唐有良

投資者保護(hù)與金融消費(fèi)者保護(hù)之辨析

唐有良*

投資者與金融消費(fèi)者的關(guān)系問題在國際上存在不同的模式，在我國實(shí)際上并列于不同的金融領(lǐng)域，其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和具體制度均存在一定差異。經(jīng)濟(jì)民主與直接金融的發(fā)展趨勢決定了我國的投資人保護(hù)制度的特策，金融消費(fèi)者制度在借鑒普通的消費(fèi)者保護(hù)制度的同時(shí)，也為證券投資者保護(hù)提供了許多有益借鑒。直接金融與間接金融的互動(dòng)關(guān)系，以及《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)修改過程中出現(xiàn)的“證券”范圍之爭，投資人保護(hù)模式之爭等，都說明投資者與金融消費(fèi)者的關(guān)系問題，遠(yuǎn)不是簡單的語義學(xué)問題，而涉及我國金融市場結(jié)構(gòu)問題，涉及未來金融法和金融監(jiān)管的走向問題。我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，使兩種制度走向融合，從而更好地完善我國的投資人保護(hù)制度和金融消費(fèi)者制度。

投資者 金融消費(fèi)者 證券法 經(jīng)濟(jì)民主 金融市場

“金融消費(fèi)者”概念是對普通消費(fèi)者保護(hù)基本原理的借鑒，從英國誕生以來，其主要功能就是為了保護(hù)形式主義的合同關(guān)系之下因信息不對稱而產(chǎn)生的弱者人群，通過賦予其更多的權(quán)利，對處于強(qiáng)勢地位的金融服務(wù)機(jī)構(gòu)課予以更多的強(qiáng)制性義務(wù)，來實(shí)現(xiàn)二者之間實(shí)質(zhì)上的平等，“金融消費(fèi)者保護(hù)的基本理由和思路在于解決現(xiàn)代金融交易中存在的嚴(yán)重信息不對稱問題”?！?〕參見李健男：“金融消費(fèi)者法律界定新論——以中國金融消費(fèi)者特別保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建為視角”，《浙江社會(huì)科學(xué)》2011年第6期;Daniel Lamb，A Specter is Haunting the Financial Industry-The Specter of the Global Financial Crisis：A Comment on the Imminent Expansion of Consumer Financial Protection in the United States，United Kingdom，and the European Union，p.223?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》)所規(guī)定的調(diào)整范圍為“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù);本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。”顯然該法條中的消費(fèi)者概念與金融消費(fèi)者概念之關(guān)系并不清晰，因?yàn)槠胀ㄏM(fèi)者與經(jīng)營者之間形成的主要是商品或服務(wù)的買賣關(guān)系，所購買的商品和服務(wù)用在現(xiàn)實(shí)的生活消費(fèi)中，這種關(guān)系是一次性清結(jié)的，法律的宗旨是保障消費(fèi)過程中的人身和財(cái)產(chǎn)安全。而金融消費(fèi)者概念主要指“基于非營業(yè)目的而購買或使用金融產(chǎn)品或服務(wù)的自然人”〔1〕瘳凡：“金融消費(fèi)者的概念和范圍：一個(gè)比較法的視角”，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期。金融消費(fèi)者作為金融機(jī)構(gòu)的個(gè)人客戶(包括家庭)，或者代表個(gè)人實(shí)施該行為的代理人或受托人，有的國家法律還包括非專業(yè)消費(fèi)者的小型企業(yè)等，與金融機(jī)構(gòu)之間形成的主要是貨幣財(cái)產(chǎn)的管理關(guān)系，而不是買賣關(guān)系，這種關(guān)系是持續(xù)性的、非生活消費(fèi)性的，在金融服務(wù)過程中也不存在直接的人身安全問題。因此，金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的純粹金融業(yè)務(wù)很難納入我國現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的體系。

國際上在處理金融消費(fèi)者與投資者概念的關(guān)系問題上存在兩種不同的模式，一種是英國的大一統(tǒng)模式，英國《金融服務(wù)與市場法》與《〈金融服務(wù)與市場法〉(受監(jiān)管活動(dòng))指令》所規(guī)定的“投資”涵蓋了存款、電子貨幣、保險(xiǎn)合同下的權(quán)利、股份、創(chuàng)設(shè)或者承認(rèn)債務(wù)的工具、政府和公共證券、代表特定證券的憑證、集合投資計(jì)劃單位、個(gè)人年金計(jì)劃下的權(quán)利、期權(quán)、期貨、差價(jià)合約、受監(jiān)管抵押貸款合同下的權(quán)利等，“用大一統(tǒng)的投資者概念，來與同樣是大一統(tǒng)的金融消費(fèi)者概念在行業(yè)覆蓋范圍上實(shí)現(xiàn)對接?！薄?〕瘳凡：“金融消費(fèi)者的概念和范圍：一個(gè)比較法的視角”，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期。第二種模式是美國《多德—弗蘭克法案》所規(guī)定的并列式，“《多弗法》基本上是將‘金融消費(fèi)者’與‘投資者’作為兩個(gè)并列的概念，前者主要適用于銀行業(yè)領(lǐng)域，后者則主要適用于證券領(lǐng)域。這也鮮明地反映了美國根深蒂固的金融分業(yè)監(jiān)管格局。”我國分業(yè)監(jiān)管模式同樣深深地影響了對金融服務(wù)弱勢群體之保護(hù)模式，相對于銀行、保險(xiǎn)業(yè)金融消費(fèi)者保護(hù)活動(dòng)的普遍開展，證券領(lǐng)域極少使用消費(fèi)者一詞，而更多地使用“投資者保護(hù)”這一概念，銀監(jiān)會(huì)下設(shè)有銀行業(yè)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，保監(jiān)會(huì)下設(shè)有保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局，而證監(jiān)會(huì)下設(shè)的投資者保護(hù)局及其文件中卻不使用消費(fèi)者一詞。這至少部分反映了金融消費(fèi)者和投資者概念之間一定的差異性，因?yàn)槿魏瓮顿Y都是有風(fēng)險(xiǎn)的，投資類金融服務(wù)機(jī)構(gòu)或證券發(fā)行人不可能如銀行、保險(xiǎn)那樣作出一些確定性的承諾或擔(dān)保，“我們把到銀行存款或者與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同的個(gè)人描述成消費(fèi)者可能沒什么困難，但是當(dāng)我們將投資人也視為消費(fèi)者時(shí)往往面臨阻礙?！薄?〕Peter Cartwright，Consumer Protection in Financial Services，Kluwer Law International，1999，p.5，轉(zhuǎn)引自何穎：“金融消費(fèi)者芻議”，《金融法苑》總第75輯(2005年)。本文的研究有前提是首先遵循主流觀點(diǎn)，即假定金融消費(fèi)者概念主要用于銀行保險(xiǎn)，投資者概念主要用于證券領(lǐng)域，在此基礎(chǔ)上對二者在法律上的表現(xiàn)和根源進(jìn)行深層次的分析，筆者認(rèn)為，雖然金融消費(fèi)者與投資者概念與制度之間存在諸多差異，但都是對金融服務(wù)接受者，在金融服務(wù)過程中處于弱者一方，當(dāng)無疑問，因而對其知情權(quán)、選擇權(quán)、隱私權(quán)等進(jìn)行保護(hù)以及相應(yīng)的保護(hù)機(jī)制、保護(hù)機(jī)構(gòu)設(shè)置、乃至基本理念等，仍然存在相通之處，我國的金融消費(fèi)者保護(hù)與投資者保護(hù)制度各有千秋，應(yīng)當(dāng)互相借鑒，并在宏觀層面走向統(tǒng)一。

一、證券投資者與金融消費(fèi)者的共通性

(一)二者均具有共同的金融屬性

金融即價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)空轉(zhuǎn)換，整個(gè)社會(huì)建立在一種信用的基礎(chǔ)上，金融市場則是貨幣傳導(dǎo)機(jī)制的一個(gè)媒介和載體?！八^金融市場系指買賣交易各種金融資產(chǎn)的市場。”〔1〕王文宇主編：《金融法》，無照出版有限公司，2004年10月初版，第3頁。金融市場大體上包括三部分，一為間接金融市場，二為直接金融市場，三為資產(chǎn)管理市場。其中，間接融資市場最主要是信貸市場和保險(xiǎn)市場，金融中介機(jī)構(gòu)所籌集的資金以民法債權(quán)的方式自主運(yùn)用，通過普通的民法合同關(guān)系形成了個(gè)別性、相對性的法律關(guān)系，不具有標(biāo)準(zhǔn)化特點(diǎn)和高流通性特點(diǎn)。信貸市場吸收存款是間接金融中介機(jī)構(gòu)——銀行的專屬權(quán)，存款是金融機(jī)構(gòu)的一種債務(wù)工具，保險(xiǎn)市場是基于大數(shù)法則的互助關(guān)系并實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償功能。直接金融市場即資本市場，是投資人與融資方之間的直接對接，以證券為金融工具，證券是未來收益的提前變現(xiàn)，投資人的借助金融工具，使其投資本身證券化，轉(zhuǎn)化為一種可以融資、理財(cái)?shù)膶ο?。證券的流動(dòng)性雖然比貨幣差，其流通性比貨幣低，但是其發(fā)行主體更多元化，其價(jià)值變動(dòng)性更大。資本市場以證券即股權(quán)、債券及其他衍生品為交易標(biāo)的，而不是通過銀行等中介發(fā)生的普通合同關(guān)系，減少了中間環(huán)節(jié)的盤剝，降低了融資成本，但是這個(gè)市場缺少金融中介機(jī)構(gòu)的“風(fēng)險(xiǎn)隔離”功能，其金融“增信”功能也大為減弱。發(fā)達(dá)國家的金融市場分為兩種，一種是英美國家資本市場導(dǎo)向型的金融結(jié)構(gòu)，另一種是德日國家銀行主導(dǎo)型的金融結(jié)構(gòu)是，“‘主導(dǎo)’主要體現(xiàn)為金融資源分配靠什么力量完成，各種力量在企業(yè)層面的公司治理中的地位”?！?〕田春雷：“金融資源的市場配置與國家調(diào)節(jié)”，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版。20世紀(jì)50年代以來，中國的直接金融和金融市場力量顯著壯大，具有自己的鮮明特點(diǎn)，“中國目前仍然是政府在這兩個(gè)領(lǐng)域以揮著重要的作用，因此，中國的金融結(jié)構(gòu)在根本上應(yīng)該是比較特殊的政府主導(dǎo)型的”?！?〕闕紫康：《多層次資本市場發(fā)展的理論與經(jīng)驗(yàn)》，上海交通大學(xué)出版社2007年版，第56頁。

由于金融行為來自人的有意識(shí)的自主行為，具有一定的價(jià)值性和主觀性，金融天然具有的風(fēng)險(xiǎn)性，金融資產(chǎn)具有無形性，因此，金融法不僅具有調(diào)節(jié)金融的功能，而且其本身直接參與了金融的建構(gòu)和運(yùn)行，可以說，沒有金融法，就不會(huì)存在現(xiàn)代金融，質(zhì)言之，金融法律法規(guī)本身屬于金融資源中的中間金融資源的組成部分?！?〕田春雷：金融資源的市場配置與國家調(diào)節(jié)，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版，第209頁?！敖鹑谑袌黾仁且孕庞脼榛A(chǔ)而發(fā)展，為了避免無端擴(kuò)張信用，損及交易安全，金融法必須建立一套控制并評估信用的機(jī)制”〔3〕王文宇主編：《金融法》，無照出版有限公司，2004年10月初版，第9頁。資本市場的固有缺陷同樣決定了其離不開證券法的規(guī)制，證券法通過規(guī)定證券如何創(chuàng)立、交易、市場監(jiān)管等，既通過證券法中的民商事法律關(guān)系保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，更要通過監(jiān)管的手段借用行政、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)學(xué)等各種手段、方法工具，從宏觀上改善資本市場的生態(tài)、結(jié)構(gòu)、環(huán)境和秩序規(guī)制，一方面解決資本市場中的公平與效率問題，使資本市場既公平、公開、公正、保護(hù)投資人，同時(shí)又要使資本市場富有效率和流動(dòng)性，形成一個(gè)健康的投資證券化的信用空間。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，金融監(jiān)管的一個(gè)職能就是促進(jìn)不同投資主體之間的公平競爭，投資人是根據(jù)信息來確定價(jià)格和做出選擇的，證券法也正以投資人適當(dāng)性為基礎(chǔ)，確定自律與監(jiān)管的界限。如果投資人參與得多，信息的披露就應(yīng)該非常的充分，如果參與的人相對少，就需要參與者有一定的資格和比較好的分析和判斷能力，自己來挖掘信息和判斷風(fēng)險(xiǎn)。如果說傳統(tǒng)的金融監(jiān)管主要是以審慎監(jiān)管為主，旨在防范風(fēng)險(xiǎn)，那么，現(xiàn)代金融監(jiān)管則更重視依法進(jìn)行行為監(jiān)管，其中就包括對投資人、金融消費(fèi)者等進(jìn)行保護(hù)。具體投資人保護(hù)與金融消費(fèi)者保護(hù)顯然分屬于不同的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，一為直接金融市場的范疇，一為間接金融市場的范疇，二者之間的關(guān)系如同直接金融與間接金融的關(guān)系一樣，既具有不同的功能，又相互依存。

(二)二者都來自經(jīng)濟(jì)民主的要求

一般而言，經(jīng)濟(jì)民主涉及資源、利益、機(jī)會(huì)的分配與分享問題，在資本領(lǐng)域可以理解為參與原則、投資多元化、機(jī)會(huì)平等等，這些內(nèi)容需要通過權(quán)利、義務(wù)、概念、原則、程序等法律技術(shù)予以表達(dá)，從而實(shí)現(xiàn)價(jià)值的多元化，使不同的人、在不同的場合、不同的時(shí)段，實(shí)現(xiàn)不同的價(jià)值目標(biāo)。資本市場的繁榮需要關(guān)注投資人對投資與公司管理的參與度和投資人的責(zé)任感，廣大居民的理財(cái)積極性需要得到承認(rèn)和保障，要開辟更多的居民理財(cái)投資渠道，“個(gè)人儲(chǔ)蓄和投資的意愿是經(jīng)濟(jì)長期增長的一個(gè)關(guān)鍵驅(qū)動(dòng)力量。即使是在最佳條件下，投資也意味著信任”。〔1〕［美］約翰.G.塔夫脫：《管理職責(zé)：華爾街理念的迷失與回歸》，中國金融出版社2015年版，第74頁。要讓居民的投資從無序的“民間金融”夢魘中走出來，走向正規(guī)的金融渠道。從而使社會(huì)經(jīng)濟(jì)保持彈性和多元化，證券投資能使國民的財(cái)富多元化，通過投資權(quán)益的證券化，實(shí)現(xiàn)未來財(cái)富的現(xiàn)時(shí)化，把國民財(cái)富轉(zhuǎn)化一種金融工具，使國民更深度、更靈活地從更高層次地、更主動(dòng)地參與整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使“居民資產(chǎn)組合的選擇會(huì)更加豐富”，〔2〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，中國金融出版社2014年版，第304頁。金融發(fā)展權(quán)可以說是一項(xiàng)基本人權(quán)，它不僅意味著民眾投資金融的權(quán)利，還意味著民眾享受金融服務(wù)的權(quán)利。相應(yīng)地，在法律上國家有義務(wù)提供公平的資源供給，平等地保障民眾的金融需求，公眾尤其是弱勢群體“參與金融活動(dòng)的權(quán)利”就是順理成章的?！?〕參見李長健、羅潔：“基本金錢發(fā)展權(quán)的農(nóng)村合作金融立法初探”，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版，第229頁。這既需要金融法的普及，也需要金融消費(fèi)者保護(hù)。就此問題，臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)可資借鑒，如臺(tái)灣地區(qū)“商業(yè)銀行設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)”第三條規(guī)定“銀行發(fā)起人應(yīng)于發(fā)起時(shí)按銀行實(shí)收資本額認(rèn)足發(fā)行總額的百分之八十，其余股份應(yīng)該按公開招募。招募后未認(rèn)足及已認(rèn)而未繳股款者，應(yīng)同發(fā)起人于第二十五條規(guī)定范圍內(nèi)的連帶認(rèn)繳，其已經(jīng)撤回者亦同。前項(xiàng)發(fā)起人所認(rèn)股份與公開招募之股份，其發(fā)行條件應(yīng)相同，價(jià)格應(yīng)當(dāng)一律”，究其原因，正如學(xué)界所解釋的“銀行可視為一種社會(huì)公器，理應(yīng)由社會(huì)大眾共同參與投資，采普及化的認(rèn)購辦法，同時(shí)又不失發(fā)起人投資意愿，使銀行避免變?yōu)樨?cái)團(tuán)的營私工具?！薄?〕柴瑞娟：“社區(qū)商業(yè)銀行：村鎮(zhèn)銀行之發(fā)展定位”，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》(2013年上卷，總第24卷)，法律出版社2013年版，第266頁。如果翻譯為大陸的語言，即讓改革惠及民眾，讓廣大人民群眾都能分享發(fā)展成果。

政府調(diào)整物價(jià)、救濟(jì)、調(diào)整稅率等外在措施盡管很重要，但尚不足以從根本上形成企業(yè)內(nèi)部的“自治”。相反，在市場規(guī)制的問題上，政府行為越多，權(quán)力尋租即腐敗代價(jià)和行政成本越高，質(zhì)言之，一個(gè)優(yōu)良的法治不是把公權(quán)力寫成條文那樣簡單，而是致力于減少外力對社會(huì)的干預(yù)，讓社會(huì)自平衡，使投資多元化、投資證券化，才能從根本上打通企業(yè)發(fā)展與人民福利的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)外貿(mào)、投資、消費(fèi)的平衡。保證民眾能夠分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果。而通過實(shí)現(xiàn)投資人和企業(yè)的意思自治，與社會(huì)公眾的投資自由、平等分享證券增值的社會(huì)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)私法與經(jīng)濟(jì)法的動(dòng)態(tài)平衡。所以，必須激勵(lì)民眾投資的積極性，使員工入股、社會(huì)投資多元化，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展與投資者的福利掛鉤，使人民從發(fā)展中受益，從根本上提高消費(fèi)能力，經(jīng)濟(jì)發(fā)展與否由廣大股東來決定，實(shí)現(xiàn)投資與消費(fèi)、經(jīng)濟(jì)民主與經(jīng)濟(jì)規(guī)模的良性循環(huán)，建立一個(gè)全面、長遠(yuǎn)的、穩(wěn)定的“信用體系”，為社會(huì)增加廣義貨幣，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展打造內(nèi)在性動(dòng)力。即從微觀上為社會(huì)發(fā)展提供根本自治性動(dòng)力，為公眾分享經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供自治性通道，為企業(yè)持續(xù)發(fā)展提供自治性組織保障，這就是證券法哲學(xué)的精髓。經(jīng)濟(jì)民主，涉及公民的憲法性權(quán)利，諸如財(cái)產(chǎn)權(quán)、金融發(fā)展權(quán)、投資自由問題，這是證券領(lǐng)域投資人保護(hù)的前提，也是銀行、保險(xiǎn)等領(lǐng)域金融消費(fèi)者保護(hù)的前提，二者是相通的。

二、投資者與金融消費(fèi)者之差異

由于投資者概念主要適用于證券投資領(lǐng)域，而金融消費(fèi)者概念主要存在于銀行、保險(xiǎn)等領(lǐng)域，導(dǎo)致二者存在諸多明顯差異，對此學(xué)界已有充分比較，如“證券法中‘投資者保護(hù)’規(guī)范的規(guī)制目的在于，通過強(qiáng)制籌資方充分的信息公開等規(guī)則以實(shí)現(xiàn)具體交易結(jié)果的公平公正，減少對投資者的欺詐?！薄?〕何穎：“金融消費(fèi)者概念的法律定性及規(guī)范價(jià)值”，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期。而“金融市場需要消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范的原因除了消費(fèi)者與經(jīng)營者之間交易信息的嚴(yán)重不對稱以外，還有交易雙方力量對比的嚴(yán)重不均衡，以及因此導(dǎo)致交易結(jié)果實(shí)質(zhì)不公平的極大可能性?！薄?〕何穎：“金融消費(fèi)者概念的法律定性及規(guī)范價(jià)值”，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期。以上諸種，如系單純的概念語義之分，倒也簡單，問題在于此種差異，深刻地反映了其背后不同的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)問題和立法理念問題，如不予以充分提示，則無助于實(shí)現(xiàn)法律上的融合與規(guī)范。

(一)二者在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的差異

當(dāng)前分析以銀行信貸為主的間接融資與證券市場為主的直接融資時(shí)，主要是從金融風(fēng)險(xiǎn)的角度入手，認(rèn)為間接融資比例過重，銀行風(fēng)險(xiǎn)過大，金融市場結(jié)構(gòu)不合理，既存在借款人的信用風(fēng)險(xiǎn)，貨幣虛增又形成金融泡沫，只有二者結(jié)構(gòu)合理，互相融通，才能使資金使用更有效率，金融更好地服務(wù)于實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。“商業(yè)銀行的資產(chǎn)擴(kuò)張行為會(huì)直接創(chuàng)造貨幣，這是銀行不同于其他經(jīng)濟(jì)主體最為重要的特征”〔3〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，中國金融出版社2014年版，第253頁?！爸灰谫Y活動(dòng)經(jīng)銀行進(jìn)行(或者說由銀行‘出錢’)，就會(huì)相應(yīng)派生存款，從而增加貨幣供給;而不經(jīng)由銀行的直接融資活動(dòng)，只涉及不同貨幣在不同主體之間的轉(zhuǎn)移，貨幣問題不會(huì)發(fā)生變化”〔4〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，中國金融出版社2014年版，第254頁?！叭绻谫Y更多地借助金融市場的直接融資來完成，由銀行資產(chǎn)擴(kuò)張導(dǎo)致的存款貨幣就會(huì)相應(yīng)減少，從而使貨幣增長速度下降”〔1〕李斌、伍戈：《信用創(chuàng)造、貨幣供求與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，中國金融出版社2014年版，第277頁。因此，如果既要發(fā)展實(shí)體經(jīng)濟(jì)，就要解決融資問題，又不能使銀行貸款過高，則應(yīng)當(dāng)加大沒有信用創(chuàng)造功能的直接融資的比重，直接融資與間接融資的比重問題，涉及經(jīng)濟(jì)體的貨幣供應(yīng)量問題，需要通過匯率、利率、產(chǎn)業(yè)政策等各種手段進(jìn)行調(diào)控，在金融市場的大體系中考察資本市場的總量與風(fēng)險(xiǎn)。

因此，投資人與金融消費(fèi)者的范圍大小及制度之差異，從經(jīng)濟(jì)分析的角度看，來自于直接金融與間接金融的互動(dòng)關(guān)系，來自于流動(dòng)性與安全性之間的關(guān)系。中國應(yīng)當(dāng)設(shè)幾個(gè)證券交易所才是合適的?股份上市的規(guī)模比如企業(yè)數(shù)量、發(fā)行股票數(shù)量多少算是合適的?中國證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)有無必要?對這些問題的回答，都需要對流動(dòng)性與安全性進(jìn)行綜合考量，而不是一味地多或者少，控制或者不控制。股市不可能沒有風(fēng)險(xiǎn)，但是適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)是有利于股市的彈性，兼顧做多與做空的利益，總之，所謂風(fēng)險(xiǎn)的“適當(dāng)性”還是來自于公平與效率的平衡，是動(dòng)態(tài)的，而不是完全由人為規(guī)定的固定不變的行政性指標(biāo)，也正是在這種動(dòng)態(tài)的平衡中，投資者與金融消費(fèi)者的法律樣態(tài)之不同才漸次展示出來，這正是兩種法律制度之差異性的根源所在。

(二)我國法律中“證券”范圍大小之爭涉及投資者與金融消費(fèi)者相互關(guān)系問題

中國自1995年《證券法》出臺(tái)到2005年新《證券法》修訂，一直存在證券范圍“應(yīng)窄或應(yīng)寬”的激烈爭議?！?〕李有星金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴(kuò)張：投資合同的引入”，載黃紅元徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版。目前的2005年版證券法仍然采取列舉的方式，規(guī)定的股票、債券的范圍過窄，隱含了這樣一個(gè)前提，凡是經(jīng)過審批的，就是合法的，而未經(jīng)審批的，就不是證券。至于何為“國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券”，“迄今為止，國務(wù)院尚未明確認(rèn)定其他種類的證券”?！?〕參見吳志攀：《金融法概念》(第5版)，北京大學(xué)出版社2011年版，和250頁。轉(zhuǎn)引自李有星金幼芳：“論我國 〈證券法〉修改的證券范圍擴(kuò)張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第269頁。范圍過窄的集中體現(xiàn)就是未規(guī)定證券的“功能標(biāo)準(zhǔn)”，即“按照某種權(quán)利證書是否符合證券的基本屬性和功能來判斷其應(yīng)否歸屬于證券，而不是按照該證書是否被冠以證券之名而進(jìn)行判斷”，〔4〕李有星、金幼芳：“論我國 〈證券法〉修改的證券范圍擴(kuò)張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第270頁?！拔覈霈F(xiàn)的多種形式的投資、融資關(guān)系中，雖然借助融資的工具名稱不同(如股權(quán)、基金、林權(quán)證書等)，其實(shí)質(zhì)是利用具備‘功能標(biāo)準(zhǔn)’的證券融資，但因我國缺乏‘功能標(biāo)準(zhǔn)’認(rèn)定的證券名稱、標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定機(jī)構(gòu)，因此無法往證券上考慮?！薄?〕李有星、金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴(kuò)張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第272頁。實(shí)際上，證券的本質(zhì)是未來收益進(jìn)行估價(jià)并據(jù)此進(jìn)行貼現(xiàn)，很多資產(chǎn)只有證券化，從而實(shí)現(xiàn)更好的轉(zhuǎn)讓、增值和退出，從而增加流動(dòng)性。

我國目前對證券的范圍界定過窄，所造成的后果是許多具有證券性質(zhì)的投資不能按照證券法的規(guī)定進(jìn)行規(guī)制，比如信息披露等，不利于資本市場秩序，同時(shí)企業(yè)難以借用股票和公司債券以外的權(quán)益證券融資，尤其在《證券投資基金法》的修改過程中，這一問題再次被凸顯出來，形成法律調(diào)整范圍之爭。〔2〕郝金：“新基金法關(guān)于法律調(diào)整范圍規(guī)定的評析”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第724～729頁。有專家甚至尖銳地指出“證監(jiān)會(huì)不是‘股票會(huì)’”〔3〕朱少平：“證監(jiān)會(huì)不是股票會(huì)”，載《華夏時(shí)報(bào)》2013年3月14日。再比如，非上市股份有限公司的股票是否屬于證券?假如屬于證券，那么目前的證券法和證明監(jiān)管顯然并未實(shí)質(zhì)性涉及這一領(lǐng)域，2013年6月1日新修改的《證券投資基金法》第95條第2款規(guī)定“非公開募集基金財(cái)產(chǎn)的證券投資，包括買賣公開發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種?！睂Υ藛栴}，大多學(xué)者都認(rèn)為，“如果將來《證券法》修改后，‘證券’的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，在法律層面確認(rèn)股權(quán)憑證屬于‘證券’，各方的認(rèn)識(shí)將更加統(tǒng)一”?！?〕郝金：“新基金法關(guān)于法律調(diào)整范圍規(guī)定的評析”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第724～730頁。

美國在上個(gè)世紀(jì)二、三十年代大危機(jī)之后，把所有可能歸于證券性質(zhì)的憑證、合同的名稱全都列在一起，雖然沒有下定義，但是列入的范圍非常之廣，大體上可分為兩類，“一類是已經(jīng)標(biāo)準(zhǔn)化的證券，如股票、債券、票據(jù)等;另一類是可變的、非常規(guī)的、不常見的證券，如投資合同;前者易于被認(rèn)定為證券，而后者則需要經(jīng)過再仔細(xì)地考察才能確定其性質(zhì)”〔5〕See SEC v.C.M Joiner Leasing Corporation，320U.S.344(1934)，轉(zhuǎn)引自李有星、金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴(kuò)張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第275頁。美國1933年《證券法》第二節(jié)(a)(1)對“證券”的界定采取了非常寬泛的模式，在股票、債券、各類衍生品之外，還囊括了“投資合同”這一彈性概念。1946年美國聯(lián)邦最高法院在證監(jiān)會(huì)W.J.Howey公司一案中的提出了Howey檢驗(yàn)，以判斷一項(xiàng)合同是否構(gòu)成了《證券法》所定義的“投資合同”而是否應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)管，具體包括四個(gè)要素：第一，利用錢財(cái)進(jìn)行投資;第二，投資于一個(gè)共同事業(yè);第三，僅僅由于發(fā)起人或第三方的努力;第四，期望使自己獲得利潤?！?〕黃韜：“存款還是證券?——刑事司法實(shí)踐的金融法制難題”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第1016頁。有了投資合同的定義標(biāo)準(zhǔn)，“其他定義所不能涵蓋的‘證券’都可以設(shè)法聯(lián)系到這里，根據(jù)‘Howey Test’判定屬于‘投資合同’進(jìn)而屬于‘證券’”〔2〕董春華：“美國證券法‘投資合同’的法律辨析”，載《證券市場導(dǎo)報(bào)》2003年第4期，轉(zhuǎn)引自李有星、金幼芳：“論我國證券法修改的證券范圍擴(kuò)張：投資合同的引入”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2013年版，第275頁。這為美國采取集中式投資者保護(hù)制度奠定了基礎(chǔ)，美國《多德—弗蘭克法案》第九章“投資者保護(hù)與證券監(jiān)管改進(jìn)”，集中地規(guī)定了設(shè)立投資者咨詢委員會(huì)、投資者測試、證券經(jīng)紀(jì)商咨詢商的義務(wù)、投資者咨詢評估、投資者保護(hù)辦公室、自律監(jiān)管組織報(bào)告、投資者教育、共同基金廣告評估、投資產(chǎn)品和服務(wù)售前披露、利益沖突審查、改善投資者信息獲取、理財(cái)規(guī)劃師和指定金融產(chǎn)品的評估以及申訴專員等制度，“是集中模式的典型體現(xiàn)”?！?〕袁康：“證券法修改背景下我國投資者保護(hù)制度的立法模式選擇”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第304頁。這一模式將投資者保護(hù)制度進(jìn)行系統(tǒng)性整合并在證券基本法律中集中設(shè)置專章，顯然更有利于集中保護(hù)投資者。

中國對“證券”范圍的排斥不僅體現(xiàn)在《證券法》，在刑事法律領(lǐng)域也不乏其例，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定中的十一種“非法吸收公眾存款”行為，學(xué)界大都認(rèn)為，基本上都是把具備證券“功能標(biāo)準(zhǔn)”的證券融資行為作為非法存款行為進(jìn)行打擊了。諸如“不具有房產(chǎn)銷售的真實(shí)內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的”“以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護(hù)等方式非法吸收資金的”“以代種植(養(yǎng)殖)、租種植(養(yǎng)殖)、聯(lián)合種植(養(yǎng)殖)等方式非法吸收資金的”“不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的”“不具有發(fā)行股票、債券的真實(shí)內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的”“不具有募集基金的真實(shí)內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的”“不具有銷售保險(xiǎn)的真實(shí)內(nèi)容，以假冒保險(xiǎn)公司、偽造保險(xiǎn)單據(jù)等方式非法吸收資金的”“以投資入股的方式非法吸收資金的”“以委托理財(cái)?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的”“利用民間‘會(huì)’、‘社’等組織非法吸收資金的”“其他非法吸收資金的行為”。以上十一種行為，究竟屬于證券投資還是存款的問題，在一定程度上反映了法律對投資者與金融消費(fèi)者范圍的不同態(tài)度，具體言之，存款概念的泛化，過于倚重以銀行為主的間接金融，大大限縮了“證券”制度應(yīng)有的空間，勢必會(huì)進(jìn)一步造成間接金融的畸形發(fā)展，也連帶抹煞了“投資者負(fù)責(zé)”這一投資領(lǐng)域的適用空間，形成對投資人的過度保護(hù)，使得直接金融發(fā)展空間受限。如果不把證券的定義拓展，大量的功能意義上的證券活動(dòng)就沒有法律依據(jù)，打擊非法證券活動(dòng)也很困難，在資本市場上勢必形成劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象，甚至把證券投資行為按照非法吸收資金的行為進(jìn)行打擊，無形之中造成擴(kuò)大打擊面的后果。這無論對于銀行保險(xiǎn)領(lǐng)域的消費(fèi)者保護(hù)，還是對于證券領(lǐng)域的投資者保護(hù)都是不利的，從根本上講，不利于中國金融市場結(jié)構(gòu)的成熟和金融監(jiān)管的完善。

三、投資者保護(hù)與金融消費(fèi)者保護(hù)制度適當(dāng)融合的必要性

(一)金融活動(dòng)融合的需要

金融是當(dāng)代經(jīng)濟(jì)的命脈，金融危機(jī)的國際形、傳導(dǎo)性，致使一國金融危機(jī)延伸到整體經(jīng)濟(jì)危機(jī)，再涉及全世界，形成世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，涉及經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、社會(huì)穩(wěn)定，和經(jīng)濟(jì)、社會(huì)領(lǐng)域的公平正義，在這場危機(jī)之中，無論銀行、保險(xiǎn)、證券均難以幸免而是互相感染。同時(shí)，各類金融機(jī)構(gòu)都在通過設(shè)立子公司、各種合作模式等在事實(shí)上形成混業(yè)經(jīng)營，尤其是互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)，使得混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)司空見慣而不再遮遮掩掩，這一態(tài)勢的后果之一就是投資者和金融消費(fèi)者在許多場合已經(jīng)混為一體，“以業(yè)務(wù)領(lǐng)域區(qū)分投資者或消費(fèi)者個(gè)人身份的方式也失去了原本的商業(yè)規(guī)則意義以至法律意義?！薄?〕陳潔：“投資者到金融消費(fèi)者的角色嬗變”，載《法學(xué)研究》2011年第5期。就此，如果在理論上、制度上過分地夸大二者之間的差異而無視融合之趨勢，勢必會(huì)過分暴露兩種制度各自的缺陷而導(dǎo)致制度嚴(yán)重滯后，“投資者概念的固有缺陷使得投資者保護(hù)規(guī)范未能正確認(rèn)識(shí)到投資領(lǐng)域消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范、商事規(guī)范以及市場監(jiān)管規(guī)范這三類規(guī)范的本質(zhì)區(qū)別，在實(shí)踐中導(dǎo)致了立法、行政與司法集中于投資領(lǐng)域的商事規(guī)范與監(jiān)管規(guī)范的完善與實(shí)施，結(jié)果忽視了對消費(fèi)者利益的應(yīng)有保護(hù)。”〔2〕何穎“金融消費(fèi)者概念的法律定性及規(guī)范價(jià)值”，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期。因此，極有必要辨析二者之間的想通之處從宏觀上進(jìn)行歸納總結(jié)，列舉一些原則或者共同的條款，進(jìn)行規(guī)制。在這方面，應(yīng)該說，我國的投資者保護(hù)制度和金融消費(fèi)者保護(hù)制度各有千秋，完全可以互相借鑒，而且2013年修正后的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十八條規(guī)定“采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，以及提供證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息?！憋@然，該法已經(jīng)把證券、保險(xiǎn)、銀行等金融服務(wù)的接受者納入到該法的保護(hù)范圍之內(nèi)，并與普通消費(fèi)者概念實(shí)現(xiàn)了某種程度的對接，當(dāng)然只是半遮半掩，這只是第一步。

(二)統(tǒng)一的金融監(jiān)管的需要

對金融的監(jiān)管大體上可分為兩類，一類是對金融進(jìn)行的內(nèi)在監(jiān)管，一類是外在的監(jiān)管，一般認(rèn)為，“從行政管理的屬性上看，以保護(hù)投資者合法權(quán)益、防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)為目標(biāo)的金融監(jiān)管，與以協(xié)調(diào)創(chuàng)造更有利于行業(yè)發(fā)展的工商、稅務(wù)、外資運(yùn)用等外部環(huán)境為目標(biāo)的產(chǎn)業(yè)促進(jìn)、或基于特定管理職能的外資管理、工商管理、稅務(wù)管理等，在性質(zhì)上并不互相排斥，前者為微觀、專業(yè)的金融監(jiān)管，后者為宏觀、間接的產(chǎn)業(yè)促進(jìn)或基于法定職能的行政管理?！薄?〕郝金：“新基金法關(guān)于法律調(diào)整范圍規(guī)定的評析”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》法律出版社2013年版，第725～726頁。英美的消費(fèi)者保護(hù)不僅在于對金融服務(wù)接受者一方中弱者的保護(hù)，而從防范金融風(fēng)險(xiǎn)的高度，視為金融體系健康發(fā)展乃至監(jiān)管的關(guān)鍵來展開，即兼顧到了金融監(jiān)管的屬性，“國家貨幣監(jiān)理署認(rèn)為合適性不只是對消費(fèi)者的保護(hù)問題，更多的是銀行的一種信用風(fēng)險(xiǎn)和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)問題?！薄?〕［美］阿蘭N.理查特斯查芬：“資本市場、衍生金融產(chǎn)品與法律”，化學(xué)工業(yè)出版社2013年版，第206頁。美國按照《多德—弗蘭克法案》創(chuàng)建的消費(fèi)者金融保護(hù)局的宗旨之一是“監(jiān)管抵押貸款和信用卡”。〔3〕［美］約翰.G.塔夫脫：《管理職責(zé)：華爾街理念的迷失與回歸》，中國金融出版社2015年版，第63頁。這顯然與中國的金融消費(fèi)者保護(hù)理念大相徑庭，中國對于金融消費(fèi)者保護(hù)問題似乎仍然抱著一種實(shí)用主義的態(tài)度，主要還是從處理糾紛，協(xié)調(diào)處理消費(fèi)者的投訴的角度看待金融消費(fèi)者保護(hù)，這在中國各級金融消費(fèi)者的規(guī)章制度和消費(fèi)者保護(hù)的職責(zé)及工作現(xiàn)狀中都可以清楚地表現(xiàn)出來?！拔覈鹑陬I(lǐng)域的相關(guān)立法基本上是圍繞金融服務(wù)提供者(金融機(jī)構(gòu))制定，罕有從金融服務(wù)接受者的角度考慮問題和設(shè)計(jì)規(guī)則;在價(jià)值導(dǎo)向上也是以維護(hù)金融秩序而不是保護(hù)消費(fèi)者/投資者為主，在制裁手段上偏重于對違法違規(guī)的金融機(jī)構(gòu)及其工作人員施以行政和刑事處罰，而不是為交易相對方提供民事救濟(jì)?！薄?〕瘳凡：“金融消費(fèi)者的概念和范圍：一個(gè)比較法的視角”，載《環(huán)球法律評論》2012年第4期。由于目前的資本市場不穩(wěn)定，股票、基金、債券等風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)過高，私募股權(quán)、信托等資本性投資需要資金量太大，導(dǎo)致廣大居民屢屢敵不過“高息”的誘惑而陷入民間金融的沼澤難以自拔，因而，從金融發(fā)展權(quán)的角度，互惠制金融應(yīng)當(dāng)成為今后大力發(fā)展的方向，比如資金互助、互聯(lián)網(wǎng)金融等。政府需要做的，不僅僅是打擊互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的違法犯罪，更重要的如何從普惠制度金融的層面發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融，滿足民眾的金融需求。在此情況下，金融服務(wù)的需要者、接受者，究竟是銀行意義上的金融消費(fèi)者，還是證券法意義上的投資者，在理念上和法律機(jī)制上的區(qū)別并不是很大，“傳統(tǒng)的投資者保護(hù)規(guī)范內(nèi)容主要有兩大塊，一是信息披露規(guī)則，二是法律責(zé)任承擔(dān)規(guī)則。金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范的內(nèi)容則圍繞消費(fèi)者權(quán)利的界定與救濟(jì)展開，包括規(guī)定消費(fèi)者知情權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)、選擇權(quán)、隱私權(quán)、獲得知識(shí)權(quán)、求償權(quán)、監(jiān)督權(quán)等法定權(quán)利，經(jīng)營者等相關(guān)主體的法定義務(wù)與責(zé)任，消費(fèi)者維權(quán)救濟(jì)途徑等內(nèi)容?！薄?〕何穎：“金融消費(fèi)者概念的法律定性及規(guī)范價(jià)值”，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期。所以，中國的投資者保護(hù)制度更多的應(yīng)當(dāng)吸取金融消費(fèi)者保護(hù)制度的有益經(jīng)驗(yàn)，或者與之保持一致。

但是，中國的投資者保護(hù)模式是非常不理想的，“過于零散地分布在各類法律文件中，缺乏體系化和系統(tǒng)性的制度構(gòu)成難免容易引起制度遺漏，許多境外成熟的投資者保護(hù)制度例如投資者適當(dāng)性制度、投資者損害救濟(jì)制度等在我國證券立法中未能得到有效規(guī)定”?！?〕袁康：“證券法修改背景下我國投資者保護(hù)制度的立法模式選擇”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第307頁。這種弊端最明顯的表現(xiàn)是“投資者作為證券市場中最重要的一類主體被現(xiàn)行《證券法》有意無意地忽略了。這一忽略造成了投資者在證券法律制度中被邊緣化，直接針對投資者的法律規(guī)定嚴(yán)重缺失”〔3〕袁康：“證券法修改背景下我國投資者保護(hù)制度的立法模式選擇”，載黃紅元、徐明主編《證券法苑(第九卷)》，法律出版社2003年版，第311頁。在實(shí)踐領(lǐng)域，2005年中國證券投資者保護(hù)基金有限公司成立，2011年中國證監(jiān)會(huì)已經(jīng)成立投資者保護(hù)局，均未見其有大動(dòng)作，相反倒是暴出了李量貪腐這樣的丑聞。

這一狀況一直到2013年12月25日國務(wù)院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)資本市場中小投資者合法權(quán)益保護(hù)工作的意見》(國辦發(fā)〔2013〕110號)發(fā)布以后，開始發(fā)生了微妙的變化。《意見》對資本市場中小投資者保護(hù)問題進(jìn)行集中規(guī)定，無論其具體制度和措施的實(shí)際意義，還是其對于我國證券法建設(shè)的促進(jìn)作用，都是不可小覷的。《意見》涉及中小投資者保護(hù)的理念、意義，并提出九個(gè)方面的具體措施，涉及“投資者適當(dāng)性制度”“投資回報(bào)機(jī)制”“中小投資者知情權(quán)”“中小投資者投票機(jī)制”“多元化糾紛解決機(jī)制”“中小投資者賠償機(jī)制”“監(jiān)管和打擊力度”“中小投資者教育”“投資者保護(hù)組織體系”?？梢哉f，《意見》已經(jīng)程度不同地涉及了國際上最先進(jìn)和成熟的投資者保護(hù)理念與制度，而且“‘新國九條’下‘中小投資者’群體中的絕大多數(shù)可以為金融消費(fèi)者概念所覆蓋：普通個(gè)人投資者即為金融消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较M(fèi)者保護(hù)法上應(yīng)有的傾斜保護(hù)”?！?〕何穎：“金融消費(fèi)者概念的法律定性及規(guī)范價(jià)值”，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2016年第1期。從制度演變的過程看，上述九個(gè)方面的措施中，《證券投資基金法》《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》《證券投資者保護(hù)基金管理辦法》、以及1995年3月國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)關(guān)于清理整頓場外非法股票交易方案的通知、2001年4月國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序的決定、2006年1月中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于貫徹落實(shí)《證券法》全面履行證券公司監(jiān)管職責(zé)有關(guān)問題的意見、2006年12月國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知、2007年7月國務(wù)院辦公廳關(guān)于依法懲處非法集資有關(guān)問題的通知、2005年1月關(guān)于整治非法證券活動(dòng)有關(guān)問題的通知、2011年11月國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定、2012年7月國務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場所的實(shí)施意見、2012年5月中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范證券公司參與區(qū)域性股權(quán)交易市場的指導(dǎo)意見(試行)等文件中，有一些已經(jīng)有所涉及，但是能夠把所有制度都集中規(guī)定在一個(gè)文件中的，這是破天荒第一次。在模式方面，在《意見》九個(gè)方面的措施中，有七個(gè)屬于“直接的投資者保護(hù)制度”，包括“投資者適當(dāng)性制度”“中小投資者知情權(quán)”“多元化糾紛解決機(jī)制”“中小投資者賠償機(jī)制”“監(jiān)管和打擊力度”“中小投資者教育”“投資者保護(hù)組織體系”等，另外兩個(gè)即“投資回報(bào)機(jī)制”“中小投資者投票機(jī)制”雖然作為“間接的投資者保護(hù)制度”而規(guī)定在證券法的其他有關(guān)制度中，但是在各自的領(lǐng)域最能體現(xiàn)中小投資者保護(hù)的理念。

按照中國的修法慣例，如《意見》這樣的國務(wù)院的政策性規(guī)定，往往會(huì)在立法層面反映出來，《意見》在一定程度上將會(huì)影響著我國投資者保護(hù)制度立法模式的選擇，有關(guān)內(nèi)容需要以法律條款的形式確認(rèn)并完善，才能和相應(yīng)的民商事法律制度、相關(guān)的行政執(zhí)法制度、以及司法體系對接，比如《證券法》修改，中國證券投資者保護(hù)立法的立法模式走向集中，這實(shí)際上也為投資者保護(hù)制度向金融消費(fèi)者保護(hù)制度的靠攏奠定了基礎(chǔ)。當(dāng)然，投資者保護(hù)與金融消費(fèi)者保護(hù)兩種制度的融合并非一定要一體化，完全可以在二者之上，對二者共通的一些原則和程序作出規(guī)定，從而在理念上、程序上、基本原則方面走向統(tǒng)一，這在中國這么復(fù)雜的國情和龐大的經(jīng)濟(jì)體之下，尤其具有實(shí)際意義，而且在這方面也有來自國際方面的經(jīng)驗(yàn)可循，如包括中國在內(nèi)的二十國集團(tuán)2011年10月通過的《二十國集團(tuán)金融消費(fèi)者保護(hù)高層原則》(G20 HIGH-LEVEL PRINCIPLES ON FINANCIAL CONSUMER PROTECTION)列舉了“公平對待”“公開和透明”“金融知識(shí)教育和意識(shí)”“反對欺詐和濫用權(quán)利”“消費(fèi)者信息保護(hù)”“投訴處理”等十大高層原則，已經(jīng)在投資保護(hù)與金融消費(fèi)者保護(hù)兩種制度的融合方面作出了有益嘗試。

*唐有良，河南博云天律師事務(wù)所首席合伙人、高級律師。