陳世和

沈家本，字子惇，浙江歸安人。43歲時任職刑部右、左侍郎，期間潛心考證律典，其嘔心瀝血之作《歷代刑法考》成為中國法制史上的一座豐碑。沈氏62歲時，受張之洞力薦，被任命為修訂法律大臣，主持修訂舊律，起草新律。他看到西法的新穎之處，故而沈氏之法在名稱、體例、內(nèi)容、編排、名詞等方面都大力引用西法，因此形成了以沈家本、伍廷芳為主要代表的法理派和以張之洞為主要代表的禮教派之間的“法禮之爭”。最終，在時勢之下，沈氏新法經(jīng)過傷筋動骨的修改，獲得了脫胎換骨的新生。

晚清末年，沈家本主持修律，他研習古法，借鏡西法，在晚清的落日余暉上涂抹了一層西式油彩，使中國古代舊體律法落日西下，墜入歷史的塵埃。

可以說，沈家本作為修律大臣，他主持修訂的大清律典，使他當之無愧地成為中國近代法制的奠基人之一。臺灣著名法制史學者黃靜嘉先生說“沈氏是我國法制現(xiàn)代化之父?！迸_灣學者之所以對沈氏推崇備至，乃是沈氏之法與民國之法淵源頗深，在民國的法典律條中均能尋覓到沈氏法之影子。沈氏之法可謂民國法之淵藪。至于兩岸這一邊的遼闊場域，則因法脈斷裂而與沈氏之法絕緣，故對沈氏之法較為陌生。

沈家本，字子惇，浙江歸安人。5歲時因父沈丙瑩考中進士，他隨父到京讀書，后父升任貴州銅仁知府，他又到父親任所貴州銅仁研讀。1864年，他由監(jiān)生報捐郎中，簽分至刑部，作為刑部的侯補郎中從此與刑律有緣，成為研修古律的人才。43歲時，他終于考中進士，正式到刑部任職，沈氏以“科第出身而服官刑部”，以“儒臣”的面目晉升于上層主流社會。

多年的科舉備考，使沈家本養(yǎng)成靜守書齋的習性。他斂心向?qū)W，在刑部潛心考證律典，在他的多部專業(yè)著作中，《歷代刑法考》是其嘔心瀝血之作。這部洋洋大觀的恢宏巨著，是中國法制史上的一座豐碑。《四庫全書》總目政書類法令目按語說：“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚，茲所錄者?！边@種看法頗具代表性。自漢以降，除朝廷正式頒行的法典律令外，傳世的法學專著屈指可數(shù)，當今注釋法學派占上風的情勢可上溯至《唐律疏議》。因此，沈氏《歷代刑法考》的問世，在系統(tǒng)整理我國法制史資料方面應該是一大創(chuàng)舉。據(jù)鄧經(jīng)元、駢宇騫關于《歷代刑法考》之點校說明：“歷代刑法考的編纂，它首先表現(xiàn)在內(nèi)容的豐富與取材的廣博上。歷代與刑法有關的資料，如刑法制度、刑官建制、律目變遷、各朝赦免、刑具種類、行刑方法，以至鹽法、茶法、酒禁、同居、丁年等等，巨細無遺，咸登畢錄。書中集錄的資料，按目分列，縷析條分，上下幾千年，既洋洋大觀，而又不顯得繁雜。”由此可見，《歷代刑法考》是法制史上具有總結(jié)性、開創(chuàng)性的專業(yè)巨著。這也得益于沈氏在刑部的長期供職，使他研修舊律“近水樓臺先得月”。由于他精通舊律，為人低調(diào)，品性才識俱優(yōu)，因而長期在刑部供職一路順風。他歷任刑部右侍郎、左侍郎，大理院正卿，法部右侍郎、左侍郎。

沈氏在62歲時，經(jīng)晚清四大名臣之一的張之洞鼎力舉薦，他被朝廷任命為修訂法律大臣，主持修訂舊律，起草新律。修律大臣的任命應為沈氏事業(yè)的巔峰，有史書據(jù)此說沈氏時來運轉(zhuǎn)。實際上，張之洞等人之所以舉薦，乃是沈氏對舊律舊例的整理已有相當?shù)臉I(yè)力。在同一時期，于舊律之熟悉且極具專業(yè)資格的舊體制中人，并無他人與沈氏比肩。說來也是笑話，舉薦者張之洞，也是后來反對沈氏新法最有力的禮教派領袖。

沈氏學養(yǎng)深厚，一經(jīng)舉薦被任命為修律大臣后便跨出寂寞。本來他讀經(jīng)史子集，主要研修禮制仁政，但他的獨到之處并不在于以舊學為本，他敏銳的眼光從故紙堆投射域外，看到西法的新穎之處，他的眼睛為之一亮。故而沈氏之法在名稱、體例、內(nèi)容、編排、名詞等方面都引用西法，其借鑒的力度之大前所未有。

清末修律，說易行難。移植西法，欲使所謂祖宗之法脫胎換骨，囿于傳統(tǒng)的國人特別是那些尊崇三綱五常的皇親貴胄、封疆大吏們很難接受！

饒有意味的是，滿清重臣張之洞力主舉薦沈家本為修律大臣，但是當沈家本奏進《新刑律草案》后，張之洞遂由支持沈氏變?yōu)榉磳π侣傻闹鲗?。雙方的禮法之爭，形成以沈家本、伍廷芳為主要代表的法理派和以張之洞為主要代表的禮教派。

平心而論，禮教派主要代表人物張之洞并非食古不化的冥頑之徒，他在《勸學篇》中就提出“中學為體，西學為用”的主張，得到很多舊學知識分子的普遍認同。在康梁維新變法初期，他積極支持變法，于憲政而言，張之洞在清末的貢獻是有目共睹的，幾乎在清廷作出的每一次涉及憲政的決定中，都有張之洞的影響。只不過，在沈家本等人捧出的《奏訴訟法請先試辦折》中，一些程序性的變動引起張之洞及禮教派大員們的警覺。以張之洞為代表的禮教派很難接受新法中對禮教倫理的改變，最令禮教派不能容忍的是，采用各國大同良規(guī)與近世新學，這些良規(guī)新知一旦采用，必與禮教綱領相悖。試想，近代新法中不分身份高低及地位的不同，采取法律面前人人平等之原則，必與禮教中的綱常倫理相沖突。即禮教以身份的不同來決定罪與非罪或罪重罪輕，這與人人平等的原則大不相同。新律人人平等的原則必然觸及到儒家的倫理本位，“君臣、父子、夫婦、師徒”這些人身社會關系，自漢代以降，已定格為一種倫理關系，甚至是政治關系，同時也在長期的歷史過程中轉(zhuǎn)化為一種法律意義的權利與義務關系。特別是在沈家本、伍廷芳等上奏《刑事民事訴訟法》后，張之洞按捺不住，他親自寫出駁議。張之洞稱：“蓋法律之設，所以納民于軌物之中，而法律本原，實與經(jīng)術相表里，其最著者為親親之義，男女之別，天經(jīng)地義，萬古不刊。乃曰本法所纂，父子必異財，兄弟必析產(chǎn)，夫婦必分資，甚至婦人女子責令到堂作證……，啟男女平等之風，悖圣賢修齊之教，綱淪法斁，隱患實深?！保ā稄堉慈返?冊，河北人民出版社，第1772-1799頁）。張之洞的觀點顯然得到舊學知識分子的普遍贊同。張之洞據(jù)此進行了深入的剖析，他以三綱五常為駁議的理論武器，針對新律違反禮教倫理之處逐一批駁。雖然張之洞舊學功力深厚，但他在駁斥新律時，也難免因舊律的繁碎以及禮教倫理面臨西式法治的沖擊而陷入尷尬之中。實際上，張之洞既想憲政，又害怕憲政。一旦沈家本、伍廷芳把一盤真正的憲政大菜抬上晚清政體改革的宴席上，張之洞又退縮了，可見他是葉公好龍。

換言之，又想憲政、又想以三綱五常的倫理繼續(xù)維系君臣之道的專制皇權，天下哪有這樣兩全其美的好事？當代有學者提出“儒家憲政”的觀點，就是意圖將二者結(jié)合。其實這些觀點康有為、梁啟超和張之洞都有很詳盡的闡述。因此，談“儒家憲政”，如果不是鉆進張之洞“中體西用”的框架內(nèi)新瓶裝舊酒，就有可能墜入康有為的“孔教”幻景之中。

張之洞的禮教派在與沈家本的法理派的禮法之爭中，表面上看禮教派好像處于進攻態(tài)勢，法理派似乎處于守勢，在禮教派的攻擊下左遮右擋，但法理派的這一對搭擋還是珠聯(lián)璧合，配合有術。沈家本研習舊律的功夫十分了得，他能在回答禮教派的指責中，隨時引用《開皇律》、《貞觀律》及周禮予以應答，引經(jīng)據(jù)典，旁征博引，為新律的起草提供倫理支撐。而伍廷芳乃海歸人士，在國外取得律師資格，熟悉西洋之法，也在反駁禮教中將借鑒西法的益處逐一釋明。因而，處于守勢的法理派通過“防守反擊”終于占了上風。何況，晚清末年，帝國風雨飄搖，大廈將傾，難以支撐。變法之事，已是“變也變，不變也變！”對于清廷而言，已不可能像前幾年打擊康梁時那般強硬。因而，沈氏新法在突破禮教的重重圍纏后，經(jīng)過傷筋動骨的修改，還是獲得了脫胎換骨的新生。

（作者系貴州知識產(chǎn)權協(xié)會會長、貴陽市人大常委會立法專家組組長）