該按三年，當(dāng)然還要看一件案件進(jìn)入一審、二審、再審當(dāng)時(shí)所適用的法律。關(guān)于特別法、普通法之說，這個(gè)提法是不是不準(zhǔn)確？一般是說民法跟商法單行法以普通法與特別法類比還有些道理，如果拿來比《民法通則》和《民法總則》的關(guān)系，我覺得不適用。

關(guān)于政策問題，我們也討論過，意見很明確。從性質(zhì)來說，本來政策就具有不穩(wěn)定性，而且效力性比較弱，公開性也不夠，這是它本身的特點(diǎn)。再加上現(xiàn)在的法制環(huán)境發(fā)生了根本變化，法律、行政法規(guī)都比較健全了。還有好多地方性政策有地方利益在里面，又不能說只適用中央政策不適用地方政策，防止被一些地方行業(yè)濫用，行使地方保護(hù)、行業(yè)保護(hù)之實(shí)，有這種擔(dān)心。

《民法總則》沒有規(guī)定政策作為法源，并不意味著法官在判案的時(shí)候不考慮國家政策。司法實(shí)踐中一定要考慮政策，因?yàn)樵诎讣幚磉^程中遇到諸如經(jīng)濟(jì)適用房、限價(jià)房、限號、限購、環(huán)境污染保護(hù)等問題，都跟政策調(diào)控有密切關(guān)系，法官在裁判案子的時(shí)候，一定要吃透這些政策的精神與理念，而且要把這些體現(xiàn)在裁判文書的說理部分。但是判案子的時(shí)候，法官不能說根據(jù)政策來判案，而只能根據(jù)法律來判案。

石佳友：從我的角度看，政策雖然不再作為民法的形式性淵源，但它可以繼續(xù)作為實(shí)質(zhì)性的淵源，作為法官審判時(shí)的參考依據(jù)。

郭鋒：對，我們也是這樣處理的。另外，關(guān)于制定《民法總則》司法解釋，我個(gè)人認(rèn)為現(xiàn)在還不到時(shí)間。一是《民法總則》要到2017年10月1日才生效；二是《民法通則》也沒廢除；三是民法分編還沒編出來。全國人大常委會(huì)法工委要求司法機(jī)關(guān)對一些司法解釋進(jìn)行研究、清理，我們肯定會(huì)積極開展，看現(xiàn)有的司法解釋有哪些與《民法總則》規(guī)定不一致的，包括跟《民法通則》的關(guān)系。如果遇到一些案件，按最高人民法院以前的處理機(jī)制，可以通過一些變通方式比如會(huì)議紀(jì)要、個(gè)案指導(dǎo)答復(fù)或者發(fā)布通知等形式暫時(shí)處理過渡階段的問題。當(dāng)然，我們思想上要認(rèn)識到，從現(xiàn)在到2020年民法典最終頒布的過渡階段，不能因?yàn)闆]有相關(guān)司法解釋而影響《民法總則》的實(shí)施，如果有確需指導(dǎo)案件辦理的理解適用問題，也不排除先行制定相關(guān)司法解釋條款。對現(xiàn)有的民事法律法規(guī)的司法解釋，我們會(huì)進(jìn)一步研究加強(qiáng)清理。至于民法典的司法解釋是合成一個(gè)整體還是分編分步驟進(jìn)行？這也需要進(jìn)行研究。我個(gè)人認(rèn)為，這么一部鴻篇巨制的民法典實(shí)施，不可能靠一個(gè)司法解釋全解決，如果有這樣的司法解釋，也得搞很多年，那就影響審判工作了。我個(gè)人建議還是按輕重緩急原則來，司法審判實(shí)踐確實(shí)需要，而且法律規(guī)定比較原則的，最高人民法院在《立法法》賦予的司法解釋權(quán)限范圍內(nèi)，針對進(jìn)一步應(yīng)用法律的問題作出解釋；而且要征求全國人大常委會(huì)法工委的意見，接受備案審查，嚴(yán)格按照這個(gè)程序來進(jìn)行。

石佳友：基于您剛才講的，目前過渡階段，第一是我們可以有多種方式面對審判需要，包括采取座談會(huì)紀(jì)要、指導(dǎo)性案例、典型案例的方式也能解決問題。第二是加強(qiáng)研究，包括要抓緊清理一些跟《民法總則》相沖突的、過時(shí)的東西，加緊清理，加強(qiáng)研究。第三是對于單行法、司法解釋已經(jīng)比較完備的制度，要進(jìn)行總結(jié)。這些都是非常重要的信號。

《民法總則》出臺后，下一步重要工作是分則各編的制定，全國人大常委會(huì)法工委也一直在研究和醞釀籌劃，2020年提出來的民法典將是一個(gè)包括總則和分則在內(nèi)的完整法典。值得注意的是，《民法總則》已經(jīng)包含相當(dāng)多的分則條文，譬如民事權(quán)利一章，如關(guān)于物的概念、物的分類、物權(quán)的分類，包括物權(quán)法定原則，還有對于財(cái)產(chǎn)的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)征收征用等。那么，未來在分則中，這些條文還寫嗎？如果寫，是完全重復(fù)地寫，還是如何進(jìn)行調(diào)整和整合？還有一個(gè)問題，《民法總則》確實(shí)蘊(yùn)含了未來民法典的體例，未來是按民事權(quán)利來編排分則各編嗎？債法總則還會(huì)設(shè)立嗎？在分則的體例方面，各位有什么考慮？

石宏：我也談下個(gè)人的觀點(diǎn)，首先，關(guān)于分編和總則編條文的整合問題，民法典編纂，其中一個(gè)重要任務(wù)就是對條文進(jìn)行整合。剛才主要是講民事權(quán)利規(guī)定，其實(shí)民事權(quán)利每一個(gè)條規(guī)定無論是債權(quán)還是物權(quán)，都是重要條款的提取。這些提取的條文就為未來分編提供一些依據(jù)。我個(gè)人認(rèn)為，接下來分編編纂當(dāng)中，如果說《民法總則》已經(jīng)有了規(guī)定，除非放在總則規(guī)定有問題，否則不要輕易動(dòng)它；總則已有規(guī)定的，分編沒有必要再規(guī)定，除非是作為具體的細(xì)化規(guī)定。

第二，關(guān)于債是否獨(dú)立成編的問題。對這個(gè)問題有不同的意見。贊成的觀點(diǎn)認(rèn)為，從體系完美的角度上講，有一個(gè)債編可以統(tǒng)攝所有關(guān)于債的規(guī)定。但是反對的聲音也很大，一個(gè)理由是現(xiàn)在《合同法》的體例設(shè)計(jì)，跟其他國家的合同編不完全一樣，它涵蓋了債編的東西。另一個(gè)理由是未來民法典的編纂有一個(gè)很特殊的地方，即單獨(dú)有一個(gè)侵權(quán)責(zé)任編，這也是世界各國民法典沒有的東西。在合同編的大量內(nèi)容已經(jīng)可以涵攝大量總則內(nèi)容，且單獨(dú)有一個(gè)侵權(quán)責(zé)任的情況之下，債編規(guī)定從體例上講、內(nèi)容上講到底還有多大意義？這兩點(diǎn)理由都有一定道理，還需要進(jìn)一步研究和征求意見。

關(guān)于分則和總則的協(xié)調(diào)問題，李建國副委員長已經(jīng)說得很清楚，分則原則上講都是對總則基本制度的具體化，要操作性更強(qiáng)一些，當(dāng)然可能難度更大。畢竟原則性規(guī)定相對來說大家都能接受，但一旦具體化，意見就出來了，難度會(huì)更大。

石佳友：從比較法角度看，在相當(dāng)程度上，合同法的一些示范法其實(shí)都蘊(yùn)含債的一般原則，比如歐洲合同法原則，以及國際商事合同通則，以后者為例，其中包含了多數(shù)人之債、債的抵銷和轉(zhuǎn)讓等制度。而且您剛才講的非常對，可能通過一些技術(shù)處理來解決問題，所以，有債法總則當(dāng)然好，沒有債法總則的話，通過技術(shù)處理也能解決問題。我認(rèn)為，債法總則有兩個(gè)核心問題，一個(gè)是債的淵源問題，另一個(gè)就是多數(shù)人之債?！睹穹倓t》對這兩個(gè)問題已經(jīng)都作了原則性規(guī)定，未來在合同法總則部分可以進(jìn)一步細(xì)化。譬如，對于不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，可以引入“準(zhǔn)合同”的概念，置于合同法總則之中。所以，未來即便不設(shè)債法總則，問題也不一定特別大。合同法總則在相當(dāng)程度上可代行債法總則的功能，而且我們還有強(qiáng)大的司法解釋去補(bǔ)充，可以用的工具很多。

郭鋒：我補(bǔ)充一下。關(guān)于民法典分則分幾編，五編還是七編、八編，按照李建國副委員長的說法“等五編”，這個(gè)“等”權(quán)威的觀點(diǎn)解釋，是等外的意思，不是等內(nèi)的意思。這五編是最重要的、最核心的。但是不是這五編之外其他不能研究呢？從來沒有人否定，而且還是持開放的態(tài)度。比如最高人民法院內(nèi)部的意見比較統(tǒng)一，我們主張八編制，希望人格權(quán)獨(dú)立成編，知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)立成編，涉外民事關(guān)系法律適用獨(dú)立成編。人格權(quán)獨(dú)立成編的理由，包括杜萬華專委、王利明教授在法工委會(huì)議上講得很充分了?？倓t部分已經(jīng)充分肯定了人身權(quán)、人格權(quán)，調(diào)整對象第一就是說人身關(guān)系，下面分編展開首先就應(yīng)該是人格權(quán)編，后面才是財(cái)產(chǎn)各編，跟《法國民法典》就接近了。如果不這樣處理，整個(gè)分編看起來就重視財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不重視人身關(guān)系。構(gòu)建以人為本的現(xiàn)代私法制度，就是要貫徹黨中央以人民為中心的發(fā)展理念，反映人權(quán)事業(yè)這么多年來取得巨大進(jìn)步。只靠憲法規(guī)定是不夠的。當(dāng)然刑法也是保護(hù)人權(quán)，它是從刑法角度保護(hù)，行政法是從行政法角度保護(hù)，民法也應(yīng)該有，這樣構(gòu)成中國民法典的一大特色，在國際上也可以給我們增光添彩。當(dāng)然在立法技術(shù)上，民法學(xué)界要拿出很好的條款就很重要了。

質(zhì)疑知識產(chǎn)權(quán)獨(dú)立成編的一個(gè)理由認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)有很多行政性的規(guī)定，而且相關(guān)管理部門已經(jīng)有那么多專門法條。問題在于，我們現(xiàn)在實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略，知識產(chǎn)權(quán)專利申請和研發(fā)能力投入已經(jīng)超過美國，創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展主要就靠知識產(chǎn)權(quán)。一定要站在戰(zhàn)略大局和創(chuàng)新型國家未來發(fā)展來看。哪怕民法典中寫個(gè)一兩百條出來，再把著作權(quán)、專利商標(biāo)的具體內(nèi)容寫進(jìn)行政法規(guī)都是可以的。

涉外民事關(guān)系獨(dú)立成編理由也很充分。我國經(jīng)濟(jì)總量居于世界第二位，我國企業(yè)和公民與外國企業(yè)和公民之間發(fā)生的大量投資貿(mào)易與日俱增。隨著我國“一帶一路”重大戰(zhàn)略決策的實(shí)施，將對開創(chuàng)我國全方位對外開放新格局、推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長、促進(jìn)和平發(fā)展產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)而深遠(yuǎn)影響。民法典編纂應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有的涉外民事關(guān)系法律適用法修改編入，以基本法律形式回應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化、對外開放和“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施過程中中外市場主體的立法需求，為涉外民事關(guān)系法律適用提供法律制度供給，為我國法院依法準(zhǔn)確適用國際條約和慣例，準(zhǔn)確查明和適用外國法律，依法行使司法管轄權(quán)、裁判權(quán)，為中外市場主體提供及時(shí)有效的司法救濟(jì)提供法律依據(jù)。

最后，建議親屬應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。民法所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系和身份法律關(guān)系。親屬法屬于身份法。我國傳統(tǒng)民事立法不承認(rèn)家庭的經(jīng)濟(jì)職能，進(jìn)而否認(rèn)親屬法屬于民法組成部分，而用單行的婚姻法代替。改革開放以來，國家一方面重視發(fā)展社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，另一方面倡導(dǎo)中華民族優(yōu)秀文化，促進(jìn)家庭和諧，培養(yǎng)家庭美德，建設(shè)家庭文明?！睹穹ㄍ▌t》將親屬關(guān)系納入民法范圍，承認(rèn)了民法對親屬關(guān)系的調(diào)整和家庭的經(jīng)濟(jì)職能。民法典編纂應(yīng)當(dāng)用親屬法取代婚姻法，既調(diào)整夫妻、父母子女及其他近親屬間的人身關(guān)系，又調(diào)整他們之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。條款內(nèi)容可以包括親屬、結(jié)婚、夫妻關(guān)系、離婚、父母子女、收養(yǎng)、撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)與看護(hù)等。

石佳友：感謝郭副主任！您補(bǔ)充得非常好，人格權(quán)是不是獨(dú)立成編，我想民法學(xué)界有比較廣泛的共識。郭副主任總結(jié)得很對，人格權(quán)編強(qiáng)烈的宣示意義本身就可以督促國家進(jìn)一步尊重和保護(hù)人權(quán)；而且從實(shí)踐角度來講，這樣一個(gè)強(qiáng)烈的宣示，確實(shí)有利于法官對具體的條文的解釋和適用，有利于糾紛的解決。對這一點(diǎn)，大家應(yīng)該是普遍贊同的。

最后，請各位專家每個(gè)人簡要談?wù)勀銈儗ξ磥碇袊穹ǖ涞钠谠S。

王軼：民法典的編纂是2015年3月20日正式啟動(dòng)的，2015年是21世紀(jì)的第二個(gè)十年，也是新千年的第二個(gè)十年，所以我們有理由期待中國能夠編纂一部偉大的民法典。但我們這部民法典的偉大之處，相較于《法國民法典》《德國民法典》這些具有世界性影響的法典來講，我相信一定主要不是法律技術(shù)方面的，一定主要是中國人站在21世紀(jì)的第二個(gè)十年，站在新千年的第二個(gè)十年，我們回答了這個(gè)時(shí)代給我們提出的基本問題，表達(dá)了身處這個(gè)時(shí)代的人們分享的價(jià)值共識，作出了契合這個(gè)時(shí)代的價(jià)值判斷結(jié)論。所以在這部民法典中，我們究竟將人文關(guān)懷的理念體現(xiàn)到什么樣的程度，我們究竟對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)這些21世紀(jì)才有的財(cái)產(chǎn)類型能夠回應(yīng)到什么樣的程度，等等，這些是決定我們能不能夠有一部偉大民法典最關(guān)鍵性的元素。

石宏：希望未來的民法典是一部具有中國特色、反映時(shí)代特征，也反映人民意志的21世紀(jì)的民法典。

郭鋒：進(jìn)一步凝聚各方面的力量和共識，在《民法總則》的基礎(chǔ)上，繼續(xù)把民法典各分編的工作做好，爭取2020合體編纂的民法典真正成為繼《法國民法典》《德國民法典》之后，引領(lǐng)或者代表21世紀(jì)而且反映中國特色社會(huì)主義基本國情、承前啟后的一部民法典。民法典編纂的任務(wù)落到我們這一代政治家、法律家、法學(xué)家的肩上，要以高度的責(zé)任感、使命感，全身心投入，完成這一偉大立法工程，回應(yīng)全國人民乃至于全世界對中國民法典的關(guān)注和期待，使其成為實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢的一個(gè)標(biāo)志性成果。

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