李求軼

中國(guó)版金融商品交易法的理論體系和立法框架

李求軼*

中國(guó)版的金融商品交易法是建設(shè)中國(guó)“大金融”產(chǎn)業(yè)的必然和歷史選擇，同時(shí)也是世界金融立法的比較法的結(jié)晶。比較日本版的金融商品交易法，就金融立法法案名稱、立法路線圖和法律結(jié)構(gòu)進(jìn)行探討，對(duì)建構(gòu)中國(guó)金融商品交易法的理論體系和立法路徑具有一定的可借鑒性。中國(guó)版的金融商品交易法將會(huì)引導(dǎo)中國(guó)金融監(jiān)管體制進(jìn)行根本性改革，并對(duì)建立統(tǒng)合的規(guī)制體系和健全而公正的金融市場(chǎng)具有良好的積極的作用。

金融商品 金融商品交易法 證券法 比較法

導(dǎo)言

證券交易法的英譯Securities and Exchange Act是按照美國(guó)1933年證券法和1934年證券交易所法合并而意譯的。與此相對(duì)應(yīng)，金融商品交易法的英譯Financial Instruments and Exchange Act并非是金融商品交易法和交易所法的合并直譯。而是繼受了證券交易法的英譯Securities and Exchange Act(直譯為《證券和交易法》)。在美國(guó)承擔(dān)這兩個(gè)法律職能的聯(lián)邦政府的監(jiān)管機(jī)關(guān)Securities and Exchange Commission的證券交易委員會(huì)直譯是“證券和交易所委員會(huì)”。因此，從比較法和比較語(yǔ)言學(xué)上，英國(guó)和美國(guó)對(duì)金融商品的立法是采用不同的范式。英國(guó)為立法上統(tǒng)一或同一的范式，而美國(guó)為立法上分立和分別的范式。日本和中國(guó)原有的證券交易法繼受美國(guó)法模式，但在名稱和法律結(jié)構(gòu)組合上將證券交易法(商行為法)和證券交易所法(業(yè)法或管理法)合而為一采用了私法和公法混合或混合的證券法立法模式。日本原有的證券基本法是證券交易法，突出其商法的性質(zhì);而中國(guó)則稱為證券法，突出其私法與公法合一的性質(zhì)，早期的證券法公法色彩強(qiáng)和比重高，逐步地減少行政審批制度，證券法的私法色彩變濃并且私法比重越來(lái)越高。進(jìn)入21世紀(jì)之后，世界范圍上的統(tǒng)一金融商品的立法逐漸成為發(fā)展潮流。日本引入英國(guó)范式的《金融服務(wù)市場(chǎng)法》的統(tǒng)一立法模式，制定了2005年《金融商品交易法》，中國(guó)也在理論上和實(shí)踐上探索建立統(tǒng)一的金融商品交易立法和統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)關(guān)。因此，從比較法角度，對(duì)金融商品交易法的理論體系和立法框架進(jìn)行比較顯得非常必要。

一、各國(guó)的金融立法范式和法律模式

各國(guó)金融立法模式現(xiàn)今的立法范式匯集而歸納之不外乎存在兩種范式，即是統(tǒng)一或同一的立法模式和分立或分別式立法模式。這兩種模式背后的法律思維之下的立法范式是不盡相同的。統(tǒng)一或同一的立法模式的范式思維是一種大金融思維，金融不再是一種原有的貨幣功能的衍生，而是具有獨(dú)立價(jià)值的社會(huì)化的商品——金融商品，金融業(yè)不再是工業(yè)革命之下的實(shí)體經(jīng)濟(jì)的附屬物，而是一種與實(shí)體經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)并相對(duì)獨(dú)立的產(chǎn)業(yè)。分立或分別式立法模式的范式思維是一種小金融思維。金融不過(guò)是一種原有的貨幣功能的衍生，并且不具有獨(dú)立價(jià)值的附屬于商品上的服務(wù)——金融服務(wù)，金融業(yè)無(wú)非是工業(yè)革命之下的實(shí)體經(jīng)濟(jì)的附屬物，同時(shí)是一種與實(shí)體經(jīng)濟(jì)密切相關(guān)并不可分割的次級(jí)的產(chǎn)業(yè)——第三產(chǎn)業(yè)。采取統(tǒng)一或同一的立法模式的典型國(guó)家有英國(guó)和日本等;采取分立或分別式立法模式的典型國(guó)家有美國(guó)。英國(guó)的《金融服務(wù)法》和日本的《金融商品交易法》是統(tǒng)一化的金融思維范式，美國(guó)的《證券交易法》和《保險(xiǎn)法》等業(yè)法形式是分別立法，分別治理的金融思維范式。因此，無(wú)論是從世界范圍的立法上，還是從金融(證券)法與商法的關(guān)系上，金融法域都已從商法附屬之中日益趨向獨(dú)立，并形成統(tǒng)一的金融(證券)市場(chǎng)法?！跋噍^于其他商法分支，證券交易法還很年輕，盡管在資本市場(chǎng)或者證券法領(lǐng)域，證券交易法是立法的首要基礎(chǔ)之一。正如上文提及的，在19世紀(jì)早期(1507年)，法國(guó)商法典中提到了一些關(guān)于商品交易所的規(guī)定。盡管德國(guó)普通商法典回避了交易所監(jiān)管的問(wèn)題，卻屢屢提及交易價(jià)格(Bǒrsenpreis)。這是為什么德國(guó)一些州政府決定在其基礎(chǔ)性法案中加入涉及交易的基本條款。但是，35年后德國(guó)踩在聯(lián)邦層面建立了一個(gè)監(jiān)管體系，即1596年的《證券交易法》。下一個(gè)標(biāo)志性的法律出現(xiàn)在15年以后，美國(guó)1934年《證券交易法》，以及距離現(xiàn)在僅27年的1956年英國(guó)金融服務(wù)法案，今天，幾乎所有的主要法域都建立了對(duì)于證券交易的全面監(jiān)管體制。2000年的《法國(guó)貨幣與金融服務(wù)法案》(the Code monetaire et financier)在卷四的第二章對(duì)交易所作出了規(guī)定;2007年德國(guó)出臺(tái)了新一版的《聯(lián)邦交易法案》(the Bǒrsengesetz);英國(guó)則在2000年的金融服務(wù)和市場(chǎng)法案的第十八章作出了規(guī)定?！薄?〕安德列斯·弗萊克納(Andreas M Fleckner)、克勞斯·霍普特(Klaus J.Hopt)著，“證券交易法：概念、歷史與挑戰(zhàn)”，載《證券法苑》第十八卷，法律出版社2016年12月第一版。完全獨(dú)立的法域并存的立法模之下的日本特色的金融立法，故稱之為日本版的《金融商品交易法》。日本版的《金融商品交易法》最早是在昭和23年4月13日法律第25號(hào)頒布實(shí)施。

二、金融商品交易法的立法必要性

以下從法律目的論和國(guó)際上金融立法的發(fā)展趨勢(shì)上，論述金融商品交易法的立法必要性。

(一)立法目的論

證券法與金融商品交易法的目的論兩者是緊密聯(lián)系并延續(xù)發(fā)展的。關(guān)于證券法的目的，一是投資者保護(hù)說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為“國(guó)民經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行”只是“投資者保護(hù)”的間接效果?！?〕［日］鈴木竹雄、河本一郎：《證券交易法》(新版)，有斐閣出版社1954年版，第41頁(yè)。河本一郎、大武泰南：《金融商品交易法讀本》，有斐閣出版社，第5、6頁(yè)。這個(gè)目的論，其與商法和公司法的關(guān)系上看，證券法只是保護(hù)那些想要投資或者已經(jīng)投資股份有限公司的投資者為目的的。因此，它是商法和公司法的特別法。二是投資者保護(hù)與“國(guó)民經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)運(yùn)行”并存的二元論。該說(shuō)認(rèn)為證券法除了“投資者保護(hù)”這種致力于私法利益的調(diào)整的規(guī)定之外，還有具有產(chǎn)業(yè)警察或者產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管這種業(yè)法的規(guī)定，所以，“國(guó)民經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行”是與“投資者保護(hù)”并行的證券法的目的。〔3〕［日］神奇可郎：《證券交易法》(新版)，青林書(shū)院1957年版，第3、4、22、33、34頁(yè)。三是證券市場(chǎng)論。它是依據(jù)證券市場(chǎng)的理論構(gòu)成。證券法定目的是“通過(guò)確保公正的價(jià)格形成的‘證券市場(chǎng)機(jī)能的確?！弊鳛橛泄淖C券市場(chǎng)存在的公共產(chǎn)品的機(jī)能是與“國(guó)民經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)運(yùn)行”相聯(lián)結(jié)的?！?〕［日］上村達(dá)男：《證券交易法的目的與體系》，載《企業(yè)會(huì)計(jì)》第5卷第4號(hào)(2000年)，第134頁(yè)。這種見(jiàn)解認(rèn)為，“投資者保護(hù)”只是證券市場(chǎng)初始階段為了鼓勵(lì)投資者大眾參與證券市場(chǎng)的歷史性的目的論，然而。將證券法的目的定位于證券市場(chǎng)機(jī)能的確保，才是證券市場(chǎng)成立條件的整備所必須的條件，比起傳統(tǒng)的“投資者保護(hù)論”?！白C券市場(chǎng)論”才是投資者保護(hù)的實(shí)質(zhì)得以飛躍地提高。日本版的金融商品交易法最后采取上村達(dá)男主張的“證券市場(chǎng)論”，金融商品交易法在其目的的規(guī)定之中，明確寫(xiě)明“致力于通過(guò)資本市場(chǎng)的機(jī)能的充分發(fā)揮的金融商品等的公正的價(jià)格形成等”為目的。

中國(guó)版的金融商品交易法是采取怎樣的目的論呢?中國(guó)的證券法包括了證券交易和證券行業(yè)法二個(gè)板塊。是一種行為法和業(yè)法的組合式的綜合立法。從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上看，證券法傳統(tǒng)上歸入經(jīng)濟(jì)法范疇，逐步地歸入商法范疇，又逐步地走向獨(dú)立的證券法范疇?！吨腥A人民共和國(guó)證券法》第1條規(guī)定“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。”從法條上看，證券法的目的論是“投資者保護(hù)”和“公共利益的維護(hù)”作為立法目的的。而證券法修改的過(guò)程，是逐步從“公共利益的維護(hù)”走向“投資者的保護(hù)”的發(fā)展過(guò)程。主要是逐步減少傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域上的證券發(fā)行—交易的國(guó)家行政權(quán)力的直接介入。然而，中國(guó)的2015年和2016年股災(zāi)和一系列內(nèi)幕交易的不公正市場(chǎng)價(jià)格，都可以說(shuō)明中國(guó)證券立法的目的論上的缺陷。中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種投資性的金融商品不能歸入證券法調(diào)整范圍，私募投資監(jiān)管空洞化和投資欺詐以及跑路連連。無(wú)規(guī)制的保險(xiǎn)的萬(wàn)能險(xiǎn)用于投資并購(gòu)等等，都也翹首期盼著中國(guó)版的金融商品交易法來(lái)統(tǒng)一規(guī)范和調(diào)整。一行三會(huì)的金融監(jiān)管模式是舊時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)渡階段的監(jiān)管模式，已經(jīng)逐步不能適應(yīng)金融領(lǐng)域日益統(tǒng)合和混業(yè)經(jīng)營(yíng)的歷史趨勢(shì)。

(二)金融監(jiān)管論

從金融監(jiān)管角度，統(tǒng)合的金融監(jiān)管也是金融監(jiān)管的世界趨勢(shì)?！耙话阏J(rèn)為，當(dāng)前世界上的金融監(jiān)管模式主要有四種，包括分業(yè)監(jiān)管(機(jī)構(gòu)性監(jiān)管)、功能性監(jiān)管、統(tǒng)一監(jiān)管和雙峰監(jiān)管。筆者認(rèn)為，統(tǒng)合監(jiān)管比統(tǒng)一監(jiān)管所指的范圍更大，統(tǒng)一監(jiān)管主要是指統(tǒng)一的監(jiān)管機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)監(jiān)管，如日本的金融監(jiān)督廳，是統(tǒng)合監(jiān)管的一種，統(tǒng)合監(jiān)管泛指伴隨著金融商品、金融組織的統(tǒng)合而帶來(lái)的監(jiān)管異議的必然發(fā)展趨勢(shì)，是一種監(jiān)管理念與監(jiān)管實(shí)踐的結(jié)合?！薄敖y(tǒng)一監(jiān)管模式正在迅速發(fā)展，特別在歐洲地區(qū)。在歐盟最早的15個(gè)成員國(guó)中，英國(guó)、德國(guó)、奧地利、丹麥、瑞典、法國(guó)等已經(jīng)選擇了分離中央銀行監(jiān)管職能的統(tǒng)一監(jiān)管模式。統(tǒng)一監(jiān)管模式也已經(jīng)在挪威、愛(ài)爾蘭、愛(ài)沙尼亞、匈牙利、拉脫維亞、馬耳他這些歐盟成員國(guó)被采用。此外，在歐洲以外地區(qū)也逐步建立起統(tǒng)一金融監(jiān)管組織機(jī)構(gòu)。還有一些國(guó)家(地區(qū))盡管沒(méi)有建立完全的統(tǒng)一監(jiān)管組織機(jī)構(gòu)，但也已經(jīng)開(kāi)始實(shí)行銀行業(yè)與保險(xiǎn)業(yè)。銀行業(yè)與證券業(yè)，或者是保險(xiǎn)業(yè)與證券業(yè)的統(tǒng)一監(jiān)管。”“以統(tǒng)一監(jiān)管模式為代表的金融監(jiān)管的統(tǒng)合趨勢(shì)在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，”〔1〕楊東：《金融服務(wù)統(tǒng)合法》，法律出版社2013年版，第539、540、542頁(yè)。美國(guó)的分業(yè)的多頭監(jiān)管模式引發(fā)了2005年金融危機(jī)，因此也改革了原有分業(yè)監(jiān)管模式，形成混業(yè)監(jiān)管，并有可能向統(tǒng)一監(jiān)管模式過(guò)渡。“與一些國(guó)家一樣，美國(guó)的金融監(jiān)管走過(guò)了從混業(yè)監(jiān)管到分業(yè)監(jiān)管的歷史。在此次金融危機(jī)之前的很長(zhǎng)一段時(shí)間里，美國(guó)一直都奉行多頭監(jiān)管的模式?！?999年金融服務(wù)法》(Financial Services Act of 1999，簡(jiǎn)稱GLB法案)的頒布徹底廢除了美國(guó)原來(lái)的分業(yè)監(jiān)管模式，形成了新的混業(yè)監(jiān)管模式。該模式克服了舊金融模式個(gè)別立法的缺點(diǎn)，從個(gè)別監(jiān)管轉(zhuǎn)向綜合監(jiān)管，通過(guò)對(duì)金融控股公司監(jiān)管實(shí)現(xiàn)對(duì)金融服務(wù)領(lǐng)域的統(tǒng)一監(jiān)管;避免了舊金融監(jiān)管模式按金融機(jī)構(gòu)分類監(jiān)管的弊端，舊金融監(jiān)管模式按金融機(jī)構(gòu)分類進(jìn)行個(gè)別立法與個(gè)別監(jiān)管，在這樣的立法體系下就意味著某一商品(如證券商品)只能有某一類金融機(jī)構(gòu)(如證券公司)按某一市場(chǎng)規(guī)則(如證券市場(chǎng)規(guī)則)來(lái)經(jīng)營(yíng)?！薄?〕張明坤：“混業(yè)經(jīng)營(yíng)趨勢(shì)下我國(guó)的金融監(jiān)管模式與法律完善(之一)”，轉(zhuǎn)載自楊東：《金融服務(wù)統(tǒng)合法》，法律出版社2013年版，第547頁(yè)。

三、日本版金融商品交易法的形成

日本版的《金融商品交易法》是相對(duì)于其移植英國(guó)的《金融服務(wù)市場(chǎng)法》，而改變?cè)械拿绹?guó)式的《證券交易法》等業(yè)法融商品的投資者保護(hù)和證券市場(chǎng)的適正運(yùn)行。而在平成19年9月30日前的法律題名則是《證券取引法》。日本的證券交易法的母法美國(guó)證券法上的“證券”概念規(guī)定廣泛范圍的對(duì)象。隨著在其他國(guó)家，例如，英國(guó)2000年《金融服務(wù)市場(chǎng)法(FSMA)》之中所定義的“投資商品”概念，德國(guó)2004年《證券交易法》修改、歐盟2004年4月所采用的金融商品市場(chǎng)指令(MiFID)所引入的“金融商品”概念等等、都可以看到就各投資商品(金融商品)不斷地移向涉及的橫斷的規(guī)制的方向。從國(guó)際金融市場(chǎng)整備上看也同樣地產(chǎn)生橫斷的規(guī)制的必要性。因此，金融商品交易法(以下簡(jiǎn)稱為“金商法”)在2006年公布，經(jīng)過(guò)幾個(gè)階段之后，于2007年實(shí)施。

該法對(duì)1945(昭和23)年制定的證券交易法(以下簡(jiǎn)稱“證交法”)進(jìn)行了全面的修改，將規(guī)制對(duì)象從傳統(tǒng)的有價(jià)證券有擴(kuò)展到有風(fēng)險(xiǎn)的一定的金融商品(第1編第2)，整備了有關(guān)金融商品的公開(kāi)規(guī)制(第1編第3)，公開(kāi)收購(gòu)規(guī)制(第1編第4)以及大量保有報(bào)告制度(第1編第5)。而且，還規(guī)定了金融商品交易業(yè)者等登記、監(jiān)督等行業(yè)規(guī)制(第1編第6)以及有關(guān)金融商品交易業(yè)者的販賣勸誘等的行為規(guī)制(第1編第7)。除不公正交易的禁止(第1編第5)之外，還包括了證券外務(wù)員制度(第1編第9)和金融商品交易所(第1編第10)。

四、中國(guó)版金融商品交易法的構(gòu)建

中國(guó)目前為止的金融立法，仍然是一種分業(yè)的立法模式。因此本文只能就中國(guó)證券法的修改說(shuō)明金融立法的現(xiàn)狀。中國(guó)證券法是一部為規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的而制定的證券基本法。它由第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議于1995年12月29日修訂通過(guò)，自1999年7月1日起施行。2004年5月25日，第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于修改 〈中華人民共和國(guó)證券法〉的決定》，自公布之日起施行。2005年10月27日，中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十八次會(huì)議通過(guò)《中華人民共和國(guó)證券法》(以下簡(jiǎn)稱《證券法》)，現(xiàn)將修訂后的《中華人民共和國(guó)證券法》公布，自2006年1月1日起施行。2013年6月29日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過(guò)《關(guān)于修改 〈中華人民共和國(guó)文物保護(hù)法〉等十二部法律的決定》對(duì)《證券法》的修改內(nèi)容如下：將第一百二十九條第一款修改為：“證券公司設(shè)立、收購(gòu)或者撤銷分支機(jī)構(gòu)，變更業(yè)務(wù)范圍，增加注冊(cè)資本且股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大調(diào)整，減少注冊(cè)資本，變更持有百分之五以上股權(quán)的股東、實(shí)際控制人，變更公司章程中的重要條款，合并、分立、停業(yè)、解散、破產(chǎn)，必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)?！?015年12月9日，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過(guò)提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)國(guó)務(wù)院在實(shí)施股票發(fā)行注冊(cè)制改革中調(diào)整適用《證券法》。

中國(guó)證券法小修小改，不能適應(yīng)當(dāng)代的中國(guó)金融市場(chǎng)已經(jīng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)和各種金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)實(shí)質(zhì)上跨業(yè)經(jīng)營(yíng)的實(shí)際需求。多位中國(guó)的金融法專家或證券法學(xué)家明確提出建構(gòu)或制定中國(guó)版的金融商品交易法，在此，就簡(jiǎn)單地作一些有益的探討。

(一)立法名稱

統(tǒng)一的法案名稱是采用金融商品交易法抑或投資服務(wù)法(金融服務(wù)法)。楊東教授在其主張統(tǒng)一金融立法的集大成著作《金融服務(wù)統(tǒng)合法論》之中，主張的統(tǒng)一立法名稱為“金融服務(wù)法”或者“金融商品交易法”，我國(guó)關(guān)于金融商品服務(wù)尤其是金融衍生品的立法還很薄弱，以銀行法、證券法、保險(xiǎn)法為支柱的金融法規(guī)體系已難以滿足金融市場(chǎng)的實(shí)際需要。筆者曾提出盡快出臺(tái)《期貨交易法》，同時(shí)修改現(xiàn)行相關(guān)法律，尤其是要完善金融衍生品立法，最終適時(shí)出臺(tái)《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》《金融商品銷售法》等，以實(shí)現(xiàn)金融商品和金融服務(wù)的橫向統(tǒng)合的規(guī)制立法。”〔1〕楊東：《金融服務(wù)統(tǒng)合法論》，法律出版社2013年版，第3頁(yè)。郭鋒教授在其《金融服務(wù)法論》系列年刊使用金融服務(wù)的名稱。而在《制定金融商品交易法建立長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制》一文則使用金融商品交易法的名稱。“制定金融商品交易法是金融資本市場(chǎng)法治現(xiàn)代化的需要。我國(guó)金融資本市場(chǎng)、金融監(jiān)管在進(jìn)一步發(fā)展過(guò)程中也出現(xiàn)了不少新情況、新問(wèn)題。現(xiàn)在進(jìn)行的第三次修改仍然是一次局限于傳統(tǒng)立法框架下的過(guò)渡性修改。證券法改革的中長(zhǎng)期目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是適應(yīng)我國(guó)金融資本市場(chǎng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)、放松管制、功能監(jiān)管和國(guó)際化的發(fā)展趨勢(shì)，制定出一部取代現(xiàn)有證券法、與時(shí)俱進(jìn)的金融商品交易法。〔2〕郭鋒：“制定金融商品交易法 建立長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制”，法制網(wǎng)：http：//www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2015-01/21/content_5936155.htm?node=70692，2017年2月26日最后訪問(wèn)。從國(guó)際立法上看，英國(guó)是使用“金融服務(wù)法”名稱的典型立法國(guó)家，英國(guó)2000年的《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》是金融統(tǒng)合立法之先驅(qū);而德國(guó)是最早使用金融商品概念的國(guó)家，2004年德國(guó)的《投資者保護(hù)改善法》導(dǎo)入“金融商品”概念，對(duì)“有價(jià)證券、金融市場(chǎng)商品以及衍生品交易等”作出了界定。日本的金融商品交易法制定前后原有的名稱為“投資服務(wù)法”，官方立法文件也是這樣的名稱的。但最后正式名稱采用了“金融商品交易法”之后，“投資服務(wù)法”名稱也就不再聽(tīng)聞了。另外，與“投資服務(wù)法”并列的還有“金融服務(wù)法”的名稱。前者只是以“投資商品(具有投資性的金融商品)”;而后者是以包括沒(méi)有投資性的所有金融商品作為其規(guī)制對(duì)象的，所以，不是金融服務(wù)法，而是投資服務(wù)法。而從現(xiàn)代金融產(chǎn)業(yè)已經(jīng)從工業(yè)革命的產(chǎn)業(yè)體系上金融只是服務(wù)于工業(yè)產(chǎn)業(yè)(第一和第二產(chǎn)業(yè))的附屬產(chǎn)業(yè)(第三產(chǎn)業(yè))這種舊有體系脫離，成為獨(dú)立的并與工業(yè)并駕齊驅(qū)的發(fā)展趨勢(shì)上看，金融作為一種與工業(yè)產(chǎn)品并行的“金融商品”提法更為妥當(dāng)。中國(guó)版的金融商品交易法的理論范疇必須在立法之前確定。中國(guó)版的金融商品交易法的金融商品概念，有價(jià)證券概念和投資者保護(hù)原則——適當(dāng)性原則以及金融商品交易法的屬性和法律結(jié)構(gòu)等等，都是金融商品立法之前，應(yīng)當(dāng)明確的金融法上的重大理論問(wèn)題。

(二)立法路線圖

一部到位抑或分步進(jìn)行。一部到位的英國(guó)式立法。分步進(jìn)行的日本式立法。中國(guó)式立法，同一監(jiān)管到統(tǒng)一監(jiān)管體制。一部到位的英國(guó)式立法典型是英國(guó)的金融立法。英國(guó)在2000年6月14日制定了《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》(Finacial Services and Markets Act，F(xiàn)SMA)并在2001年11月30日生效?！督鹑诜?wù)與市場(chǎng)法》是英國(guó)金融業(yè)的普通法和基本法。該法特點(diǎn)是第一統(tǒng)合的監(jiān)管機(jī)構(gòu)。為此成立的英國(guó)金融服務(wù)管理局(Finacial Services Authority，F(xiàn)SA)是英國(guó)金融市場(chǎng)統(tǒng)一的單一的管理機(jī)構(gòu)，有權(quán)監(jiān)管傳統(tǒng)的證券。銀行、保險(xiǎn)等5個(gè)金融分業(yè)機(jī)構(gòu)的職能歸入其中，形成單一的一元的金融管理格局。同時(shí)取消了傳統(tǒng)上的行業(yè)自律組織，將之前的政府和行業(yè)(分業(yè))自律相結(jié)合的金融管理體制，形成統(tǒng)合的金融市場(chǎng)管理體制和機(jī)制。第二統(tǒng)一的立法、傳統(tǒng)上形成的金融上交易領(lǐng)域是一個(gè)行業(yè)一個(gè)立法，因此，金融法制是叢林立法。例如，1955年《預(yù)防投資欺詐法》、1979年《銀行法》、1072年《互助社法》、1955年《公司法》。因此。證券。銀行。保險(xiǎn)、信托、期貨等金融行業(yè)形成行業(yè)的金融領(lǐng)域和法域，并且界限分明，不能兼業(yè)和相互滲透。1956年《金融服務(wù)法》并沒(méi)有改變分業(yè)自律的格局，無(wú)法適應(yīng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)的發(fā)展需要。統(tǒng)合立法后，盡管傳統(tǒng)上的金融業(yè)：銀行、證券、保險(xiǎn)、信托、期貨等仍然存在，但形成了統(tǒng)一的金融服務(wù)(金融商品)業(yè)。FSMA對(duì)是否由其管轄，不再以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)判斷，而是規(guī)定了金融商品的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)：(1)是否為基于營(yíng)業(yè)目的而從事該行為;(2)是否涉及特定的投資項(xiàng)目(Specified investment);(3)所從事的行為是否為受規(guī)制行為(regulated activities);(4)是否于英國(guó)境內(nèi)從事該行為;(5)是否屬于被豁免的行為。這樣就消除了行業(yè)的界限。同時(shí)，F(xiàn)AMA還建立了單一的金融服務(wù)賠償計(jì)劃(FSCS)和單一的申訴專員制度(FFOS)。之后的英國(guó)立法沒(méi)有改變2000年立法的路線圖和法律框架，而是朝著統(tǒng)合的金融服務(wù)法方向發(fā)展完善。

分步進(jìn)行的日本式立法的典型立法當(dāng)然是日本，日本戰(zhàn)后全面一直了美國(guó)的金融立法。形成銀行、證券、保險(xiǎn)、信托和期貨等分別經(jīng)營(yíng)、分割立法的行業(yè)立法格局。日本的金融商品統(tǒng)合立法分為三個(gè)階段進(jìn)行。第一階段是2000年制定的《金融商品銷售法》為標(biāo)志;第二是以2006年制定《金融商品交易法》為標(biāo)志;第三階段的目標(biāo)是以英國(guó)的《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》為模范制定完全的、真正統(tǒng)合的日本版的《金融服務(wù)與市場(chǎng)法》，從而把未受到《金融商品交易法》規(guī)制的存款、保險(xiǎn)商品也歸入統(tǒng)一的金融商品規(guī)制。實(shí)現(xiàn)橫向的、功能的統(tǒng)合規(guī)制的最終的、最高的目標(biāo)。我國(guó)的金融商品交易法的立法路線圖，由于受到行政體制和金融市場(chǎng)改革開(kāi)放的程度和速度的影響，因此，應(yīng)該采取日本式的漸進(jìn)的、分階段的立法路線圖。第一步在統(tǒng)一金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)成立后，形成統(tǒng)一于分散(分業(yè))相結(jié)合的金融商品規(guī)制體系;第二步制定《金融商品銷售法》作為民法和商法的特別法，統(tǒng)一各種業(yè)法上的金融商品，形成統(tǒng)合的金融商品概念;第三步在修改證券法的同時(shí)，制定并升格為《金融商品交易法》，形成橫跨銀行、證券、保險(xiǎn)、信托、基金、期貨等行業(yè)的統(tǒng)合的金融大法，作為金融產(chǎn)業(yè)的基本法和根本法。

(三)法律的結(jié)構(gòu)

法律結(jié)構(gòu)上主要問(wèn)題：一是金融商品的范疇;二是法律功能上是交易法與監(jiān)管法合一，還是統(tǒng)一的金融商品市場(chǎng)法。關(guān)于金融商品的范疇，金融商品的內(nèi)涵可能各個(gè)國(guó)家有所不同，但是一定要具備：“金融”的特性則是無(wú)可爭(zhēng)議的。而其外延各國(guó)立法大同小異。但是以共同的金融特性“投資性”衡量則可以將非投資性的銀行產(chǎn)品和保險(xiǎn)產(chǎn)品排除在外。例如，存款和職業(yè)保險(xiǎn)、人身保險(xiǎn)和社會(huì)保險(xiǎn)等。中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，中國(guó)版的金融商品在目前階段，可能也是難以與西方發(fā)達(dá)國(guó)家完全趨同。至少在國(guó)防和純粹的公共產(chǎn)品行業(yè)領(lǐng)域，沒(méi)有完全市場(chǎng)化，也就沒(méi)有證券與金融市場(chǎng)上的純粹的金融商品。但是市場(chǎng)本來(lái)的涵義是一體的、不可分割的。中國(guó)金融市場(chǎng)也在走國(guó)際化資本市場(chǎng)的路徑。因此。長(zhǎng)遠(yuǎn)的目標(biāo)也是統(tǒng)一的國(guó)際的統(tǒng)合的金融商品交易法的全人類法益的目標(biāo)。關(guān)于法律功能上是交易法與監(jiān)管法合一，還是統(tǒng)一的金融商品市場(chǎng)法。我國(guó)目前的金融體制是分業(yè)體制之下的交易法和監(jiān)管法的合一。中國(guó)的金融立法盡管不同于日本的金融立法，例如日本原有分業(yè)的體制是行業(yè)法下的交易法與監(jiān)管(包括行業(yè)自律)分離，制定《證券交易法》和證券交易所法;中國(guó)則是分業(yè)的體制下的交易法和監(jiān)管法的合一。例如，《證券法》包括了證券交易和證券監(jiān)管(廣義上包括了行政的和交易所的監(jiān)管)合在一部的行業(yè)的金融法典之中。這就說(shuō)明中國(guó)金融市場(chǎng)，行政干預(yù)領(lǐng)域與金融交易領(lǐng)域結(jié)合緊密，公法大量與私法融合。金融交易非完全市場(chǎng)化，這些都有待于金融商品立法改革。統(tǒng)一的金融商品法目標(biāo)是消除行政性手段調(diào)整金融市場(chǎng)，而以反映金融市場(chǎng)規(guī)律的功能手段對(duì)金融商品進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)制。

*李求軼，華東政法大學(xué)兼職教授，民商法碩士導(dǎo)師，法學(xué)博士，民商法博士后。