摘要：市場經(jīng)濟欣欣向榮，人才成為企業(yè)的核心競爭力指標(biāo)之一，優(yōu)秀有才干的勞動者在企業(yè)之間的人事流動屢見不鮮，為了避免這種流動造成商業(yè)秘密的泄露，許多用人單位采用與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議或競業(yè)限制條款。競業(yè)限制制度在英美法系中發(fā)展較早，理論研究比較成熟，但在我國的法律中仍然存在空白，目前空白之處在地方上的法規(guī)文件已經(jīng)先行補充，但市場有序競爭和勞動者的自由擇業(yè)權(quán)之間博弈一直是競業(yè)限制義務(wù)的立法重中之重。

關(guān)鍵字：競業(yè)限制協(xié)議；合理限制；自由擇業(yè)權(quán)

一、競業(yè)限制的定義與理論基礎(chǔ)

競業(yè)限制，從字面意思上理解，即為限制從事有損原用人單位利益的競業(yè)行為，在大陸法系國家和地區(qū)的法律上通常另稱為競業(yè)禁止、競業(yè)避讓。在我國公司法還沒有修訂時，禁止性的表述被用于在董事和高級管理人員的經(jīng)營競業(yè)，伴隨著公司法的修訂，原法禁止性表述被相應(yīng)地修改為限制性的表述，而我國對公司的高級管理人員的規(guī)定的“競業(yè)限制”義務(wù)，以及本文所討論的競業(yè)限制的定義為，用人單位在對勞動者采取的在離職或在職期間，通過法定或者約定的方式，限制勞動者在固定期限、地域、行業(yè)從事競業(yè)行為。

誠實信用原則一直是私法的堅如磐石基本條款、原則淵源，公司法上的競業(yè)限制義務(wù)來源于誠實信用原則，在用人單位和勞動者訂立的勞動契約之中具有身份法上的因素，雙方系職業(yè)服從關(guān)系，用人單位具有保護勞動者義務(wù)和勞動者負(fù)對用人單位忠實義務(wù)。競爭激烈的今天，“惡意挖角”與“商業(yè)間諜”的現(xiàn)象層出不窮，市場上亂序競爭現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)被治理，出現(xiàn)該現(xiàn)象的本質(zhì)就是誠實信用原則和忠實義務(wù)的缺失。

二、競業(yè)限制義務(wù)的法律結(jié)構(gòu)

（1）競業(yè)限制的義務(wù)主體.目前競業(yè)限制義務(wù)主體的范圍在理論界主要有以下幾種觀點，第一種是知曉本單位商業(yè)秘密才是用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議的關(guān)鍵判斷因素，商業(yè)秘密性質(zhì)是一次用盡，知曉商業(yè)秘密的勞動者實施競業(yè)侵權(quán)行為，其成本是十分低的，所以知曉商業(yè)秘密才是關(guān)注的重點。第二種觀點認(rèn)為，用人單位是否與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，以勞動者在用人單位的地位為判斷因素，即該地位是否有可能接觸到核心的商業(yè)機密和營業(yè)信息，因為在實際公司運營中，并不存在每個勞動者都知曉商業(yè)秘密的可能，一定是在公司組織內(nèi)部有一定級別等級的員工更有可能知曉。第三種觀點認(rèn)為，勞動者的收入才是用人單位能否與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議的關(guān)鍵要素。

競業(yè)限制的義務(wù)主體是基于忠實義務(wù)的勞動者，非經(jīng)其所服務(wù)的用人單位允許不得從事經(jīng)營競爭義務(wù)的人。我國《公司法》第149條規(guī)定為董事和高級管理人員； 我國《勞動合同法》規(guī)定用人單位的高級管理人員和負(fù)有保密義務(wù)勞動者，兩法競業(yè)限制義務(wù)主體的圈徑即考慮了勞動者在用人單位的職務(wù)地位同時也考慮了勞動者可能接觸商業(yè)秘密的可能性。競業(yè)限制的義務(wù)主體是否適宜擴展，首先，勞動力在市場是流動的，假設(shè)一般勞動者對用人單位都要承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，這會造成市場勞動力的不流暢，引發(fā)無謂的法律爭訟加大雙方的成本；再者競業(yè)限制的圈徑過寬，對用人單位的資本是一種損耗，即用人單位需要支付大量的經(jīng)濟補償金。

（2）違反競業(yè)限制的義務(wù)的表現(xiàn)形式.公司法149條第1款第四項和第五項規(guī)定都是公司法中有關(guān)競業(yè)限制義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定?！白晕医灰住笔枪镜亩隆⒏呒壒芾砣藛T以自己的利益為出發(fā)點和知曉公司核心經(jīng)營信息等優(yōu)勢，與任職公司訂立合同，轉(zhuǎn)讓公司的財產(chǎn)或者將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給公司。公司法第149條第（五）項規(guī)定第一款規(guī)定的是公司董事、高級管理人員不得利用自己的職務(wù)地位，去剝奪本來屬于公司的商業(yè)機會利益。第二款是董事、高級管理人員的經(jīng)營同類業(yè)務(wù)限制義務(wù)；如何理解“自營或者為他人經(jīng)營”，自營是指公司的董事、高級管理人員建立一個新的公司或商事主體，利用在任職公司的技術(shù)與資源優(yōu)勢，開展與原公司相同的業(yè)務(wù)經(jīng)營，剝奪原本屬于任職公司的商事機會。為他人經(jīng)營是指，董事、高級管理人員為第三人的利益或在第三方工作，利用在任職公司的資源、經(jīng)營決策權(quán)，進行與任職公司相同的經(jīng)營競業(yè)行為。

（3）競業(yè)限制違反的法律后果.我國《公司法》對違反法定競業(yè)限制規(guī)定或競業(yè)限制協(xié)議而為的競業(yè)行為，在第148條第二款規(guī)定了歸入權(quán)，歸入權(quán)性質(zhì)為形成權(quán)，公司行使歸入權(quán)無需違反競業(yè)義務(wù)人所獲經(jīng)濟利益歸于公司。公司的董事、高級管理人員分別擁有公司事務(wù)的決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)，他們并非公司的所有者，而只是為公司及股東的利益行使職權(quán)，兩者的利益不一定相容，公司處于弱勢地位，而董事、高級管理人員具有以自己的行為做出具有法律行為，一般第三人只要主觀是持“善意”，公司通常要承受該行為帶來的法律后果。

三、公司高管的競業(yè)限制義務(wù)的內(nèi)容范圍

競業(yè)限制的范圍是指勞動者因在法律規(guī)定或競業(yè)限制協(xié)議約定職業(yè)種類、行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)、一定時間、地域范圍內(nèi)不得從事不利原用人單位利益的競爭性行為。競業(yè)限制的地域即用人單位和勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議和條款，約定勞動者在離職后再就業(yè)的可能對原用人單位產(chǎn)生競業(yè)的地域。臺灣地區(qū)規(guī)定，限制員工就業(yè)的區(qū)域范圍須合理且明確，通常以用人單位的營業(yè)領(lǐng)域、范圍為限，市場競爭講究自由，因此尚未開拓的市場或未來可能拓展區(qū)域不應(yīng)納入范圍。但是類似臺灣地區(qū)的類似立法是以現(xiàn)實營業(yè)范圍為基準(zhǔn)，不包括未來的和未開拓的區(qū)域，未將企業(yè)的經(jīng)營輻射力和預(yù)期利益考慮充分，在如今經(jīng)濟全球化的時代，假設(shè)該公司是國際性的，客戶遍及全球，那么公司應(yīng)當(dāng)不濫用地域限制的權(quán)力進行過多干涉，否則應(yīng)屬于無效行為。

競業(yè)限制的期限是用人單位和勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議和條款，就勞動者在多久時間內(nèi)履行不競業(yè)行為做出規(guī)定。各國對該問題的價值取向不同，立法也有所不同，例如德國和日本法律規(guī)定2年為最大期限；瑞士民法規(guī)定不得超過2年但是做出但書規(guī)定；意大利的法律規(guī)定，對離職后競業(yè)限制的時間限制按職員在用人單元的職務(wù)高低，進行了有層次的分類，高級職員離職后不得超過5年，其他普通一般職員離職后不得超過3年。英美法系國家對于競業(yè)禁止期限時間與大陸法系國家不同，大陸法系國家通常通過立法的形式確立，而英美法系國家法官自由裁量權(quán)很大，根據(jù)具體案情予以判斷形成判例。目前，國際上通行的做法是離職后不超過3到5年，但是結(jié)合我國社會經(jīng)濟發(fā)展而言，筆者認(rèn)為2年的期限限制是比較合理的，如果在面臨一些有價值的商業(yè)秘密或者知識產(chǎn)權(quán)，《公司法》做出但書條款，會更有層次感。

四、在職競業(yè)限制義務(wù)

我國僅《公司法》對董事、高級管理人員做出法定的在職競業(yè)限制義務(wù)規(guī)定，而普通勞動者則是跟用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議或條款來規(guī)范離職后的競業(yè)行為，普通勞動者對于用人單位的重要程度顯然不及于董事、高級管理人員，董事、高級管理人員通常掌握著公司的商業(yè)機密和經(jīng)營信息而且通常具有控制公司運營行政級別權(quán)力，正是對董事、高級管理人員的優(yōu)勢地位的忌憚，法律對他們做出了特殊的規(guī)制。但不可忽視的是如果普通的勞動者在任職期間對用人單位不忠，到與本單位有競爭關(guān)系的其他單位兼職，或者從事同類業(yè)務(wù)，同樣對用人單位的人事管理秩序和商業(yè)利益同樣能造成紊亂和損失。那么勞動合同的默示義務(wù)中是否包含在職不競業(yè)，勞動契約確立一種人身依附關(guān)系，勞動契約更具有濃厚的倫理色彩。” 。因此保護用人單位的利益不受侵害是勞動者理應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

經(jīng)過探討，競業(yè)限制義務(wù)與忠誠義務(wù)兩個概念盤根錯節(jié)，不禁疑問是否競業(yè)限制義務(wù)就等于忠誠義務(wù)，進一步思考，假如由忠誠義務(wù)存在的前提，競業(yè)限制到底發(fā)揮什么作用，因為凡是競業(yè)限制義務(wù)所規(guī)制的不正當(dāng)作為或不作為，也是忠誠義務(wù)要求的不作為，兩者存在競合。學(xué)界存在觀點認(rèn)為二者的區(qū)別如下：一是兩者發(fā)揮作用的階段不同，忠誠義務(wù)的約束力在勞動者的勞動關(guān)系存續(xù)期間，而競業(yè)限制則是對勞動關(guān)系結(jié)束后再就業(yè)限制，二者立法目的宗旨不同，前者是勞動法律關(guān)系的特征所要求的，而后者是保護勞動關(guān)系從業(yè)自由原則和遏制不正當(dāng)競爭的之間博弈的結(jié)果。筆者認(rèn)為，董事、高級管理人員負(fù)有在職的法定競業(yè)限制義務(wù)，為什么對忠誠義務(wù)沒有明文規(guī)定，其實忠誠義務(wù)著重體現(xiàn)在填補《勞動合同法》中對于普通勞動者的在職期間競業(yè)義務(wù)的空白，更深層次的原因是，競業(yè)限制義務(wù)淵源于忠誠義務(wù)的內(nèi)涵，這樣理解，更符合競業(yè)限制制度的設(shè)計初衷。

五、競業(yè)限制義務(wù)履行的抗辯

根據(jù)合同法原理，競業(yè)限制協(xié)議性質(zhì)為雙務(wù)合同，用人單位與勞動者之間存在著對待給付義務(wù)，即用人單位對勞動者的競業(yè)限制與勞動者恪守不為競業(yè)限制的行為之間存在對待給付。如果用人單位不支付經(jīng)濟補償金違約在先，勞動者起訴提起抗辯，那么問題是勞動者提出的抗辯是同時履行抗辯權(quán)還是后履行抗辯權(quán)?？罐q權(quán)因請求權(quán)而生，形象的比喻，抗辯權(quán)是盾，請求權(quán)是矛，抗辯權(quán)是阻止請求權(quán)的一種防御性的權(quán)利。同時履行抗辯權(quán)是在雙務(wù)合同中，負(fù)有對待給付的雙方當(dāng)事人，以未約定先后次序為由抗辯不履行。在上海市勞動和社會保障局在《關(guān)于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知（二）》后履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人按照約定在履行時間有先后次序。 《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第19條規(guī)定，勞動者負(fù)有的不競業(yè)義務(wù)與用人單位所負(fù)的支付不競業(yè)經(jīng)濟補償金義務(wù)，負(fù)有先后的履行順序。 競業(yè)限制協(xié)議為雙務(wù)合同，那么“雙務(wù)”是同時履行義務(wù)還是先后履行義務(wù)。筆者認(rèn)為，作為一種同時履行義務(wù)更為恰當(dāng)，勞動者離職是競業(yè)限制義務(wù)開始的起點，同樣也是單位支付經(jīng)濟補償金的起點，假設(shè)在競業(yè)限制協(xié)議中將雙方承擔(dān)的義務(wù)看成是一種先后履行的抗辯權(quán)，有一個前提條件的成立為基礎(chǔ)，就容易讓雙方當(dāng)事人任何一方以前提條件不成立，解脫出競業(yè)限制構(gòu)建出的關(guān)系，比如勞動者已有意向去與原用人單位有競爭關(guān)系的單位上班，原用人單位不支付或未及時支付經(jīng)濟補償金，那么勞動者可以輕松地逃避競業(yè)限制義務(wù)。因此，就目前我國的現(xiàn)狀而言，同時履行的方案更為可行，法律漏洞也更加小。

六、司法實踐中存在的處理模式---以廣東省部分案例展開

筆者根據(jù)（2015）江中法民四終字第115號判決書，所做的案情簡介如下，陸樺于2011年6月8日入職日大公司，崗位是繪圖員；陸樺于2014年2月10日離開日大公司后，到佛山市順德區(qū)百宏五金制品有限公司工作，崗位為燈飾繪圖員。日大公司與陸樺簽訂有勞動合同以及《員工商業(yè)秘密保密協(xié)議》，勞動合同期限自2013年6月9日至2014年6月8日，雙方在《員工商業(yè)秘密保密協(xié)議》中約定，陸樺在日大公司任職期間，非經(jīng)日大公司事先同意，不得在與日大公司生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或提供同類服務(wù)的其他企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體內(nèi)擔(dān)任任何職務(wù)，陸樺離職二年內(nèi)不得組建、參與或就業(yè)于與日大公司有競爭關(guān)系的公司或單位，亦不得自行從事與日大公司有競爭關(guān)系的生產(chǎn)經(jīng)營活動，但對經(jīng)濟補償金未進行約定，但約定違約金為20萬元。

法院就本案的爭議點陸樺是否應(yīng)當(dāng)向日大公司承擔(dān)違約金；首先根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條的規(guī)定，認(rèn)為未約定經(jīng)濟補償金不能導(dǎo)致整個競業(yè)限制協(xié)議無效。 然后認(rèn)為日大公司只對陸樺20萬違約金的進行約定并未對自己約定相對稱的義務(wù)，較陸樺在日大公司的工資數(shù)額、工作崗位、因陸樺違約可能給日大公司造成的損失等來看，明顯過高，并且日大公司未對競業(yè)限制地域、支付方式，經(jīng)濟補償金明確約定，相關(guān)損失也不能舉證，最后認(rèn)定該違約金條款屬于未與對方協(xié)商，免除日大公司責(zé)任、加重陸樺責(zé)任的格式條款，為無效條款。

競業(yè)限制協(xié)議如果缺乏競業(yè)限制補償金條款是否會導(dǎo)致整個協(xié)議無效，目前由兩種立法例。一種英國立法，競業(yè)限制協(xié)議是否有效，根據(jù)其是否具有合理加薪判斷，不涉及補償問題。 另外一種是以經(jīng)濟補償作為競業(yè)限制義務(wù)發(fā)生的條件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》還未出臺之前，在廣東省出現(xiàn)過未約定經(jīng)濟補償金但約定了競業(yè)限制義務(wù)從而判令競業(yè)限制協(xié)議無效，認(rèn)為用人單位與勞動者之間權(quán)利義務(wù)不對稱，承認(rèn)這種約定的效力，就等于承認(rèn)用人單位可以隨意損害勞動者利益這樣一種行為模式，具體可見（2009）粵高法民三終字第360號判決書。現(xiàn)在司法實踐中主流做法，不會就未約定補償金而認(rèn)定競業(yè)限制協(xié)議無效，例如（2015）惠中法三終字第357號判決書說理中，就“未約定相關(guān)補償金”主張競業(yè)限制協(xié)議無效，法律及相關(guān)司法解釋并沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照無效處理。我國立法明確規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)給予補償金，競業(yè)限制制度在規(guī)制市場的不正當(dāng)競爭和保護用人單位的商業(yè)秘密同時，限制了勞動者在離職后利用以往的技能和知識，為了協(xié)調(diào)兩者的利益，勞動者應(yīng)當(dāng)獲得補償，同時這也是權(quán)利義務(wù)對稱原則的體現(xiàn)。

關(guān)于競業(yè)限制義務(wù)，立法上依然存在空間，司法實踐中這些空間恰恰是引發(fā)爭訟的導(dǎo)火索，例如競業(yè)限制協(xié)議的補償金約定不明確、未守約支付補償金、競業(yè)協(xié)議違約金過高引發(fā)的競業(yè)限制糾紛，同時作為用人單位被侵犯商業(yè)秘密通常面臨一個取證難的問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十四條，用人單位需要承擔(dān)三方面舉證責(zé)任，其一，其對商業(yè)秘密擁有的合法資質(zhì)；其二，侵權(quán)勞動者侵犯內(nèi)容是否為其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)相同；其三，侵權(quán)勞動者的是否存在侵權(quán)行為的舉證；合法合規(guī)起草競業(yè)限制保密協(xié)議需要用人單位加強法律審查成本，這遠(yuǎn)低于侵權(quán)后的損失。立法方面，希望能夠?qū)Ω倶I(yè)限制義務(wù)制度的設(shè)計更加具體化，可操作化，并且能夠在協(xié)調(diào)相關(guān)法律制度，保證立法的統(tǒng)一，實現(xiàn)公平和效益的最佳結(jié)合。

參考文獻：

[1]《公司法》第217條第（一）項規(guī)定：高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

[2]孫學(xué)致：《合同法的局限》，《當(dāng)代法學(xué)》，2007年第11期，第6頁。

[3]《關(guān)于實施<上海市勞動合同條例>若干問題的通知（二）》除雙方當(dāng)事人另有約定外，上海將用人單位支付經(jīng)濟補償金義務(wù)與勞動履行競業(yè)限制義務(wù)理解為未約定先后履行次序的雙務(wù)合同。因為勞動關(guān)系一結(jié)束，勞動者其實已處于履行競業(yè)限制義務(wù)的履行狀態(tài)中，用人單 位應(yīng)當(dāng)及時支付經(jīng)濟補償金。用人單位不及時支付經(jīng)濟補償金，勞動者應(yīng)當(dāng)及時要求其支付，；經(jīng)勞動者要求后，仍不支付，勞動者才可以接觸競業(yè)限制協(xié)議，并主張其已履行義務(wù)對價。后履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人按照約定在旅行時間上有先后次序。

[4]《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第19條規(guī)定：企業(yè)違反競業(yè)禁止協(xié)議，不支付或無正當(dāng)理由拖欠補償費的，競業(yè)禁止協(xié)議自動終止。

[5]《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條：當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制，但未約定解除或終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按勞動者在勞動合同解除后或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。

[6]引自（臺）徐玉玲：《營業(yè)秘密的保護》，三民書局1983版第150頁。

作者簡介：肖展鵬，（1982.2-），男，漢族，籍貫：廣東梅州，單位：粵港汽車運輸聯(lián)營有限公司，職務(wù)：法律事務(wù)部副總經(jīng)理。

（作者單位：粵港汽車運輸聯(lián)營有限公司）