張保紅

論《證券法》操縱市場條款的修訂

張保紅*

操縱證券市場不但破壞市場秩序，而且嚴重損害投資者利益，因此必須予以嚴格禁止?，F(xiàn)行《證券法》一方面可操作性不足，使得執(zhí)法與司法人員無法適用法律;另一方面沒有對一些典型的操縱證券市場類型予以規(guī)定，從而給了不軌者以可乘之機?！蹲C券法》不僅要增加虛假申報、蠱惑交易和反向操縱等操縱市場類型，還要增加“單次申報或交易數(shù)額巨大但不通過大宗交易系統(tǒng)交易”的操縱市場類型?！蹲C券法》應當明確大宗交易規(guī)則為強制性而非任意性規(guī)則，使大宗交易系統(tǒng)成為證券的價格與股指避免被操縱的穩(wěn)定器?！蹲C券法》應當授權監(jiān)管部門制定各操縱市場類型的認定細則，提高法律條款可操作性的同時也給投資者以明確的行為指引。

操縱市場 大宗交易 規(guī)避

一、問題的提出

操縱市場，是指行為人以不正當手段，影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為?！?〕《中國證券監(jiān)督管理委員會證券市場操縱行為認定指引(試行)》(證監(jiān)稽查字［2007］1號)(以下簡稱《證券市場操縱行為認定指引(試行)》)第2條。作為證券市場三大違法行為之一，操縱市場不但破壞市場秩序，而且嚴重損害投資者利益，因而各立法例多對其加以禁止?！?〕例如，臺灣地區(qū)“證券交易法”第155條規(guī)定：“對于在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：一、在集中交易市場報價，業(yè)經(jīng)有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者。二、(刪除)三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格于自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續(xù)以高價買入或以低價賣出者。五、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料者。六、直接或間接從事其它影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者。前項之規(guī)定，于證券商營業(yè)處所買賣有價證券準用之。違反前二項規(guī)定者，對于善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償之責?！蔽覈膊焕?。《中華人民共和國證券法》第77條明確規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：(一)單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量;(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;(三)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;(四)以其他手段操縱證券市場。操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任?！比欢?，該條從制定伊始便存在致命的先天缺陷，一方面，可操作性不足，從而使得執(zhí)法與司法人員無法適用法律;另一方面，沒有對一些典型的證券操縱市場類型予以規(guī)定，從而給了不軌者以可乘之機。

2015年全國人民代表大會常務委員會公布的《中華人民共和國證券法(修訂草案)》(以下簡稱《證券法(修訂草案)》)在一定程度上認識到了上述問題，于是該修訂草案在第94條“操縱市場行為”進行了一定的完善，該條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量：(一)單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣;(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易;(三)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易;(四)不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報;(五)利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券交易;(六)對證券及其發(fā)行人公開作出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易;(七)國務院證券監(jiān)督管理機構認定的其他手段。”相比現(xiàn)行立法，《證券法(修訂草案)》增加了蠱惑交易操縱、虛假申報操縱和反向操縱三種典型的證券操縱市場行為，這無疑是一種進步。但是，上述規(guī)定依然存在操作性差的問題，此外還有一些典型的市場操縱類型并沒有被吸收到草案之中。

顯然，《證券法(修訂草案)》有進一步完善的需要。本文以下部分先討論操縱市場行為的定義與類型，然后再就現(xiàn)行《證券法》操縱市場行為相關條款的修訂提出建議。

二、操縱市場的定義與類型

(一)操縱市場的定義

如前所述，操縱市場，是指行為人以不正當手段，影響證券交易價格或者證券交易量，擾亂證券市場秩序的行為。此為監(jiān)管部門對操縱市場所下的定義。也有學者認為，操縱市場，是指利用資金優(yōu)勢、信息優(yōu)勢或者濫用職權，影響證券市場價格，誘使投資者買賣證券，擾亂證券市場秩序的行為?！?〕葉林：《證券法(第二版)》，中國人民大學出版社2006年版，第301頁。但這種僅依可供利用的各種條件和操縱對象定義，難保全面。在條件方面，除了資金、信息、持股、職權、技術等優(yōu)勢，目前行為人還可能利用不同市場進行跨市操縱。在操縱對象方面，除了操縱價格和成交量之外，目前行為人還可能通過交易參數(shù)或技術指標間接操縱價格或成交量。〔2〕賈緯：“操縱市場行為的認定及其民事責任”，載《人民司法》2007年第4期。

操縱市場是一系列行為類型的集合。在美國，一般認為如果一個行為具有下列三種行為的性質(zhì)之一時，就認為構成了操縱市場：第一，干擾供需的自由形成;第二，誘使投資者交易;第三，人為影響證券價格達到虛假水平?！?〕彭冰：《中國證券法學(第二版)》，高等教育出版社2007年版，第401頁。在英國，根據(jù)2000年《金融服務與市場法》第115條的規(guī)定，一人單獨或多人串通或合謀進行的擾亂市場秩序的行為，應符合以下條件：“(1)發(fā)生于特定市場中的適格投資交易行為;(2)行為是基于不為市場所公知的信息而作出，該信息的知悉與否足以影響正常投資者的投資決策;(3)該行為可能使正常投資者產(chǎn)生關于投資品種供給狀況、價格或價值的錯誤或誤導;(4)正常投資者認為或可能認為該行為是擾亂市場秩序的行為;(5)該行為可能對市場上正常投資者的投資決策造成不利影響。”中間三項條件只要符合一項即可?！?〕蔡弈：“英國關于市場操縱的立法與實踐”，載《證券市場導報》2005年第2期。

綜上所述，準確定義操縱市場存在一定的困難。本文認為，操縱市場應當具有以下兩個要素：第一，交易行為不當。即該種行為為證券法或相關規(guī)則所禁止;第二，可能誤導決策。操縱市場并不必定影響對消費者造成誤導，只要存在誤導的可能，即構成操縱市場。需要指出的是，擾亂市場秩序是操縱市場的結果，一般地，只要出現(xiàn)操縱市場行為，就會擾亂市場秩序。

(二)操縱市場的類型

結合各國的證券法律規(guī)定，操縱行為主要有以下類型：

1.真實交易

真實交易，指通過真實的交易行為完成操縱證券市場的行為。主要有以下種類：第一，連續(xù)買賣，指為了壓低、抬高或維持證券價格，行為人連續(xù)高價買入或連續(xù)低價賣出某種證券的行為?！?〕葉林：《證券法(第二版)》，中國人民大學出版社2006年版，第304頁。連續(xù)買賣與正常的交易行為的區(qū)別在投資意圖。合法的投資者應當以尋找價值低估的證券而獲利，而操縱行為人則意圖通過自己的買賣行為扭曲證券價格或成交量等以誤導其他投資者，從而使其做出錯誤的投資決策而獲利?！?〕彭冰：《中國證券法學(第二版)》，高等教育出版社2007年版，第403頁。但主觀意圖只能通過一些客觀標準判斷：一是看連續(xù)買賣次數(shù)。在美國，每個交易日連續(xù)三次單邊交易某一證券即可能被證券交易委員會認定為操縱行為。二是看成交量或成交價格。只有對成交量或成交價格產(chǎn)生顯著影響的連續(xù)買賣行為才可以被認定為操縱行為。第二，聯(lián)合買賣?！?〕在我國，聯(lián)合買賣與連續(xù)買賣規(guī)定在一起?！蹲C券法》第77條規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：(一)單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量;……?！笔侵竷蓚€或兩個以上的人，組成臨時性組織，聯(lián)合運用手段操縱證券市場。手段包括集合資金、交易技巧、經(jīng)驗以及相關人才、信息等?！?〕楊志華：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第256頁。在我國證券市場，操縱者利用微信群、QQ群等聚集大量散戶實行同步操作，也應屬于聯(lián)合買賣。這種形式非常普遍，但并沒有得到有效的規(guī)范與處理。第三，安定操作。是指為便于證券發(fā)行或者募集資金，通過證券市場進行連續(xù)買賣或者委托買賣某種證券，以維持證券價格穩(wěn)定的特殊交易?！?〕葉林：《證券法(第二版)》，中國人民大學出版社2006年版，第303頁。安定操作也屬于操縱行為，但具有正當性。一些立法例認可其合法性。第四，扎空(Corners)，臺灣地區(qū)學者稱之為“壟斷證券來源而形成壓迫”〔6〕林光祥：“證券市場操縱證券價格與法律防制”，臺灣大學法律學研究所碩士論文，第47頁。轉引自程嘯：“論操縱市場行為及其民事賠償責任”，載《法律科學》2001年第4期。。是指將證券市場流通證券予以吸納集中，導致賣空者沒有其他來源補回證券，扎空行為乘機操縱證券價格的行為?！?〕程嘯：“論操縱市場行為及其民事賠償責任”，載《法律科學》2001年第4期。據(jù)楊志華介紹，“早期美國證券交易市場，賣空交易盛行，當股票價格上漲超過其價值時，部分投機者即認為該股價上漲過頭可能下跌。于是，投機者借券賣空。借券來源是證券市場上的操縱集團。證券價格上漲后，賣空者繼續(xù)賣空。操縱者將證券市場上賣出的股票繼續(xù)吸購，吸購的股票再提供賣空者繼續(xù)賣空，最后形成融券股票數(shù)超過流通在外股數(shù)的情形，當此情形繼續(xù)到賣空者開始警覺或感到絕望試圖補回賣空股票時，操縱者也同時要求收回借出的股票。此時，賣空者已無其他證券來源，只好與操縱者了結，價格由操縱者隨意決定?！睏钪救A：《證券法律制度研究》，中國政法大學出版社1995年版，第256頁。林光祥：“證券市場操縱證券價格與法律防制”，臺灣大學法律學研究所碩士論文，第47頁。轉引自程嘯：“論操縱市場行為及其民事賠償責任”，載《法律科學》2001年第4期。我國證券市場以現(xiàn)貨交易為主，雖允許融資融券，但融資融券的操作有嚴格的規(guī)定，不大可能出現(xiàn)上述扎空操縱行為。

2.虛假交易

虛假交易，指通過虛假的交易行為完成操縱證券市場的行為。主要有以下種類：第一，沖洗買賣。又稱洗售(Wash sale)，是指為影響證券市場行情，人為制造市場繁榮假象，從事的非真實轉移證券所有權的交易行為?！?〕楊志華：“證券法律責任制度研究”，梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社1993年版，第191頁。洗售的特征有兩點：一是制造假象，引人跟進;二是交易達成，但不交割。我國證券市場已經(jīng)實現(xiàn)無紙化，證券統(tǒng)一登記在中央證券登記公司處，因而洗售在我國不大可能出現(xiàn)。第二，串通買賣。又稱相對委托(Matched Order)，是指為影響證券交易價格或者證券交易量，與他人串通，以事先約定的時間、價格、數(shù)量和方式相互進行的證券交易行為?！?〕《證券法》第77條規(guī)定：“……(二)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;……?！贝ㄙI賣并不強求時間、價格和數(shù)量方面的絕對一致性。雖然也制造假象，但與洗售不同的是，串通買賣真實轉移證券所有權。第三，自買自賣。是指在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量。〔3〕《證券法》第77條規(guī)定：“……(三)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量;……?！敝档米⒁獾氖牵蹲C券市場操縱行為認定指引(試行)》第27條將這種自買自賣稱之為洗售操縱：“洗售操縱，是指《證券法》第七十七條第一款第(三)項所列示的操縱證券市場的手段，即在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量?！弊再I自賣與串通買賣很類似，不同的是自買自賣是交易人單個完成，串通買賣則需要與他人合謀。

3.其他操縱市場行為

操縱行為類型非常廣泛，法律規(guī)定往往不能窮舉，于是“以其他手段操縱證券市場”兜底之?！?〕《證券法》第77條規(guī)定：“……(四)以其他手段操縱證券市場?！蔽覈C券實踐中，“以其他手段操縱證券市場”主要有五種類型：〔5〕前三種被《證券法修訂草案》第94條所規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量：……(四)不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報;(五)利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券交易;(六)對證券及其發(fā)行人公開作出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易;……。”

第一，虛假申報，指行為人不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報，誤導其他投資者，影響證券交易價格或交易量。頻繁申報和撤銷申報，是指行為人在同一交易日內(nèi)，在同一證券的有效競價范圍內(nèi)，按照同一買賣方向，連續(xù)、交替進行3次以上的申報和撤銷申報?！?〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第39條。頻繁申報和撤銷申報構成操縱市場行為還需要具備不以成交為目的和影響了證券交易價格或交易量兩個條件。

第二，蠱惑交易，指行為人利用不真實、不準確、不完整或不確定的重大信息，誘導投資者在不了解事實真相的情況下做出投資決定，影響證券交易價格或交易量，以便通過期待的市場波動，取得經(jīng)濟上的利益的行為?！?〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第31條。認定為蠱惑交易操縱，應當具備以下條件：其一，行為人具有利用不真實、不準確、不完整或不確定的重大信息的行為;其二，行為人在編造、傳播或者散布不真實、不準確、不完整或不確定的重大信息之前或者之后進行了證券交易或者試圖進行證券交易;其三，行為人影響了證券交易價格或交易量。關于惡意散布謠言自身是否可以構成操縱行為是有爭議的。一種意見認為，操縱行為必須是交易行為，單純的虛假信息或信息誤導，并不是操縱行為，而只能構成虛假陳述?！?〕賈緯：“操縱市場行為的認定及其民事責任”，載《人民司法》2007年第4期。本文認為，虛假信息或信息誤導是構成操縱行為還是構成虛假陳述，主要取決于行為人的主觀意圖(主觀意圖應當根據(jù)行為人的全部行為表現(xiàn)綜合判定)，行為人在編造、傳播或者散布不真實、不準確、不完整或不確定的重大信息之前或者之后即使不進行證券交易，但試圖進行證券交易，也有可能構成操縱行為。

比較法上，美國對蠱惑交易的行為模式進行了規(guī)定：其一，賣出或試圖賣出、買進或試圖買進證券的交易商等，通過通常的經(jīng)營過程傳播目標證券的價格會因為有人為提高或壓制這種證券的價格的市場運作而將會或可能會上升或下降的信息，誘導他人購買或出售目標證券?！?〕《美國證券交易法》第9(a)(3)條：“如果一個經(jīng)銷商，經(jīng)紀人，證券互換交易商，主要的證券互換交易參與者，或其他買賣或試圖買賣證券、證券互換交易或針對該種證券互換協(xié)議的人，通過通常的經(jīng)營過程流通和傳播任何此類證券的價格因為任何一人或多人為提高或壓制這種證券的價格的市場運作而將會或可能上升或下降的信息，誘導購買或出售任何證券(政府證券除外)，任何未依法注冊的證券，任何互換證券，或任何針對該種證券的互換協(xié)議?！逼涠?，賣出或試圖賣出、買進或試圖買進證券的交易商等，以誘導他人買賣證券為目的，就證券發(fā)表聲明，發(fā)表聲明的時間和環(huán)境是違背重要事實的、虛假的和給人錯誤印象的，并且他知道或有適當?shù)睦碛上嘈?，該聲明是虛假的和給人錯誤印象的?！?〕《美國證券交易法》第9(a)(4)條。其三，接受他人報酬，以誘使他人買賣證券為目的，散布有人正在為提高或壓低證券的價格而大量買賣證券的消息。〔6〕《美國證券交易法》第9(a)(5)條。美國法上所規(guī)定的三種蠱惑交易操縱市場行為，并不要求操縱者必須有具體的交易行為。

第三，反向操縱，是指行為人對證券及其發(fā)行人公開作出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易的操縱行為。〔1〕《證券法修訂草案》第94條所規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量：……(六)對證券及其發(fā)行人公開作出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易;……?！狈聪虿倏v，又稱搶帽子交易操縱，原是指專業(yè)證券機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經(jīng)濟利益的行為?！?〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第35條。新形勢下，搶帽子交易操縱的行為人已經(jīng)不局限于專業(yè)證券機構及其工作人員，其他人利用微信、QQ群等也可以進行反向操縱。搶帽子交易操縱與利用微信、QQ群等進行的聯(lián)合操縱有類似之外，即行為人在作出評價、預測或者投資建議之后，均可能最終搶走了“帽子”。不同的是，利用微信、QQ群等進行的聯(lián)合操縱中的其他人知道行為人正在進行證券交易，而搶帽子交易操縱中，受害者并不知道行為人的行為動機。搶帽子交易操縱行為人違背了職業(yè)倫理與誠實信用，利用他人信任謀取私利，因而必須予以禁止。

認定為反向操縱，應當具備如下條件：其一，行為人對相關證券或其發(fā)行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議;其二，行為人進行了反向證券交易;其三，行為人在反向證券交易中謀取了利益。

第四，特定時間的價格或價值操縱，“指行為人在計算相關證券的參考價格或者結算價格或者參考價值的特定時間，通過拉抬、打壓或鎖定手段，影響相關證券的參考價格或者結算價格或者參考價值的行為。”〔3〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第41條。所謂特定時間，”指計算相關證券的參考價格或者結算價格或者參考價值的特定時間”;所謂拉抬、打壓或鎖定，“指行為人以高于市價的價格發(fā)出買入申報致使證券交易價格上漲，或者以低于市價的價格發(fā)出賣出申報致使證券交易價格下跌，或者通過發(fā)出買入或者賣出申報致使證券交易價格形成虛擬的價格水平?！薄?〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第42、43條。具備下列情形可以認定為特定時間的價格或價值操縱：“(一)交易時間為計算相關證券的參考價格或者結算價格或者參考價值的特定時間;(二)行為人具有拉抬、打壓或鎖定證券交易價格的行為;(三)影響特定時間的價格或價值?！薄?〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第44條。

第五，尾市交易操縱認定，“指行為人在即將收市時，通過拉抬、打壓或鎖定手段，操縱證券收市價格的行為?！薄?〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第45條。具有下列情形可以認定為尾市交易操縱：“(一)交易發(fā)生在即將收市時;(二)行為人具有拉抬、打壓或鎖定證券交易價格的行為;(三)影響證券收市價格?！薄?〕《證券市場操縱行為認定指引(試行)》第47條。

特定時間的價格或價值操縱和尾市交易操縱嚴重擾亂了證券市場交易秩序。但遺憾的是，這兩種操縱市場行為并未納入《證券法(修訂草案)》的規(guī)制范圍。本文認為，投資者投入大量資金購買大量的證券本身并不違法，但如果該種行為意圖用以嚴重影響到證券價格，那么就將構成操縱市場行為，從而應當為法律所禁止。

(三)操縱行為的法律責任

操縱行為雖為法律所禁止，但正如內(nèi)幕交易一樣，交易本身仍然為有效行為。行為雖然有效，但行為人還是需要承擔各種法律責任。法律責任的重點是侵權責任，一方面，法律禁止的操縱行為最重要的目的在于保護受害人的利益;另一方面，也只有充分調(diào)動受害人追究操縱行為人侵權責任的積極性，方能有效遏制市場操縱行為，還市場以清明。操縱市場，盡管法律規(guī)定了行政、刑事責任，但阻止這種違法行為，最好的辦法還是侵權責任?；蛟S對于那些相對人沒有損害的操縱行為，侵權責任力有不逮，但是這種操縱市場行為畢竟是少數(shù)。因此，主張以行政、刑事責任完全替代侵權責任是不可取的。

需要說明的是，操縱行為并不一定都會構成侵權。所謂“無損害，無侵權”，如果沒有損害，即便有操縱市場行為也不構成侵權。這里要對操縱市場侵權責任與操縱市場違法行為進行嚴格區(qū)分。操縱市場違法行為既可以作為侵權責任的構成要件，也可以作為行政責任和刑事責任的構成要件。作為操縱市場侵權責任的構成要件，操縱市場違法行為會造成相對人損害;作為操縱市場行政責任和刑事責任的構成要件，操縱市場侵權責任雖然也對市場秩序造成了損害，但并不必然給相對人造成損害。因此，損害當然應當成為操縱市場侵權責任的構成要件。相關法律對此也予以規(guī)定。〔2〕《證券法》第77條第2款：“操縱證券市場行為給投資者造成損失的，行為人應當依法承擔賠償責任?！?/p>

三、相關法律條款的修訂

(一)條文修訂

通過上面的討論，本文認為，我國《證券法》操縱市場條款相關條款應當修訂如下：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：(一)單獨或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量;(二)單次申報或交易數(shù)額巨大但不通過大宗交易系統(tǒng)交易，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量;(三)與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量;(四)在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量;(五)不以成交為目的的頻繁申報和撤銷申報;(六)利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券交易;(七)對證券及其發(fā)行人公開作出評價、預測或者投資建議，并進行反向證券交易;(八)國務院證券監(jiān)督管理機構認定的其他手段。國務院證券監(jiān)督管理機構應當對上述操縱證券市場行為制定具有可操作性的認定規(guī)則。”

黑體為相對于現(xiàn)行《證券法》條文修訂的部分。

(二)修訂說明

第一，連續(xù)買賣、聯(lián)合買賣、串通買賣、自買自賣這些典型的操縱證券市場類型自然應當繼續(xù)列入。除此之外，我國證券市場常見的且被《證券市場操縱行為認定指引(試行)》規(guī)定的虛假申報、蠱惑交易和反向操縱也應當列入。因此，《證券法(修訂草案)》將其列入值得贊賞，應當予以堅持。至于國外市場上的沖洗買賣，在我國并不大可能出現(xiàn)，因此不必列入。

第二，本文建議增加“單次申報或交易數(shù)額巨大但不通過大宗交易系統(tǒng)交易”的操縱市場類型(以下簡稱“規(guī)避大宗交易操縱市場類型”)。需要申明的是，增加該種操縱市場類型并不突兀。如前所述，《證券市場操縱行為認定指引(試行)》早已將特定時間的價格或價值操縱和尾市交易操縱納入規(guī)制范圍，而這兩種操縱類型實際上是規(guī)避大宗交易操縱市場類型的典型形式。當然，規(guī)避大宗交易操縱市場類型的范圍有所擴大。本文認為這是必要的。規(guī)避大宗交易操縱市場類型的規(guī)制范圍相比特定時間的價格或價值操縱和尾市交易操縱類型有所擴張，不僅在特定的時間(尾市交易也是一種特定時間)應當禁止此類操縱，而且在其他時間也有應當禁止此類操縱，這更有利于遏制證券市場中集中利用資金優(yōu)勢的市場操縱行為。對于一些小盤股，具有一定資金實力的行為人往往并不需要連續(xù)交易或聯(lián)合對證券價格進行操縱，他們放出一個大單就可能足以嚴重影響證券價格，從而利用信息不對稱而從中漁利。這種情況存在嚴重的不公平，但現(xiàn)行規(guī)則對此也無可奈何。大宗交易制度的推出目的本來是讓那些大額申報通過特別交易系統(tǒng)進行交易從而不對股票價格及指數(shù)造成較大影響。遺憾的是，我國的大宗交易規(guī)則并不具有強制性，行為人可以選擇也可以不選擇，這使得大宗交易平臺形同虛設，根本無法達到避免證券價格被人為操縱的目的。因此，本文建議，法律應當規(guī)定大宗交易規(guī)則是強制性的，一旦申報突破限額［目前滬深兩市的大宗交易限額均為A股單筆買賣申報數(shù)量在30萬股(含)以上，或交易金額在200萬元(含)人民幣以上］，就必須通過大宗交易系統(tǒng)。

第三，為便于操縱市場行為的認定以及為市場投資者提供行為指引，監(jiān)管部門應當依據(jù)法律授權對各具體類型的操縱市場行為制定具體的可操作性的認定規(guī)則。這些認定應當盡量詳細，并根據(jù)市場出現(xiàn)的新情況不斷加以修定。例如，前文所述的利用微信群、QQ群等聚集大量散戶實行同步操作，也應當適時加入到認定規(guī)則之中。

需要說明的是，《證券法(修訂草案)》文字簡潔，將《證券法》第77條“禁止任何人以下列手段操縱證券市場”行文修改為“禁止任何人以下列手段操縱證券市場，影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量”，且刪除了第1款第(一)、(二)、(三)項下的“影響證券交易價格或者證券交易量”的行文，本文認為不妥。理由是，并不是任何操縱證券市場行為都意在“影響或者意圖影響證券交易價格或者證券交易量”，行文簡潔不能削弱法律規(guī)范的準確性。

四、結語

證券市場是自由交易的市場，但這并不意味著，證券市場可以弱肉強食。事實上，相比普通交易市場，證券市場更強調(diào)規(guī)則，任何不軌的操縱都可能引致嚴重的法律后果。遺憾的是，我國證券市場，一方面規(guī)則建設不力，另一方面規(guī)則執(zhí)行更不力。這種情況必須改變，唯有如此，才有可能改變目前證券市場莊家橫行的局面。

*張保紅，法學博士，廣東韶關學院教授。