摘 要：工程機械融資租賃交易方式下，經(jīng)銷商和融資租賃公司之間的合作協(xié)議總的保證擔(dān)保條款，因不符合保證合同成立的要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力待定條款。

關(guān)鍵詞：工程機械；融資租賃；預(yù)約保證

融資租賃是工程機械交易的重要方式之一，但是這種融資租賃交易方式帶有典型的行業(yè)特征，在實踐中形成了許多交易習(xí)慣。這些交易習(xí)慣使得工程機械融資租賃交易與合同法列名規(guī)定的融資租賃合同關(guān)系產(chǎn)生了很大的區(qū)別，給司法實踐處理帶來了一定的難度。其中，經(jīng)銷商與融資租賃公司之間的預(yù)約保證擔(dān)保條款效力就是爭議的焦點之一。

一、工程機械融資租賃預(yù)約經(jīng)銷商保證擔(dān)保條款的含義

工程機械融資租賃是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物（標(biāo)的工程機械設(shè)備）的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的交易方式。由此，這是將傳統(tǒng)的租賃、貿(mào)易與金融方式有機組合后而形成的一種新的交易方式。據(jù)統(tǒng)計，至2011年幾大主機廠的融資租賃占總銷售的比例基本在20%-40%之間；其中大都采用經(jīng)銷商或主機廠承擔(dān)回購義務(wù)的運營模式也就是由經(jīng)銷商承擔(dān)100%的責(zé)任。[1]在經(jīng)銷商承擔(dān)的回購義務(wù)中，有一種具體的方式是通過經(jīng)銷商承擔(dān)連帶保證擔(dān)保責(zé)任實現(xiàn)的。

一般情況下，經(jīng)銷商在從工程機械生產(chǎn)工廠取得區(qū)域經(jīng)銷代理權(quán)后，會按照工廠的推薦和要求選定融資租賃公司。通常，融資租賃公司為確保交易安全，往往會要求經(jīng)銷商為承租人提供支付租金的連帶保證擔(dān)保責(zé)任。具體的操作方式是由經(jīng)銷商和融資租賃公司簽訂協(xié)議，約定在特定區(qū)域內(nèi)，未來某個時間段，由經(jīng)銷商以融資租賃交易方式銷售的標(biāo)的設(shè)備，全部由經(jīng)銷商為承租人的租金支付債務(wù)提供連帶保證擔(dān)保還款責(zé)任。必要時，根據(jù)雙方約定的條件，融資租賃公司可以選擇要求經(jīng)銷商一次性支付違約承租人的剩余租金，再由經(jīng)銷商自行向承租人行使擔(dān)保追償權(quán)利。在這種情形之下，融資租賃公司作為標(biāo)的工程機械設(shè)備的所有權(quán)人，將相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給經(jīng)銷商。因此，習(xí)慣上把這種交易方式下的擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)稱為回購。理論上，因回購所擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)關(guān)系尚未成立，屬于對將來可能發(fā)生的債務(wù)的預(yù)先擔(dān)保約定，所以可以將其稱為經(jīng)銷商的預(yù)約保證擔(dān)保，相應(yīng)的擔(dān)保條款即為經(jīng)銷商預(yù)約保證擔(dān)保條款。

二、工程機械融資租賃預(yù)約經(jīng)銷商保證擔(dān)保條款爭議的由來

在工程機械融資租賃交易市場快速成長期，工廠、融資租賃公司和經(jīng)銷商的回購擔(dān)保融資租賃交易合作一般都比較順利，即便出現(xiàn)一些不能及時支付租金的呆壞賬，都會被快速增長的交易量及回收巨額資金所掩蓋，而且由于工程機械設(shè)備處于賣方市場，價格比較堅挺，所以二手設(shè)備的處置市場價格較高，經(jīng)銷商的回購成本很容易消化，甚至在時機拿捏得當(dāng)?shù)那闆r下，還可以從二手設(shè)備的處置中實現(xiàn)較大的盈利。這個所謂的時機，就是回購金額小于二手設(shè)備市場價值的時間點。但是，在整個工程機械市場不夠活躍的情況下，這種盈利時機幾乎為零。換句話說，就是工程機械設(shè)備從交付之日起，就不斷的在折舊貶值，并且在市場競爭壓力之下新機的價格也往往處于下行態(tài)勢，因此二手設(shè)備的處置很難，價格會壓得很低，虧本處理的情況更多。

現(xiàn)實的情況是，從2011年起工程機械行業(yè)就一直處于低位運行狀態(tài)，至2014年行業(yè)判斷工程機械租賃行業(yè)洗牌在即，多地開始出現(xiàn)了代理商與租賃公司、散戶老板等一起催收租金的現(xiàn)象，租賃行業(yè)“討租”大戰(zhàn)愈演愈烈，全行業(yè)呈現(xiàn)出租難收租更難的局面。[2]至此，工廠、融資租賃公司和經(jīng)銷商的合作蜜月期基本到頭，全國不少地方開始發(fā)生三方之間、兩兩之間的爭議和訴訟，焦點問題就是圍繞資金的回收展開的，當(dāng)然在這些訟爭當(dāng)中不可避免的均要涉及到承租人。從2016年開始涉及到工程機械融資租賃交易爭議的案件快速增長，至今都還處于上升的態(tài)勢。其中，涉及到預(yù)約經(jīng)銷商保證擔(dān)保條款效力的情形，根據(jù)經(jīng)銷商的主張大致可以分為兩種：一是經(jīng)銷商認(rèn)可條款效力的情形。在這種情況下，核心的問題是承租人在融資租賃公司與經(jīng)銷商的擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)爭議案件中的地位問題；二是經(jīng)銷商不認(rèn)可條款效力的情形。該種情形下，問題的實質(zhì)是合作協(xié)議的保證擔(dān)保條款的效力認(rèn)定問題。

三、工程機械融資租賃預(yù)約經(jīng)銷商保證擔(dān)保責(zé)任條款效力的認(rèn)定

《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為”；第十五條規(guī)定：“保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔(dān)保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正?！币勒丈鲜鲆?guī)定，保證合同是在保證人與債權(quán)人之間訂立的；合同雙方應(yīng)就債權(quán)種類數(shù)額、擔(dān)保范圍等合同主要條款達(dá)成合意并予以書面確認(rèn)；在保證合同不完全具備法定條款的情況下，合同雙方可以也應(yīng)當(dāng)予以補正。其中，鑒于保證合同的類型和性質(zhì)，其主要條款在有效確定保證人的保證責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)符合以下要求，如保證意思，保證人必須明確表達(dá)對某一債權(quán)債務(wù)愿意以自己的財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)履行的意思表示；被擔(dān)保主債權(quán)，即保證合同的標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)是特定化的、數(shù)額可以確定的、已經(jīng)成立并合法有效的債權(quán)。從工程機械融資租賃交易關(guān)系的交易習(xí)慣看，經(jīng)銷商和融資租賃公司簽訂包括但不限于預(yù)約經(jīng)銷商保證擔(dān)保責(zé)任條款在內(nèi)的《合作協(xié)議》時，該擔(dān)保條款是以簽約之時尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的不特定的融資租賃債權(quán)作為主債權(quán)，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。因此，在經(jīng)銷商不認(rèn)可預(yù)約保證擔(dān)保責(zé)任條款效力的情形下，如果債權(quán)人不能證明在簽訂保證條款時債權(quán)已經(jīng)特定化，一般不宜認(rèn)定擔(dān)保條款有效。

參考文獻(xiàn)：

[1] 卓成德.工程機械融資租賃業(yè)發(fā)展思路探索——在中國工程機械行業(yè)發(fā)展論壇上的講話[J].建筑機械.2011（4）下半月刊。

[2] 中國工程機械工業(yè)協(xié)會工程機械租賃分會.2014年中國工程機械租賃行業(yè)大事件盤點[J].建筑機械.2015（2）。

（作者單位：云南行政學(xué)院）