摘要：隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，人們對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識不斷增強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)在社會的生產(chǎn)和生活中所涉及的領(lǐng)域越來越廣泛，發(fā)揮的作用也越來越重要，相應(yīng)存在于該領(lǐng)域的糾紛也在不斷增多。知識產(chǎn)權(quán)糾紛廣泛涉及科技和社會生活的各個方面。知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定與一般的司法鑒定不同，它是一種具有獨(dú)特性、復(fù)雜性和專業(yè)性的司法鑒定。由于在知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)領(lǐng)域中其訴訟的爭點往往與高度專業(yè)化的知識相關(guān)，甚至涉及最尖端的現(xiàn)代科技，對于這一類糾紛，通常無法用一般的常識來做出判斷，所以法官必須依賴相關(guān)領(lǐng)域的專家來協(xié)助進(jìn)行鑒定，再根據(jù)鑒定結(jié)論來做出事實認(rèn)定。作為司法鑒定的一個方面，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定雖然起步較晚，但是其發(fā)展卻十分迅速。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定；專家證人制度；證據(jù)規(guī)則

一、知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的特點

首先，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定具有法律性與科學(xué)性高度統(tǒng)一的特點。知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定是一種科學(xué)技術(shù)實證活動，協(xié)助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中的某些專門性問題，這種協(xié)助性的行為意在彌補(bǔ)司法人員以及當(dāng)事人知識經(jīng)驗的不足，科學(xué)地幫助司法人員確定證據(jù)、認(rèn)定案件事實。其次，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定具有專業(yè)性強(qiáng)、涉及領(lǐng)域廣泛的特點。自然科學(xué)中的各個技術(shù)領(lǐng)域都可能需要知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定。最后，知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定要求儀器設(shè)備必須適當(dāng)。鑒定人的專業(yè)知識和技能在知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中發(fā)揮主要作用，必要時檢測、分析也是專業(yè)判斷的基礎(chǔ)。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定存在的問題

（1）缺乏統(tǒng)一的從業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 從已有的知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)來看，其中的大部分機(jī)構(gòu)屬于專利、版權(quán)、商標(biāo)等行政管理機(jī)關(guān)及其所屬的社會團(tuán)體。這些鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定的業(yè)務(wù)通常來自于所屬部門在該行業(yè)的管理地位以及他們?yōu)殍b定提供的資源，鑒定機(jī)構(gòu)方面沒有行業(yè)公認(rèn)的統(tǒng)一的從業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

（2）缺乏統(tǒng)一的行業(yè)管理和監(jiān)督 知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定實際上是處于無行業(yè)監(jiān)管的狀態(tài)，原因是三個方面：其一是缺乏負(fù)責(zé)管理的部門，本行業(yè)的技術(shù)鑒定沒有被行政機(jī)關(guān)納入管理范圍；其二是在此領(lǐng)域的行政管理較混亂。管理的主體主要有人民法院、司法行政機(jī)關(guān)。

（3）缺乏統(tǒng)一的鑒定規(guī)則 造成這個問題的原因主要有兩個方面：第一，法律規(guī)范不夠健全。在這種大前提下去判斷是否侵權(quán)所依據(jù)的規(guī)范過于原則，缺乏可操作性，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)鑒定的法律依據(jù)不足；第二，在知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中各專業(yè)均缺乏統(tǒng)一的鑒定實施程序、技術(shù)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，鑒定規(guī)則都是各鑒定機(jī)構(gòu)自行設(shè)定。

三、完善我國知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定制度的對策

（1）嚴(yán)格審查鑒定主體的資格并賦予其公法責(zé)任及民事責(zé)任 在知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中結(jié)論和專家證據(jù)必須公正，相應(yīng)地應(yīng)該賦予鑒定主體公法責(zé)任及民事責(zé)任，這些主體包括鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人和專家證人。在這些責(zé)任當(dāng)中，除了行政責(zé)任之外，還可以吸收英美法系專家證人制度中專家證人獨(dú)立義務(wù)條款，規(guī)定司法鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人和專家證人在對法院出具鑒定結(jié)論時承擔(dān)“不受其對其委托人或付酬人所承擔(dān)的任何責(zé)任的影響”的義務(wù)，如果違反該項義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，同時為其擾亂司法秩序承擔(dān)一定的罰金。（2）建立行業(yè)協(xié)會來加強(qiáng)對鑒定主體的監(jiān)督 在司法鑒定活動中，司法鑒定人起著核心作用，在鑒定活動中評估和監(jiān)督機(jī)構(gòu)可以鑒別司法鑒定人鑒定水平的高低和其是否中立?！端痉ㄨb定人管理辦法》于2005年9月出臺，期望建立司法鑒定行業(yè)管理和行政管理相結(jié)合的制度，但在知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中，這種制度尚未建立起來。知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定沒有相應(yīng)行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督，也沒有統(tǒng)一技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，易造成司法鑒定人鑒定的隨意性，且違規(guī)行為也很有可能得不到及時、有效的處罰。

（3）確立鑒定規(guī)則 ①明確知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的形式 首先，以判斷為內(nèi)容的鑒定分為以下四種：第一，認(rèn)定對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標(biāo)的是否成熟、實用，是否符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)；第二，認(rèn)定技術(shù)開發(fā)合同履行失敗是否屬于風(fēng)險責(zé)任；第三，認(rèn)定技術(shù)咨詢、技術(shù)服務(wù)以及其他技術(shù)合同履行結(jié)果是否符合合同約定，或者符合有關(guān)法定標(biāo)準(zhǔn)；第四，認(rèn)定技術(shù)秘密是否構(gòu)成法定技術(shù)條件。其次，是以對比為內(nèi)容的鑒定，它涵蓋的內(nèi)容豐富，實踐中應(yīng)用頻繁，是知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的主要組成部分，它被分為技術(shù)對比鑒定與作品對比鑒定兩個部分。②明確知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定的鑒定程序 在有關(guān)外觀設(shè)計專利的對比鑒定中要做到“兩確定，一對比”，即確定外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍、確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于相同或者類似商品、對比外觀設(shè)計專利和被控侵權(quán)產(chǎn)品。

在有關(guān)技術(shù)秘密的對比鑒定中，有關(guān)技術(shù)秘密要素的確定有一定困難，因為它的具體內(nèi)容并未通過圖片或者權(quán)利要求書的形式進(jìn)行過公布，鑒定人需要做的是根據(jù)已經(jīng)確定的技術(shù)秘密的要素與被告的技術(shù)進(jìn)行對比，對比方法仍然適用等同原則、完全覆蓋原則和全部特征覆蓋原則。

在作品對比的鑒定中，作品中的思想不受保護(hù)，但是其中思想的表達(dá)受到著作權(quán)的保護(hù)，受著作權(quán)保護(hù)的作品與有待認(rèn)定為侵權(quán)的作品中，它們的表達(dá)必須是相同或者“實質(zhì)相似”，難點是如何認(rèn)定兩個表達(dá)不完全相同的作品構(gòu)成“實質(zhì)相似”。對此美國司法實踐中的做法值得我們借鑒。鑒定的方法可概括為兩大類，一是部分比較法，可以分為兩種，一種是在做比較之前，將原告作品中不受著作權(quán)保護(hù)的部分，如思想、事實、公共領(lǐng)域的因素、思想融合的表達(dá)等過濾，然后再將此作品與被告作品進(jìn)行比較；另外一種是將原告和被告作品的某一部分直接抽取出來進(jìn)行比較。二是整體比較法，它不做任何篩選，而是將原告的整部作品與被告的作品作比較，最后決定原告的作品是否與被告的作品存在實質(zhì)性相似。

參考文獻(xiàn)：

[1]朱玉玲. 對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中司法鑒定問題的思考[J]，前沿，2007（7）.

[2]張科，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定問題探微[J]，重慶科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版），2010.（19）.

作者簡介：

張鑫淼（1987-），女，漢族，遼寧朝陽人，沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法

易玉（1963.12-），男，漢族，遼寧海城人，沈陽工業(yè)大學(xué)教授，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法

（作者單位：沈陽工業(yè)大學(xué)）