張流常

從司法實(shí)踐和立法而言，法律界定不明、司法和行政執(zhí)法動(dòng)力缺乏、對(duì)違法行為的取證困難等因素，決定了“銀商”處在法律監(jiān)管的灰色地帶

“銀商”已經(jīng)成為游走在網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)邊緣的一個(gè)特殊詞匯。這個(gè)群體，也正在成為正規(guī)網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)和司法、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)關(guān)注的焦點(diǎn)。

所謂“銀商”，并沒有明確法律界定，泛指以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)游戲中為玩家提供網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬幣，并提供虛擬幣與人民幣兌換和結(jié)算服務(wù)的中間商。

“銀商”之所以受到正規(guī)網(wǎng)游平臺(tái)的痛惡，不僅是因?yàn)樗麄兊男袨橛绊懙胶笳叩慕?jīng)營和利益，更是因?yàn)樗麄兊男袨橥茐恼?guī)網(wǎng)游平臺(tái)的正常游戲秩序和聲譽(yù)。一旦“銀商”涉嫌非法經(jīng)營和賭博等犯罪，具體網(wǎng)游平臺(tái)也將背負(fù)“罵名”，甚或遭到司法和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的調(diào)查，亦存在被強(qiáng)制下架的風(fēng)險(xiǎn)。

從其涉嫌賭博、詐騙等社會(huì)危害角度而言，“銀商”逐漸被納入到司法和行政機(jī)關(guān)監(jiān)管視野。但從司法實(shí)踐和立法而言，法律界定不明、司法和行政執(zhí)法動(dòng)力缺乏、對(duì)違法行為的取證困難等因素，決定了“銀商”這個(gè)群體和行為都處在法律監(jiān)管的灰色地帶。

12月21日，在北京大學(xué)法治與發(fā)展研究院主辦的“2016中國游戲創(chuàng)新與合規(guī)峰會(huì)”上，與會(huì)專家學(xué)者以及業(yè)界人士討論的重點(diǎn)便是如何治理“銀商”，如何通過立法打擊“銀商”的非法行為。

利益鏈條

在繁重的生活和工作壓力下，娛樂成為人類疏散緊張神經(jīng)必不可少的內(nèi)容，而游戲則是其中重要方式的一種。隨著互聯(lián)網(wǎng)尤其手持終端在人類社會(huì)的普及，網(wǎng)游或者手游業(yè)讓很大一部分群體從實(shí)體游戲轉(zhuǎn)入虛擬狀態(tài)。

網(wǎng)游首要任務(wù)是提升人類精神上的愉悅狀態(tài)，但凡是吸引人的游戲，都可能誘發(fā)人類的賭博天性和好奇心。而賭博，在一般社會(huì)治理中，都會(huì)被納入違法甚至犯罪的行為之列。在參與者數(shù)億之眾的網(wǎng)游中，亦有此類。

網(wǎng)游平臺(tái)的規(guī)則設(shè)計(jì)中，一般均會(huì)運(yùn)用一些籌碼工具作為提升游戲娛樂性的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。但這些籌碼無論是金幣、銀幣還是鉆石，都是虛擬的，而且被強(qiáng)制設(shè)置為單向行為，即可以用實(shí)際貨幣購買并通過競技積累虛擬財(cái)產(chǎn)，卻不可以將這些虛擬財(cái)富轉(zhuǎn)化為法定貨幣。

由于發(fā)現(xiàn)這一單向行為的背后利益，滋生大批“銀商”。“銀商”的典型特征是，主觀上以營利為目的，獲利渠道基本上通過售價(jià)和競價(jià)的差額來牟利?？陀^行為的模式是以較低的價(jià)格從其他的普通玩家手中購買虛擬幣，并且以較高價(jià)格出售，同時(shí)出售的價(jià)格一般會(huì)低于官方的銷售價(jià)格，但是高于進(jìn)價(jià)。國內(nèi)不少刑事犯罪案例已經(jīng)證明了“銀商”群體的泛濫和巨大利益。

假設(shè)100元人民幣可以購買某網(wǎng)絡(luò)游戲100個(gè)籌碼，普通網(wǎng)絡(luò)游戲愛好者只能通過游戲平臺(tái)購買，如果這位普通網(wǎng)絡(luò)游戲愛好者的牌運(yùn)或者牌技欠佳，屢戰(zhàn)屢敗，那么他會(huì)選擇放棄這款游戲，或者尋找以低于100元人民幣的價(jià)格購買比100個(gè)更多的籌碼。

對(duì)于后一種選擇來講，游戲者可以有兩種渠道：合法的和非法的。擁有合法支付資格的第三方平臺(tái)，會(huì)以較少折扣的方式，比如9.85折的形式相對(duì)減少游戲者的可支付成本。但游戲者往往還會(huì)感覺這一折扣力度太低，于是選擇非法的一類交易主體——“銀商”。

從“銀商”那里購買到的籌碼，會(huì)低于第三支方付平臺(tái)和游戲平臺(tái)本身，否則就不會(huì)出現(xiàn)“銀商”。

接下來的問題是，“銀商”更低價(jià)格的籌碼來自哪里？這里不排除非正規(guī)游戲平臺(tái)為了宣傳游戲利用“銀商”而故意放水更低折扣的籌碼。

問題是，中國網(wǎng)游中主流的還是正規(guī)游戲平臺(tái)，其本身一般不會(huì)發(fā)生故意放水的行為，除非其“內(nèi)鬼”作祟。但“內(nèi)鬼”畢竟是少數(shù)，而且正規(guī)網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)對(duì)他們采取的又是“零容忍”的態(tài)度。因此，即使有“內(nèi)鬼”，其放量的籌碼，也絕對(duì)不能滿足“銀商”的籌碼需求量。

那么，“銀商”的籌碼究竟從何而來？答案是一般來源于玩家本身。

與運(yùn)氣和牌技差的人相對(duì)的，是運(yùn)氣和牌技好的人，他們可能在購買100個(gè)籌碼后，累積更多。假設(shè)累計(jì)到“十萬加”的地步，這些游戲者可能會(huì)為自己的戰(zhàn)績而驕傲，而去炫耀，但僅僅如此嗎？他們可能想，自己花了100元人民幣購買了100個(gè)籌碼，現(xiàn)在有10萬個(gè)籌碼，最好能兌換10萬元人民幣。然而，政府監(jiān)管規(guī)定和一般網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)的規(guī)則，都不會(huì)允許他們兌現(xiàn)。

“銀商”的作用在這里表現(xiàn)得更加符合“市場”需求，他們會(huì)以低于游戲平臺(tái)和第三方支付平臺(tái)的價(jià)格收購網(wǎng)絡(luò)游戲愛好者手中的籌碼。游戲愛好者也會(huì)樂享這種結(jié)果。于是，“銀商”的營利渠道便很簡單地表現(xiàn)出來：謀求差價(jià)。

這并不是簡單的、理想的理論分析。

2014年前后，浙江省麗水市4人充當(dāng)游戲網(wǎng)站“銀商”，通過QQ賬號(hào)、淘寶店鋪等平臺(tái)買賣籌碼，一年獲利150余萬元。在江蘇南京，司法機(jī)關(guān)調(diào)查顯示，在2013年11月至2014年10月間，一名“銀商”共銷售虛擬游戲幣金額達(dá)1300余萬元，非法牟利63萬余元。

網(wǎng)絡(luò)游戲玩家獲得籌碼的渠道并不像法定貨幣那樣暢通，但“銀商”自有套路。目前最流行的做法是，玩家尋得可靠“銀商”并按照約定支付實(shí)際貨幣后，玩家與“銀商”共同進(jìn)入游戲房間，“銀商”故意輸?shù)艏s定籌碼，生意完成。

“銀商”的識(shí)別方式主要是通過游戲的故意輸贏，或者是游戲中的相關(guān)規(guī)則或功能，比如贈(zèng)予功能、游戲中逃跑的功能;比如已經(jīng)押注的情況下不玩而直接棄局，這種情況下，已經(jīng)押注的籌碼會(huì)直接歸到對(duì)方玩家，以此實(shí)現(xiàn)與其他玩家之間的虛擬幣轉(zhuǎn)移。

監(jiān)管灰域

從上述司法裁判案例分析，涉罪“銀商”的典型特征之一是參與賭博。

一起案件中，幾名被告人均為了獲取更多客戶，而組織玩家參與賭博。其中一名“銀商”曾組織招攬3880名玩家參與網(wǎng)絡(luò)賭博，涉案賭資達(dá)2100多萬元。這里并不排除非法網(wǎng)游平臺(tái)與“銀商”合謀，進(jìn)而達(dá)到聚集游戲人氣和營利之目的。法院最終以賭博罪或者開設(shè)賭場罪予以認(rèn)定。

問題在于，網(wǎng)絡(luò)上大量“銀商”并不直接參與或者組織賭博行為。他們的行為該如何監(jiān)管？

分析“銀商”的“中間”行為可知，其最大危害是將虛擬貨幣轉(zhuǎn)化為法定貨幣，即使不參與或者組織賭博的活動(dòng)，也為網(wǎng)游賭博提供了最大可能。因?yàn)榘凑照?guī)網(wǎng)游的規(guī)則，單向購買籌碼并不能兌現(xiàn)為法定貨幣，這對(duì)于抑制玩家賭性和防范賭博活動(dòng)起到關(guān)鍵作用。但“銀商”的行為，打破了這一規(guī)則。

中國公安大學(xué)曾研究一起影響較大的“銀商”案例。對(duì)于案例中當(dāng)事人的定性問題，他們?cè)?jīng)有過糾結(jié)。組織賭博，可以按照開設(shè)賭場罪的方向偵查;參與賭博，可以按照賭博罪方向偵查。但在這起案例中，“銀商”并未直接參與或者組織賭博活動(dòng)，該如何定罪？

起初確定的方向是非法經(jīng)營罪。因?yàn)槌鍪厶摂M貨幣需要行政機(jī)關(guān)特殊的資質(zhì)審批程序，沒有資質(zhì)便是違法甚或犯罪。但是，司法實(shí)踐中，非法經(jīng)營罪是一個(gè)兜底的口袋罪名。為了防范濫用這一罪名，最高法院設(shè)定了嚴(yán)格的司法程序。偵查機(jī)關(guān)貿(mào)然使用這一罪名，存在著不小的執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。因此，這一罪名在司法實(shí)踐中尚未被采用，除非最高法院出臺(tái)相關(guān)司法解釋。

另外一個(gè)定罪方向是賭博罪共犯。

在相當(dāng)多的情形下，大量、頻繁通過“銀商”買賣籌碼的玩家會(huì)涉及賭博活動(dòng)。根據(jù)最高法院及最高檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，明知他人實(shí)施賭博犯罪活動(dòng)，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

但給“銀商”定罪賭博共犯的一個(gè)前提是玩家涉嫌賭博罪。中國公安大學(xué)有關(guān)人士的研究結(jié)果是傾向于認(rèn)定所研究案例中的“銀商”構(gòu)成賭博，但涉及到的玩家眾多，玩家很難被處罰。單獨(dú)處罰“銀商”的依據(jù)并不充分。于是，在此背景下，處罰或者刑責(zé)并未直接參與或組織賭博活動(dòng)的“銀商”的司法行為陷入兩難境地。

公安機(jī)關(guān)最終還是確定以賭博罪的方向偵查。問題也隨之而來，玩家與“銀商”線下交易的證據(jù)無法取得。

實(shí)際上，司法機(jī)關(guān)的上述困惑并不少見。一位曾參與類似案件偵查的基層司法人員表示，雖然“銀商”在網(wǎng)絡(luò)賭博中普遍存在，但以法律手段打擊“銀商”的案件并不多見，其重要原因是取證困難。他曾經(jīng)辦一起案例，涉賭人員遍布全國各地，多數(shù)人知道賭博是違法行為，但他們不愿意配合警方調(diào)查。

除了司法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)管之外，網(wǎng)絡(luò)游戲平臺(tái)和交易平臺(tái)的治理至關(guān)重要。專門研究網(wǎng)絡(luò)游戲合規(guī)問題的騰訊高級(jí)法律顧問陳清歆表示，“銀商”交易行為一般發(fā)生在線下，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)而言，監(jiān)管難度非常大。

她介紹說，網(wǎng)絡(luò)游戲尤其棋牌游戲的監(jiān)管立法不夠全面，標(biāo)準(zhǔn)也不是很清晰?；诖耍脚_(tái)只有盡最大力度在游戲后臺(tái)系統(tǒng)管理權(quán)限，以及虛擬幣發(fā)行后臺(tái)系統(tǒng)中完善監(jiān)管環(huán)節(jié)。

虛擬幣的發(fā)行是網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)非常重要的內(nèi)容，一旦虛擬幣的發(fā)行過量，可能會(huì)變相導(dǎo)致有一些員工擅自和“銀商”合作，所以平臺(tái)會(huì)定期對(duì)虛擬幣的發(fā)行進(jìn)行監(jiān)測，也會(huì)對(duì)虛擬幣實(shí)際流通和發(fā)行總量進(jìn)行定期監(jiān)測和分析。

“銀商”問題除了直接涉嫌違法犯罪外，還會(huì)誘發(fā)一些共生犯罪。為了獲取更多籌碼，游戲者在賠率較大的游戲房間，會(huì)設(shè)局騙取局外玩家的籌碼、使用游戲外掛騙取普通玩家籌碼等。

中國政法大學(xué)教授朱巍表示，虛擬財(cái)產(chǎn)是法定的民事權(quán)益之一，采用非法手段騙取籌碼的行為，亦可能構(gòu)成詐騙罪。此外，玩家為獲取折扣更低的籌碼而被詐騙的事例也不少見?！般y商”已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)游戲生態(tài)的破壞者，不能在法律制度設(shè)計(jì)上予以打擊和壓制，勢必會(huì)繼續(xù)在一定程度上造成虛擬和現(xiàn)實(shí)社會(huì)的波動(dòng)。這應(yīng)當(dāng)引起立法者的關(guān)注。

作者為資深法律媒體從業(yè)人員，編輯：李恩樹