目前在刑事訴訟中僅僅是被害人作為證人的角色出場(chǎng)的，對(duì)被害人的救濟(jì)不足。因?yàn)樾淌略V訟的提起、程序地進(jìn)行、刑罰的執(zhí)行都交由國(guó)家，被害人實(shí)現(xiàn)的是心理上撫慰與報(bào)復(fù)，而真正與之有切身利益現(xiàn)實(shí)意義的缺失賠償制度。隨著被害人學(xué)的勃興，如何保障被害人的權(quán)益的問題也在一次被提起。

一、我國(guó)現(xiàn)行制度分析

我國(guó)刑事附帶民事訴訟受到了多方面的問難，由于立法技術(shù)的缺陷引起了與民事訴訟、刑事訴訟制度的不協(xié)調(diào)，在司法實(shí)踐中的困境，與法學(xué)理論的矛盾等。

（一）立法缺陷

刑事附帶民事訴訟制度的立法缺陷主要是指我國(guó)的法律規(guī)定在技術(shù)上的紕漏。

1、法律內(nèi)部矛盾

根據(jù)法律規(guī)定“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！边@里“被告人”的提法意味著被害人只能在公訴案件審判階段和自訴案件立案之后提起附帶民事訴訟。這實(shí)質(zhì)上剝奪了被害人在偵查階段和審查起訴階段提起附帶民事訴訟的權(quán)利。

2、 對(duì)檢察院的地位沒有明確

第77條第2款規(guī)定：“如果是國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟。” 檢察院到底是原告、公訴機(jī)關(guān)還是代理人其行使的是公訴權(quán)、監(jiān)督權(quán)還是民事訴權(quán)，民事訴訟法也沒有相應(yīng)的規(guī)定。

3、被告人的范圍受質(zhì)疑

雖然《解釋》第84，86條中較為詳盡地列舉了附帶民事訴訟中原告人與被告人的范圍，但卻沒有提及共同犯罪案件中在逃人員的賠償責(zé)任問題。

（二）法律制度的沖突

1 、訴訟時(shí)效的計(jì)算

對(duì)于犯罪行為造成的物質(zhì)損害如果提起民事賠償制度，計(jì)算時(shí)效時(shí)，刑法87、88、89條分別規(guī)定有訴訟時(shí)效，起算之日是從犯罪之日或者行為終了之日，還規(guī)定了不受追訴時(shí)效限制的情形。民法的訴訟時(shí)效一般是兩年，身體受到損害的是一年，一般從知道或者應(yīng)到知道自己的權(quán)利受到侵害之日算起?？梢娖鹚泓c(diǎn)不一致。 并且民法時(shí)效較短，和合并審理情形下很容易超過訴訟時(shí)效，不利于保護(hù)當(dāng)事人。

2、 刑事訴訟與民事訴訟的相互糅合

刑事訴訟與民事訴訟兩者的性質(zhì)、目的不同，所以在適用的原理、規(guī)則、程序上也有差異，兩者在同一個(gè)訴訟程序中進(jìn)行就面臨著多方面沖突：

（1）證明標(biāo)準(zhǔn) 我國(guó)刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是：案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。民事訴訟采用高度蓋然性原理。英美法系國(guó)家刑事證明標(biāo)準(zhǔn)是排除合理性懷疑，民事訴訟標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)優(yōu)勢(shì)。所以證明標(biāo)準(zhǔn)不相同很容易導(dǎo)致在這同一訴訟程序中結(jié)果不一致。

（2） 證明規(guī)則 刑事證明規(guī)則要求嚴(yán)格尤其是一系列的非法證據(jù)排除規(guī)則，間接證據(jù)運(yùn)用規(guī)則等。而民事證據(jù)的證據(jù)規(guī)則沒有這般嚴(yán)厲苛刻。所以兩者在使用證據(jù)范圍上必然存在沖突。尤其在舉證責(zé)任分配上，刑事訴訟與民事訴訟的不同，兩者之間的矛盾在同一訴訟程序中無法調(diào)解。

3、 賠償范圍

根據(jù)法律對(duì)頂附帶民事訴訟的賠償范圍限于“物質(zhì)損失”并且必須是“已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失”，對(duì)于因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。而民法通則第120條規(guī)定“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！背姓J(rèn)了精神損害賠償?shù)暮戏ㄐ?，從而產(chǎn)生矛盾。

（三）司法實(shí)踐中的困境

由于立法規(guī)定過于籠統(tǒng)，對(duì)于附帶民事訴訟的法律性質(zhì)、當(dāng)事人資格、賠償范圍及賠償原則等都沒有明確的界定，以至于造成了實(shí)踐中理解和適用上的混亂。舉例而言，在下列問題上，司法實(shí)踐的工作者面臨著進(jìn)退維谷的兩難境地：

1、不能保障被害人權(quán)利

由于在附帶民訴訟中財(cái)產(chǎn)保全制度、先予執(zhí)行制度受到嚴(yán)格限制，對(duì)受害人的保護(hù)不周，所以有的學(xué)者試圖在刑事偵查階段引入先予執(zhí)行制度 。而被害人所受到的損害包括物質(zhì)損害、身體損害、精神損害、第二次傷害，而在附帶民事訴訟中只能進(jìn)行物質(zhì)身體損害賠償，也不能盡保護(hù)被害人權(quán)利，尤其是精神損害賠償已經(jīng)成為一個(gè)討論的熱點(diǎn)。

2 、程序違法

我國(guó)法律雖然規(guī)定在刑事附帶民事訴訟中由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，但是刑事審判中的舉證嚴(yán)格，已經(jīng)對(duì)相關(guān)犯罪進(jìn)行了證明。所以在民事賠償過程中根本就沒有舉證責(zé)任這一環(huán)節(jié)，法律規(guī)定形同虛設(shè)。

3、法院地位尷尬

適用調(diào)解制度的尷尬。為了加快民事部分的審理，不因其導(dǎo)致刑事案件審判的過分遲延，實(shí)踐中法院往往在判決之前對(duì)附帶民事訴訟先行調(diào)解。盡管被告人及其親屬為爭(zhēng)取在將來的刑事審判中可以從輕量刑，往往傾其所有，甚至委曲求全，以滿足被害人的要求，使那些經(jīng)濟(jì)困難的受害人可以盡快進(jìn)行治療等。但調(diào)解與被告人實(shí)際認(rèn)罪狀況是否一致、是否在量刑中有減輕處理法律上均未有明確規(guī)定。

（四）法學(xué)理論的沖突

1、 公法與私法的關(guān)系

公法和私法的分類，作為現(xiàn)代法的起點(diǎn)，一般來說私法關(guān)系和公法關(guān)系形成了互不相關(guān)的獨(dú)自的法律領(lǐng)域 。但是我國(guó)的制度過分強(qiáng)調(diào)刑事優(yōu)先，在程序上刑事附帶民事訴訟中兩者互相糾纏不清，從而影響以下方面：

（1）民事責(zé)任與刑事責(zé)任的關(guān)系

按照公法與私法的分類刑事責(zé)任和民事責(zé)任是可以并存，不存在互相吸收的關(guān)系。但是在同一個(gè)處理系統(tǒng)中刑事責(zé)任強(qiáng)調(diào)國(guó)家強(qiáng)制意志，民事責(zé)任的處理強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思自治，兩者難以協(xié)調(diào) 。并且在一些傷害案件中，犯罪嫌疑人甚至可以同過賠償被害人從而換取輕刑。刑事責(zé)任與民事責(zé)任相換轉(zhuǎn)化或者吸收，這是不合理的。

（2）民事訴訟法與刑事訴訟法

根據(jù)公法和私法的理論，公法的法律否定規(guī)定并不導(dǎo)致民法效力的當(dāng)然被否定 。但是我國(guó)的附帶民事訴訟制度一方面強(qiáng)調(diào)民事訴訟的獨(dú)立性，另一方面又具有附屬性，刑事判決影響民事判決，兩者存在難以協(xié)調(diào)的矛盾 。

2、 效率與公正的辯證

每個(gè)時(shí)代都有其獨(dú)特的理論形態(tài)的法律價(jià)值 ，進(jìn)入二十世紀(jì)以后，尤其是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起，效率作為法律價(jià)值之一得到了確證。將民事訴訟附帶于刑事訴訟中提出，主要是出于訴訟效率和訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，而這也正是附帶民事訴訟制度的價(jià)值所在。但是效率與公平這一基本的矛盾，處于深沉的張力之中，在法律中，西方學(xué)者一般認(rèn)為不能舍棄公平而追求效率 。而刑事附帶民事訴訟無法迅速實(shí)現(xiàn)刑事訴訟懲罰犯罪、保障人權(quán)的目的，民事訴訟調(diào)解困難，過分遲延，也與設(shè)立附帶民事訴訟制度的效率價(jià)值相背離。

（五）與國(guó)際趨向相悖

世界范圍之內(nèi)，關(guān)于刑事犯罪造成的民事賠償，法國(guó)當(dāng)事人可以選擇單獨(dú)或者附帶提起民事訴訟，并且可以提起精神損害賠償 。德國(guó)雖然對(duì)單獨(dú)提起有嚴(yán)格的限制，但是近年已經(jīng)有放松的趨勢(shì)，并且討論民事與刑事的分離 。日本已經(jīng)取消附帶訴訟制度，互相分離，由于民法和刑法使用的法律不相同，因此即使在刑事判決中被判無罪，民事審判中也可能被認(rèn)為有損害賠償責(zé)任 。在這種世界的大潮流下，強(qiáng)調(diào)與世界接軌的今天，我國(guó)的做法顯得有些不合時(shí)宜。

二、 刑事附帶民事訴訟制度的重構(gòu)

（一）美國(guó)刑事賠償制度并行主義——以辛普森案為例

英、美等英美法系國(guó)家通常所采用的刑、民分審的立法模式，即不允許被害人在刑事訴訟過程中對(duì)被告人提出民事賠償?shù)恼?qǐng)求，在刑事訴訟結(jié)束后單獨(dú)提起民事賠償。讓我們以世界大審判——著名的辛普森案來管窺美國(guó)的制度。

1994年，在一個(gè)寓所內(nèi)，辛普森的妻子喉嚨被人割斷，其男友也被人殺害。種種跡象表明辛普森是重要的嫌疑犯。首先由檢察機(jī)關(guān)提起刑事訴訟，但是用來證明殺人用的手套，辛普森怎么也戴不上，并且白人警察被辨方律師抓住了把柄，他們有種族歧視的劣跡，也許是辛普森命不該絕，在12名陪審團(tuán)成員有10名黑人。最終辛被判決無罪釋放。刑事訴訟完成后被害人的家屬又挑起了民事賠償官司，被告是辛，理由是殺人。最終聯(lián)邦法院判決其向受害者家屬支付3350萬美元的賠償金。

正如有的學(xué)者所說的辛普森案的典型性，幾乎他是為了給美國(guó)法律制度提供一個(gè)注解而發(fā)生的 。而辛普森的命運(yùn)最終是法律文化的結(jié)果 。

二 我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度的重構(gòu)

面對(duì)我國(guó)附帶民事訴訟的諸多無法克服的缺點(diǎn)，協(xié)調(diào)僅僅是權(quán)宜之計(jì)，根本的方法是對(duì)制度進(jìn)行重構(gòu)，借鑒美國(guó)的賠償制度，我們提出以下設(shè)想：

1、采用模式——并行主義為原則

我們因該以分審為原則，賦予當(dāng)事人以選擇權(quán)，注重刑事訴訟的獨(dú)立性。在比較簡(jiǎn)單、沒有爭(zhēng)議的案件或者當(dāng)事人同意的案件中采用采取附帶民事訴訟制度，其余情形則刑事訴訟與民事訴訟相分離，在法律、程序上、訴訟時(shí)效起算、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)上各自獨(dú)立。

2、 提起時(shí)間

一般應(yīng)設(shè)置在刑事偵查完畢后，可以提起訴訟，這樣及時(shí)保障被害人的受償，不至于過分拖延或者被告轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避責(zé)任，尤其是訴訟開始后可以應(yīng)用民訴上先予執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全等制度。另外在確定被告人后，由于偵查停滯，而原告人已經(jīng)有足夠證據(jù)的時(shí)候也可以提起訴訟。

3、訴訟當(dāng)事人設(shè)置

首先應(yīng)該確定檢察院在民事賠償中的地位。在一些危害公共安全的犯罪中，檢察院作為一種特殊的原告。與被告人地位平等。

其次確定被告人的范圍。在逃的犯人應(yīng)該確定為被告人，可以應(yīng)用缺席審判制度。這樣對(duì)其他被告人也相對(duì)公平，更有利于保障被害人權(quán)益 。

4、賠償范圍設(shè)置

增加當(dāng)事人的精神損害賠償，實(shí)行全面賠償原則。這樣才能充分保障受害人權(quán)利，實(shí)現(xiàn)公平的需要，也是體現(xiàn)了法律的人文主義關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人人權(quán)保障的重要措施 。

作者簡(jiǎn)介： 姜道余，1964年生，男，揚(yáng)州市委黨校教師。

申伶 江蘇姜堰人，1964年12月生，大學(xué)本科，揚(yáng)州市委黨校學(xué)員處處長(zhǎng)。

（作者單位：揚(yáng)州市委黨校）