韓瑩

摘要：網(wǎng)絡(luò)犯罪是以其新型的犯罪方式走進(jìn)我們的生活。伴隨著網(wǎng)絡(luò)蓬勃的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪隨之不斷發(fā)生。并且由于網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜多樣化以及其快速的更新速度?！缎谭ㄐ拚福ň牛窋U(kuò)大了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁范圍，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)得到廣大學(xué)者的關(guān)注。本文將圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法空間效力進(jìn)行研究。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪；管轄權(quán)；空間效力

隨著科技的不斷發(fā)展，尤其是大數(shù)據(jù)時(shí)代的來臨，網(wǎng)絡(luò)一詞在我們的生活中早已經(jīng)不再陌生，它以一種方便快捷的傳媒方式走進(jìn)每個(gè)人的生活。但是任何事物的發(fā)展都有其兩面性，網(wǎng)絡(luò)也是如此。在看似絢爛的熒屏背后，同時(shí)上演著形形色色的危險(xiǎn)，釣魚網(wǎng)站、毒舌誹謗、淫穢色情等網(wǎng)絡(luò)犯罪問題不斷的出現(xiàn)。《刑法修正案（九）》擴(kuò)大了對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁范圍，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)得到廣大學(xué)者的關(guān)注。本文將圍繞網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法空間效力進(jìn)行研究。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念

伴隨著網(wǎng)絡(luò)蓬勃的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪隨之不斷發(fā)生。并且由于網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜多樣化以及其快速的更新速度。網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念就很難有一個(gè)穩(wěn)定的理論。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的相對(duì)混亂性，該部分所涉及的概念和特征只對(duì)目前的網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行簡單概括，以便為后文進(jìn)行鋪墊。

目前為止，無論是國內(nèi)外，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪都沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念。普遍認(rèn)同的是，網(wǎng)絡(luò)犯罪是基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的新型的犯罪。在中國，大部分的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是行為人以非法侵入或破壞計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的方式，實(shí)施了違反刑法規(guī)定的犯罪行為，以及利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪行為。而小部分的學(xué)者則；認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪就是以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪對(duì)象、以網(wǎng)絡(luò)作為犯罪平臺(tái)的的犯罪。此種觀點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為與結(jié)果都局限在網(wǎng)絡(luò)中，認(rèn)為行為和結(jié)果都必須在網(wǎng)絡(luò)中完成。那么網(wǎng)絡(luò)犯罪屬于刑法學(xué)意義上的概念，還是犯罪學(xué)意義上的概念呢？

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪是犯罪學(xué)意義上概念。并非刑法學(xué)意義上的概念。網(wǎng)絡(luò)犯罪它并不是一種具體罪名，而應(yīng)該是指某一類犯罪的總稱。網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)質(zhì)，是屬于一類犯罪的集合。網(wǎng)絡(luò)犯罪非但應(yīng)該包含法定的犯罪，還要包括立法中并沒有的，但因嚴(yán)重的法益侵害性而“待犯罪化的犯罪?！半m然《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定：規(guī)定了利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為的細(xì)則等問題。但是網(wǎng)絡(luò)犯罪的本質(zhì)就是，行為人利用信息技術(shù)以及法律規(guī)定上的漏洞，在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)施的危害社會(huì)利益的犯罪行為。行為的多樣性與復(fù)雜性并不能以一個(gè)固定的概念來定性。據(jù)此，筆者認(rèn)為從刑法學(xué)的角度理解網(wǎng)絡(luò)犯罪更為合適。綜上所述，網(wǎng)絡(luò)犯罪是指利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)通過計(jì)算機(jī)，實(shí)施危害社會(huì)并應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的特征

（一）網(wǎng)絡(luò)化的傳統(tǒng)犯罪。隨著智能電子產(chǎn)品的不斷發(fā)展，人們已經(jīng)越來越離不開網(wǎng)絡(luò)，可以說一切事物都已經(jīng)被網(wǎng)絡(luò)化了，包括人類本身。正是因?yàn)槿绱?，越來越多的犯罪以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)。曾有預(yù)言，除了必要的人身對(duì)人身（例如強(qiáng)奸犯）的犯罪侵害之外，網(wǎng)絡(luò)犯罪可以囊括所有的犯罪形式。由近幾年的事實(shí)表明，傳統(tǒng)犯罪已經(jīng)逐漸呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)化的趨勢(shì)。例如網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)誹謗等，似乎傳統(tǒng)犯罪找到了新的出口，已經(jīng)迫不及待要利用這個(gè)平臺(tái)展現(xiàn)自我。

（二）無形的犯罪媒介。網(wǎng)絡(luò)具有高端的隱秘性，可以使得偵查、取證等行為難以進(jìn)行，甚至于很多黑客的行為根本沒有得到懲罰。的確，網(wǎng)絡(luò)信息并非通過有形的媒介（比如紙張、硬盤等）傳播信息，而是通過數(shù)字信號(hào)傳輸。這種無形的方式很容易篡改而不被發(fā)現(xiàn)。這樣一來，網(wǎng)絡(luò)犯罪就很難被察覺或者偵破。 （三）可追蹤的數(shù)字信號(hào)。數(shù)字信號(hào)雖然隱秘并且容易篡改，但它只是外部的現(xiàn)象。數(shù)字信號(hào)的傳輸軌跡是可以追蹤的。網(wǎng)絡(luò)空間中的信息均是數(shù)據(jù)包經(jīng)過解壓技術(shù)形成的，只要通過相應(yīng)的信息技術(shù)是可以查到相關(guān)信息的，這就為研究和偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了必要的突破口。

三、我國網(wǎng)絡(luò)犯罪空間效力問題

刑法空間效力是指刑法的適用范圍，既是指一國刑法在一定的范圍內(nèi)、對(duì)一定范圍的人因違反刑法規(guī)定行為的適用而產(chǎn)生效力，其主要解決國家刑事管轄權(quán)的歸屬問題。

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，相較于傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)存在很多不同的地方，在適用刑法空間效力原則時(shí)便會(huì)產(chǎn)生諸多難題。因此，該問題受到了學(xué)者們的不斷研究和關(guān)注。主要分為幾種學(xué)說。

（一）根據(jù)網(wǎng)址來源國管轄

網(wǎng)址類似于我們生活中的地址，這是網(wǎng)址來源管轄主張所持有的態(tài)度。網(wǎng)絡(luò)具有相對(duì)的穩(wěn)定性，并且通過數(shù)據(jù)追蹤可以找到網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)者進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的地址?；诖?，可將網(wǎng)址作為刑事管轄的基礎(chǔ)。該理論的不足在于：首先，如果根據(jù)網(wǎng)址來源地歸屬管轄權(quán)問題，被該網(wǎng)絡(luò)行為侵害的國家便沒有管轄權(quán)，那么該國家的相應(yīng)權(quán)利便沒有辦法保證。其次，網(wǎng)絡(luò)地址的追蹤是技術(shù)方面的問題，有很多黑客一類的侵害行為，目前技術(shù)無法破解。并且基于身份無法確定等因數(shù)的影響，會(huì)導(dǎo)致很多時(shí)候無法確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)地址的情形。因此，該說存在不足。

（二）有限管轄

有限管轄的原則實(shí)際上是屬人管轄原則的延伸，并且有別于保護(hù)原則。有限管轄，是指犯罪行為對(duì)本國或者本國公民是否具有侵害性為標(biāo)準(zhǔn)，或者說是否與本國以及本國公民的利益具有向關(guān)聯(lián)性作為管轄的依據(jù)。這一觀點(diǎn)與美國的最低限度原則相似，可以說就是借鑒了最低限度原則。但最低限度聯(lián)系原則屬于美國民事訴訟領(lǐng)域的內(nèi)容。雖具可借鑒性，但刑事案件并非像民事案件那樣具有靈活性，刑法應(yīng)該有自已的原則和標(biāo)準(zhǔn)，一味借鑒并不適合我國國情。再者，“關(guān)聯(lián)性”一詞模糊不清，難以明確判斷，客觀上很容易失去公平的衡量。因此該說也是存在瑕疵的

（三）傳統(tǒng)管轄權(quán)

該觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪形式多變，但是收侵害的利益必然發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中。即犯罪行為或者犯罪結(jié)果在現(xiàn)實(shí)生活中可以明確。并且，網(wǎng)絡(luò)犯罪大多利用盜竊、詐騙、色情、賭博、侵犯著作權(quán)等形式進(jìn)行的。大部分的犯罪本質(zhì)還是傳統(tǒng)犯罪的內(nèi)容，只不過利用了網(wǎng)絡(luò)手段，加入了新興的技術(shù)，導(dǎo)致了看起來多樣的犯罪方法，但實(shí)質(zhì)并未改變。因此網(wǎng)絡(luò)犯罪的空間歸屬可以利用傳統(tǒng)的管轄方式來解決。

筆者贊同該觀點(diǎn)。以詐騙罪為例，刑法并未規(guī)定詐騙的具體方式，只要是能夠讓受害者基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)即可成立詐騙罪。形式的多樣性、異化性并沒有改變本質(zhì)，也并不應(yīng)該影響刑法的適用。解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式管轄問題應(yīng)該立足于傳統(tǒng)的刑法空間效力去解決，并做其做相應(yīng)的解釋，使網(wǎng)絡(luò)犯罪地尤其是犯罪結(jié)果地確定。屬地原則才是解決問題的根本。

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