吳宜男，徐祗邰

（1.四川師范大學法學院，成都610068；2.四川明炬律師事務所，成都610041）

破產(chǎn)重整制度新發(fā)展：引入預重整

吳宜男1,2，徐祗邰1

（1.四川師范大學法學院，成都610068；2.四川明炬律師事務所，成都610041）

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的破產(chǎn)重整機制，已經(jīng)不能完全滿足現(xiàn)實中困境企業(yè)復雜多變的需要。當下有必要在繼續(xù)堅持現(xiàn)有重整機制基礎之上，引入新型困境企業(yè)拯救機制——預重整。作為對破產(chǎn)重整機制的改良之策，我國應該考慮在將來破產(chǎn)立法中對預重整制度予以構建。

企業(yè)破產(chǎn)法；破產(chǎn)重整；預重整

破產(chǎn)重整制度價值在于通過重整手段使面臨困境又有挽救就可能的企業(yè)獲得新生，從而避免其被直接進行破產(chǎn)清算。其強調債務人與債權人的談判磋商，加之法院的介入，形成“多方共治”之局面，力圖通過各方努力與協(xié)商實現(xiàn)效益最大化。然而，隨著時間的推移，重整制度的弊端日漸凸顯，耗時長、成本高等問題成為其嚴重的詬病，單純的破產(chǎn)重整已不能完全體現(xiàn)出立法設計時對效率價值的考量，由此，在英美等國家的破產(chǎn)實踐中，預重整制度應然而生。

1 破產(chǎn)重整制度的局限性

《企業(yè)破產(chǎn)法》用了一章共二十五個條文來規(guī)定破產(chǎn)重整，足以表示出我國在立法層面對于重整制度的重視。然而，囿于立法時的局限性及迅速發(fā)展的社會實踐，破產(chǎn)重整的制度設計與適用并未達致立法者的初衷。

1.1 破產(chǎn)重整制度設計的局限性

《企業(yè)破產(chǎn)法》中破產(chǎn)重整包含重整申請和重整期間、重整計劃的制定與批準以及重整計劃的執(zhí)行三節(jié)內容?？傮w上，重整章節(jié)的體系設計比較合理，內容規(guī)定也相對細致，但仍然存一些需要予以因應完善的不足之處。

①整體而言，我國規(guī)定的主要是再生性重整。也就是說，重整雖是為了讓企業(yè)重獲新生，但若重整失敗則必須先終止重整程序，而后進行破產(chǎn)清算。而美國等國家除再生性重整之外，還規(guī)定了清算性重整，即重整計劃本身也包括對債務人財產(chǎn)系統(tǒng)性的清算，允許提出清算計劃，這可以提高破產(chǎn)財團的最終價值。較之而言，我國重整程序顯得體系不是那么完備。此外，我國有關重整計劃必備內容中，對于重整計劃的執(zhí)行和監(jiān)督期限雖無強制性規(guī)定，但都有相關要求，而對于執(zhí)行手段卻沒有規(guī)定。需要明確的是，重整計劃的生命力即在于執(zhí)行，如果未對執(zhí)行手段作出規(guī)定，那么重整就可能喪失應有的意義。

②關于重整期間減免的債務。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十四條之規(guī)定，對于債權人為了使債務人可以順利通過重整獲得新生主動減免的債權，在重整結束后，此類債權將直接作為除斥債權對待，債務人毋須再承擔清償責任。這種做法顯然是有違公平的，而且此種做法也不利于重整的可持續(xù)發(fā)展，因為債務人的重整在一定程度上是債權人犧牲自己的利益促成的，長遠下去，債權人為了維護自身的利益，也將會對債務人的重整帶來不利影響。

③關于重整計劃的表決?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》作出了不同類別的規(guī)定，但多集中于表決事項、主體或其他程序性限制，對于前置性問題卻沒有規(guī)定，這難以保證參與人能夠按照內心真意去行使表決權。此外，關于未通過的重整計劃草案，《企業(yè)破產(chǎn)法》第八十七條規(guī)定，“債務人或者管理人可以同未通過重整計劃草案的表決組協(xié)商，但協(xié)商的結果不得損害其他表決組的利益?！敝档米⒁獾氖?，“協(xié)商”后再次表決的重整計劃草案難免會是對原來內容的部分修改，雖然法律規(guī)定不得損害其他表決組的利益，但是在“協(xié)商”的基礎上如何才能做到保證不會損害其他表決組的利益卻難以界定。同時，通過批準的重整計劃草案，在法院宣告終止重整程序后再交由執(zhí)行，但對于草案在執(zhí)行中需要調整時如何處理也沒有規(guī)定。

1.2 企業(yè)破產(chǎn)重整制度適用的局限性

破產(chǎn)重整制度本應發(fā)揮較高的社會作用，卻在實際操作中收效甚微。究其成因，有來自不同方面的聚合。

1.2.1 破產(chǎn)思維模式僵化

缺乏對破產(chǎn)法律的認識，聽聞破產(chǎn)一詞，便等同于“倒閉”，生意失敗等。正是由于此種傳統(tǒng)思維模式的影響，在過去很長一段時間內，破產(chǎn)聽起來也像是一個禁忌詞，盡管有很多企業(yè)實踐中難以存續(xù)，其中不乏被注銷、喪失清償能力等，但選擇宣告破產(chǎn)的卻微乎其微。此外，不僅僅是企業(yè)主，在一段時期內，政府和法院也曾受到這種思維的影響。特別是一些地方政府，因沒有認清破產(chǎn)深層次的保護意義，為單方面保持本地區(qū)的實體經(jīng)濟，對企業(yè)破產(chǎn)也持排斥態(tài)度。對法院而言，破產(chǎn)重整案件錯綜復雜，實際操作中困難重重及來自各方面的壓力等，對企業(yè)破產(chǎn)與重整持觀望態(tài)度。

1.2.2 破產(chǎn)重整成本高

成本高是破產(chǎn)重整難以全面推行的另一重要原因，也是一直以來被常提及的詬病，既包括時間成本和費用成本。第一，時間成本。依照《企業(yè)破產(chǎn)法》，制定破產(chǎn)計劃草案最長可能需要九個月。耗時過長，這可能會降低待重整企業(yè)的營運價值，甚至是可能喪失重整機會。誠如有學者指出，“根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》，完成重整之個案耗時過長，甚至遠甚于一般中小企業(yè)之平均存活率[1]。”第二，費用成本，包括直接費用成本和間接費用成本。首先，時間的拖延在某種程度上就意味著成本的增加；其次，《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定破產(chǎn)重整的直接費用種類繁多，如管理人執(zhí)行職務的費用等。此外，繳納稅費及其他管理費用，對于已經(jīng)面臨困境，可能或者已經(jīng)喪失償債能力的企業(yè)而言，望而卻步也非罕見。再次，重整過程中的間接成本往往具有不確定性，甚至可能超過直接成本，給債務人造成更嚴重的經(jīng)濟負擔，如“可能發(fā)生因流動性缺乏和獲得新資金能力有限而推行不適宜的投資政策、無效率地清算資產(chǎn)或者產(chǎn)品滯銷[2]?！?/p>

1.2.3 破產(chǎn)重整配套機制不健全

缺少配套機制，是我國破產(chǎn)重整產(chǎn)生適用難題另一重要原因。破產(chǎn)重整中法院主要解決債務問題，特別是對于上市公司，法院只是簡單地剝離出財產(chǎn)，之后的重組則由證監(jiān)會主導。另外，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，一旦重整失敗就要宣布企業(yè)進入破產(chǎn)清算程序，致使債務人或者管理人可能迫于現(xiàn)實壓力很難做好計劃草案而致使重整不成功。

引資困難是企業(yè)缺少配套機制的又一體現(xiàn)?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第七十五條第二款雖然規(guī)定了債務人或者管理人在重整期間為繼續(xù)營業(yè)可以為新借的的款項設定擔保，只能說明我國法律允許企業(yè)在重整期間的融資行為。但是，這一個簡單的條文卻很難當做是債務人可以融資到位的保障，更不能有效使融資行為在整個重整程序中達致本來應有的狀態(tài)，解決當前債務人因重整而導致的引資困難問題。

2 破產(chǎn)重整的發(fā)展完善：引入預重整

《企業(yè)破產(chǎn)法》已歷經(jīng)數(shù)十年光載，但發(fā)揮的作用卻不如預期，沒有完全體現(xiàn)出破產(chǎn)重整對企業(yè)的保護意義。當代社會下，伴隨著破產(chǎn)重整的高成本，越來越多的人開始思考破產(chǎn)重整的經(jīng)濟價值，權衡重整所需成本與效率。在這種社會背景之下，美國破產(chǎn)實踐中催生了預重整機制，其不僅能夠彌合司法程序成本高、效率低的問題，而且同時可以彌補自力救濟執(zhí)行力不足的缺陷，兼采重整與債務重組之長處。預重整憑借其特有的優(yōu)勢，已經(jīng)被一些歐、亞國家借鑒。我國在現(xiàn)有破產(chǎn)重整的基礎上，出于社會和經(jīng)濟發(fā)展考量，也應當考慮借鑒預重整。

預重整雖然多年之前就被提出，但學界對其卻沒有通行規(guī)范的概念，各國的破產(chǎn)法律也未將預重整寫入其中。即使是預重整的名稱，不同學者根據(jù)自己的經(jīng)驗總結有不同的見解。如我國著名學者董惠江教授將其稱之為“預先包裹性重整”，韓長印教授則稱其為“預先制定的方案”，季奎安教授將其稱為“預先重整”等。其中，季奎安教授根據(jù)預重整制度的的時間在前以及與傳統(tǒng)破產(chǎn)重整之間的關系歸納的“預先重整”，在概念上似乎更能為人所理解和接受。本文研究中對于預重整的概念仍然采用季教授的觀點，“所謂困境企業(yè)的預重整，就是指債務人企業(yè)在發(fā)生經(jīng)濟困境時與債權人就債務清理與企業(yè)復蘇的方案進行商談，在獲得大部分債權人的同意后，經(jīng)由法院認可，使得該重組計劃產(chǎn)生約束所有債權人的法律效果，進而實現(xiàn)債務人的再建。[3]”

3 我國對預重整的借鑒

3.1 國外預重整的適用簡要

較之傳統(tǒng)破產(chǎn)重整制度的高成本，預重整不需要經(jīng)過復雜的司法程序，由債務人自己在出現(xiàn)經(jīng)濟困境時主動尋求債權人商談，在獲得大部分債權人同意是方才去請求法院認可，在成本方面很好的彌合了重整耗時長、費用高以及可能帶來的間接損失等問題。前文中已經(jīng)論述重整中存在的問題，所以預重整的相對優(yōu)勢不多加贅述，主要分析國外預重整適用的局限性。

3.1.1 缺乏可適用的法律規(guī)則

破產(chǎn)法律中規(guī)定的空白，沒有可以適用的明確規(guī)定給其在現(xiàn)實操作中造成了相當大的阻力，使?jié)撛诘娘L險和訴訟可能會一直貫穿于整個預重整程序的始終，無形中會給參與人增加一定的壓力。所以，如若想最大程度的發(fā)揮預重整的功能，則必須在法律層面對其在具體適用中的實體性規(guī)則和程序性規(guī)則作出規(guī)定，做到“有法可依”。

3.1.2 公司類型的限制

預重整制度固然有其自身的優(yōu)勢，但是并不是所有類型的公司都適合采用。預重整制度的前提就是債務人在發(fā)生經(jīng)營困境時主動找債權人進行談判，而且如若想獲得大多數(shù)債權人的同意，則就必須制定出讓大多數(shù)債權人滿意的經(jīng)營計劃，而對于一些債權人眾多的大型上市公司而言，“眾口難調”并非鮮有。此外，由于采用預重整手段進行重組的公司本身可能難以應對現(xiàn)實操作的問題，極有可能需要聘請外部專業(yè)人士進行相應的談判磋商，因而可能會令本來就陷有經(jīng)濟困難的債務人因面臨高昂的服務費用倍感壓力。由此可見，預重整手段的采用，對公司也提出了更高的要求，不僅包括對于債權人的量化，而且還要求公司有足夠的資金用以支付所必需的服務費用。所以，有學者根據(jù)自己對美國破產(chǎn)案件的檢索歸納總結得出結論，相比于傳統(tǒng)重整而言，預重整案例的數(shù)量仍然少的多[4]。

3.2 我國的借鑒啟示

就目前國內的重整案件，程序中往往體現(xiàn)出較為濃厚的行政干預色彩，而且在政府主導下會進行的更為順利。反觀國際社會，資本市場越發(fā)達的國家和地區(qū)，破產(chǎn)法律越完善，重整制度的適用也越少有國家的干預?？梢哉f，預重整是在債務人、債權人等平等主體在協(xié)商、談判中而成，是在尊重市場經(jīng)濟發(fā)展的前提下，發(fā)揮當事人最大限度的意思自治，行政手段干預理應退出。就其他方面而言，預重整在我國有引入的現(xiàn)實需要，并且通過分析國外預重整機制的局限性，對我國構建預重整的法律形式也具有借鑒意義。

3.2.1 我國對破產(chǎn)預重整的借鑒

預重整相比于傳統(tǒng)破產(chǎn)重整，具有明顯的成本與效率價值，在國外破產(chǎn)實踐中廣為適用，因此有學者呼吁我國也應引入該制度。根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》，破產(chǎn)重整的原因、啟動以及破產(chǎn)計劃的制定、執(zhí)行等基本完備，可以支持“接入”預重整作為前期的“簡易重整”，達致成本與效率之間的利益平衡。其一，對于重整的原因，現(xiàn)行法律中列舉基本詳盡，即使引入預重整也無需再刻意放寬事由。其二，現(xiàn)行法律規(guī)定重整可由債務人、債權人以及出資額占注冊資本十分之一以上的出資人可以向法院提出申請，對于重整期間卻沒有明確規(guī)定。因此，對于預重整的引入，需要在當事人的申請之下進行，但可以考慮申請主體延續(xù)現(xiàn)行規(guī)定，也可以借鑒國外在某一類當事人主導下進行。當然，對于法院則要限制其相應的權力。一方面，法院不得主動依職權決定公司的預重整；另一方面，為實現(xiàn)效率價值，對法院審理批準預重整期間也要應做出合理規(guī)定。其三，預重整失敗的轉化挽救機制。重整失敗在我國的結局只有一個，即進入清算程序，這樣的硬性規(guī)定稍顯有些操之過急。概言之，預重整作為供選擇的重整前置性手段，應給債務人更多喘息恢復的機會，即使預重整失敗，也可規(guī)定相應的救濟途徑。如《破產(chǎn)法立法指南》中規(guī)定預重整失敗后由法院宣布終結司法程序，債權人可以再次選擇適合的救濟方式，包括重整和清算。但也有學者主張，在我國如若出現(xiàn)預重整失敗的情形，也理應向重整失敗一樣，終止程序后轉為清算程序[5]。

3.2.2 我國借鑒預重整的法律形式

借鑒預重整必須有配套完善的法律規(guī)則。整體而言，雖然預重整在破產(chǎn)實踐中被廣泛推行，但尚未有國家以立法形式明文確認，這對我國的借鑒造成了一定的困擾。盡管如此，我國可以在現(xiàn)有研究基本成熟的基礎上，結合實際國情，制定出符合我國社會經(jīng)濟發(fā)展需要的預重整規(guī)則。

首先，立法層面應肯定預重整的法律地位。以美國為例，雖然沒有對預重整的專門立法規(guī)定，但現(xiàn)有的破產(chǎn)法律卻可以為其在實際適用中提供一定的依據(jù)①，我國法律卻尚未有類似規(guī)定。所以，在將來引入預重整制度時，應使其在破產(chǎn)法律中的地位得到首肯。其次，對于預重整的具體適用規(guī)則，《企業(yè)破產(chǎn)法》中對重整已專門作出單章規(guī)定，且預重整與重整本身在申請原因、主體等方面存有眾多的交叉重疊，因而直接將預重整納入其中或者單列一章都難免會顯得有些重復。此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》施行至今也不過十一年光景，盡管其在實踐中存在些許問題，但也尚未到非修訂不可的地步?？傃灾?，引入預重整需要我國在法律中承認其地位，但就現(xiàn)實情況而言，提供支撐的實體性與程序性規(guī)則可由最高人民法院以司法解釋的形式加以規(guī)定，具體指導破產(chǎn)實踐②。值得注意的是，預重整絕非完美無瑕，在之前的論述中也已探討其可能存在的局限性，因此，不論在我國以何種方式制定規(guī)則，都要全面考慮實踐中可能存在的問題，通過立法技術對其因應予以完善，使之盡可能發(fā)揮出最大價值。

注釋：

①美國《聯(lián)邦破產(chǎn)法典》第1125條(b)款“如果符合法律規(guī)定的有關信息披露要求，債權人或股東在重整程序提起前已經(jīng)接受或拒絕重整計劃的，將被視為已接受或拒絕了該重整計劃”之規(guī)定為美國的破產(chǎn)案件的預重整提供了制度支持。

②《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法＞若干問題的規(guī)定（三）》（征求意見稿）對破產(chǎn)管理人和破產(chǎn)費用的適用問題進行規(guī)定，雖然內容涉及廣泛，但對預重整卻只字未提。

[1]董惠江.我國企業(yè)重整制度的改良與預先包裹式重整[J].現(xiàn)代法學,2009(9):32.

[2]胡利玲.破產(chǎn)重整制度之審思[J].中國政法大學學報,2009(4): 132.

[3]季奎安.論企業(yè)預先重整制度,轉引自顧功耘.公司法律評論2011年卷[M].上海:上海人民出版社,2011.

[4]王佐發(fā).預重整制度的法律經(jīng)濟分析[J].政法論壇,2009(2): 109-110.

[5]胡利玲.論困境企業(yè)拯救的預先重整機制[J].科技與法律,2009 (3):86.

［責任編輯：付佳］

The New Developm entof Bankruptcy and Reorganization System in China: Adopting the Pre-reform ing System

WU Yi-nan1,2,XU Zhi-tai1

(1.Sichuan NormalUniversity Law School,Chendu 610068,China;2.Sichuan Mingju Law Office,Chengdu 610041,China)

The bankruptcy reorganizationmechanism stipulated in the Enterprise Bankruptcy Law of China can no longer satisfy the complex and changeable needs of the enterprises in reality.Therefore,it is necessary to insist on the existing restructuring system and introduce a new type of enterprise's rescue mechanism--Pre-reforming system.Asan improvementof the bankruptcy reorganizationmechanism,China should consider theestablishmentof the pre reorganization system in the futurebankruptcy legislation.

Enterprise Bankruptcy Law;Bankruptcy Reorganization;Pre-reforming

F271

A

1673-5919（2017）03-0018-04

10.13691/j.cnki.cn23-1539/f.2017.03.005

2017-05-05

吳宜男（1989-），女，四川成都人，碩士研究生。研究方向：民商法學。