【摘要】本文探析了小產(chǎn)權(quán)房的概念，把小產(chǎn)權(quán)房劃分為三類，認(rèn)為土地所有權(quán)的二元制、城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)的分權(quán)管理、多重疊加的利益驅(qū)動、城市化、工業(yè)化進(jìn)程的加快、法律制度的缺陷是小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的重要原因，提出了四條解決措施和方法：全面叫?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”，理順法律關(guān)系、修改土地管理法，建立健全集體所有土地流轉(zhuǎn)體系、調(diào)整制度安排，解決存量小產(chǎn)權(quán)房確權(quán)問題、推進(jìn)房產(chǎn)資源市場化運轉(zhuǎn)，統(tǒng)一發(fā)放產(chǎn)權(quán)證書。

【關(guān)鍵詞】小產(chǎn)權(quán)房；房地產(chǎn)市場；流通市場；城鎮(zhèn)化

我國目前在房地產(chǎn)市場合法流通的房屋是城市國有土地上的房屋，但據(jù)不完全統(tǒng)計在現(xiàn)實中同時還有大量私下流通的“小產(chǎn)權(quán)房”。小產(chǎn)權(quán)房的存在雖然有多方面的深層原因甚至是合理因素，但其私下流通嚴(yán)重影響了市場秩序，使房地產(chǎn)交易嚴(yán)重失真，現(xiàn)行法律和政策對其都基本持否定態(tài)度。然而，盡管政府部門“叫?！薄靶‘a(chǎn)權(quán)”房屋，法院在審理此類買賣糾紛中一般確認(rèn)合同無效，甚至在某些地區(qū)被強制拆除；但“小產(chǎn)權(quán)房”及其買賣問題卻依然無法徹底依法解決，一時成為社會焦點。政府如何依法出臺相關(guān)法律規(guī)定，從根本上徹底解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題，特別是能否及如何使其依法進(jìn)入房地產(chǎn)市場正常流通問題，值得深入探討。

1、小產(chǎn)權(quán)房概念

小產(chǎn)權(quán)房并不是一個法律上的概念，它只是人們在社會實踐中基于此類房屋特性形成的一種約定俗成的稱謂。大都是指在集體土地上由集體組織、開發(fā)商組織建設(shè)或農(nóng)民自行建造的用于銷售的住房。此類房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證不是由國家房管部門頒發(fā)，而是由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會頒發(fā)，亦稱“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。所謂產(chǎn)權(quán)證亦不是真正合法有效的產(chǎn)權(quán)證，在市場上轉(zhuǎn)讓有條件限制。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)。而農(nóng)村宅基地屬集體所有，村民對宅基地也只有享有使用權(quán)，農(nóng)民將房屋賣給城市居民的買賣行為不能受到法律的認(rèn)可與保護(hù)，也就不能辦理土地使用證、房產(chǎn)證、契稅證等合法手續(xù)。由此可見，小產(chǎn)權(quán)房是不能向非本集體成員的第三人轉(zhuǎn)讓或出售的。但這并不是說鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房就不能轉(zhuǎn)讓，而是說其轉(zhuǎn)讓或銷售的對象是有限制的，只能在集體成員內(nèi)部進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、置換。在眾多城市中的城中村和近郊區(qū)，一些村集體經(jīng)濟組織在本村集體土地上建設(shè)農(nóng)民住宅樓，常以較低的價格向本集體經(jīng)濟組織以外成員銷售。由于該類房產(chǎn)沒有國家發(fā)放的土地使用證和預(yù)售許可證，購房合同在國土房管局不會給予備案，沒有合法房屋產(chǎn)權(quán)證，一旦遇到征地拆遷，購房者將得不到征用的補償。

2、小產(chǎn)權(quán)房分類

結(jié)合多年的房產(chǎn)拆建經(jīng)歷看，目前“小產(chǎn)權(quán)房”的類型主要有三種：一是在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體建設(shè)用地上建成的房屋，即“宅基地”。這些房屋有土地部門頒發(fā)的集體土地使用證，土地使用權(quán)只屬于該集體組織成員，集體組織以外成員根本不能夠購買。二是城中村與開發(fā)商合作，進(jìn)行舊村（棚戶區(qū)）改造建成的房屋，安置給集體組織成員或廉價賣給非集體組織成員。這些房屋規(guī)劃、建設(shè)、土地、手續(xù)齊全，或有部分手續(xù)，但土地性質(zhì)屬劃撥的國有土地，未交土地出讓金，不能直接進(jìn)入房地產(chǎn)市場進(jìn)行交易。三是在集體企業(yè)用地或者占用耕地違法建設(shè)的房屋，即“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”。這些房屋由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府按照村鎮(zhèn)規(guī)劃批準(zhǔn)建設(shè)，但未經(jīng)土地部門變更土地用途，沒有國家頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證，只有鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府頒發(fā)的選址意見書即規(guī)劃許可證，它并不真正構(gòu)成嚴(yán)格法律意義上的產(chǎn)權(quán)。

3、小產(chǎn)權(quán)房形成的原因

3.1土地所有權(quán)的二元制是小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的根本原因

在當(dāng)前國內(nèi)體制下，農(nóng)民集體對土地的占有、使用、收益和處分權(quán)是有限的，尤其是缺乏對農(nóng)村集體土地使用權(quán)的最終處分權(quán)，農(nóng)用集體所有土地必須通過國家征收轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地才可投入市場。政府通過低價征收，再通過“招拍掛”等方式，將集體土地高價轉(zhuǎn)讓給房地產(chǎn)開發(fā)商，從中獲取大量高額壟斷利益，農(nóng)民不愿讓利益被地方政府壟斷，于是小產(chǎn)權(quán)房便自然而然地出現(xiàn)了。同時，由于集體組織成員是動態(tài)的，不是一成不變的，因考學(xué)、就業(yè)、參軍等許多集體組織成員離開集體，成為城市人口，致使許多城市人口擁有集體建設(shè)用地；而集體土地的使用者因結(jié)婚生育子女又需要建筑房屋進(jìn)行生產(chǎn)生活，這也進(jìn)一步促進(jìn)了小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生。

3.2城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)的分權(quán)管理提供了小產(chǎn)權(quán)房生存的有利條件

建國以來，城市規(guī)劃工作是由市以上政府負(fù)責(zé)管理的。1984年1月5日國務(wù)院頒布的《城市規(guī)劃條例》（中華人民共和國建立后第一部關(guān)于城市規(guī)劃、建設(shè)和管理的基本法規(guī)）第三章就有關(guān)舊城區(qū)改建事宜做出了規(guī)定。條例相關(guān)內(nèi)容指出，舊城區(qū)的改建應(yīng)當(dāng)從城市的實際情況出發(fā)，遵循加強維護(hù)、合理利用、適當(dāng)調(diào)整、逐步改造的原則，統(tǒng)一規(guī)劃，有計劃、有步驟地實施。舊城區(qū)改建的重點是危房區(qū)、棚戶區(qū)，以及市政公用設(shè)施簡陋、交通阻塞、環(huán)境污染嚴(yán)重的地區(qū)，有條件的城市應(yīng)當(dāng)成片改建。改造后土地劃為國有。而村莊和集鎮(zhèn)的規(guī)劃工作則是由縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府按照一九九三年十一月一日國務(wù)院通過的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》進(jìn)行管理。由于村鎮(zhèn)規(guī)劃管理工作人員少而管理的范圍又人多地廣，因此村鎮(zhèn)規(guī)劃的科學(xué)性、規(guī)范性、嚴(yán)肅性受到一定的限制。隨著城市的發(fā)展，城市規(guī)劃區(qū)不斷擴大，許多宅基地進(jìn)入城市，村集體組織成員變成市民，但他們原有宅基地的性質(zhì)沒有變，自然存量形成大量小產(chǎn)權(quán)房。小產(chǎn)權(quán)房之所以主要集中在城市規(guī)劃區(qū)近郊和城中村正是此中原因。

3.3多重疊加的利益驅(qū)動加速了小產(chǎn)權(quán)房違規(guī)建設(shè)的膨脹擴大

改革開放30年，我們國家發(fā)生了翻天覆地的變化。大量農(nóng)民隨著城市化進(jìn)程的加快涌入城市，城市容量不斷擴大，對房屋的需求也隨之增加，但商品房價格昂貴，一般就業(yè)人員難以承受。與一般意義上的商品房相比，“小產(chǎn)權(quán)房”沒有土地出讓金概念，沒有使用年限概念，價格一般僅是同地區(qū)商品房價格的1/3甚至更低，自然成為許多普通城鎮(zhèn)居民青睞的選擇；加之政府限制小產(chǎn)權(quán)房所依據(jù)的法律不足，買方市場需求旺盛。因此，部分開發(fā)商看到有機可乘而投資小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)，基層政府為了創(chuàng)收以補貼財政而支持小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)，從而形成了地方政府、開發(fā)商、村集體和農(nóng)民在利益驅(qū)動下頂著風(fēng)險建設(shè)并銷售小產(chǎn)權(quán)房的局面。

3.4城市化、工業(yè)化進(jìn)程的加快搭建了小產(chǎn)權(quán)房盛行的現(xiàn)實背景

中國目前城鎮(zhèn)人口已達(dá)到5.8億，城鎮(zhèn)化水平已超過了45%，這是人類歷史上最大的一次城市化轉(zhuǎn)型。根據(jù)國家有關(guān)部門的預(yù)期：

“按人口城鎮(zhèn)化率每年增加1個百分點測算，到2020年還將從農(nóng)村轉(zhuǎn)移出3億左右的人口?！比珖陙砻磕甏迩f減少數(shù)萬個，建制鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)減少千個左右。大規(guī)模的城市擴展造就了中國歷史上的村鎮(zhèn)規(guī)模以最快的速度急劇減少，也直接促進(jìn)和造就了小產(chǎn)權(quán)房問題以規(guī)?；姆绞讲粩嗾Q生和運轉(zhuǎn)。小產(chǎn)權(quán)房的住宅目前總體上已相當(dāng)于我國120億平方米城鎮(zhèn)住宅的40%以上，小產(chǎn)權(quán)房已經(jīng)成為中國最重要的房產(chǎn)權(quán)利類型之一。而且中國城鄉(xiāng)房屋不采取一元化的管理體制，伴隨著高速度的城市化，小產(chǎn)權(quán)房的運轉(zhuǎn)規(guī)模也就會不斷擴大。

3.5法律制度的缺陷造就了小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的可乘之機

現(xiàn)行土地制度為農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)留下了巨大空間。近20年來，我國實行的是城鄉(xiāng)不平等的國家壟斷性的征地制度，政府沒有根據(jù)《憲法》落實農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制憲原則和法規(guī)運轉(zhuǎn)體系，有關(guān)農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的國家法律是非常不完善的、甚至空白狀態(tài)。據(jù)此，各級政府2006年通過招拍掛和協(xié)議轉(zhuǎn)讓土地的土地出讓金收入已經(jīng)達(dá)到13168.98億，相當(dāng)于2006年國家財政收入的30%，成為中國地方政府的主要資本。不可否認(rèn)，土地的開發(fā)肯定有地方政府和開發(fā)商的貢獻(xiàn)，但是對原土地權(quán)利人的利益侵占也是關(guān)鍵的利潤來源，它導(dǎo)致了村民和村集體推動小產(chǎn)權(quán)房發(fā)展的巨大利益動因。目前僅依靠廣東、成都、重慶、天津、上海等地的集體土地試點方法已不足以應(yīng)對小產(chǎn)權(quán)房造就的改革利益的調(diào)整了，以新的全國性的法規(guī)統(tǒng)一解決小產(chǎn)權(quán)房問題已成為改革的必然。

4、依法解決小產(chǎn)權(quán)房的方法和法律依據(jù)

4.1全面叫停“小產(chǎn)權(quán)房”，理順法律關(guān)系

小產(chǎn)權(quán)房實際上是中國人民在目前土地法規(guī)體系不完備情況下的集體大創(chuàng)造，村民、村集體、鄉(xiāng)政府、縣政府、開發(fā)商、城鎮(zhèn)居民，不同角色共同參與，導(dǎo)演了當(dāng)代世界上最大規(guī)模的不完整產(chǎn)權(quán)問題的房屋。但是它也不全是農(nóng)民的違規(guī)創(chuàng)造，也不僅僅是城鎮(zhèn)居民的趨利行為，政府機關(guān)也是小產(chǎn)權(quán)房的締造者之一，甚至可以說是主要締造者。因此解鈴還需系鈴人，要解決小產(chǎn)權(quán)房問題，必須由政府主導(dǎo)，全面叫停小產(chǎn)權(quán)房，完善法律法規(guī)，理順土地、規(guī)劃、建設(shè)、房管四部門之間的法律關(guān)系。

4.2修改土地管理法，建立健全集體所有土地流轉(zhuǎn)體系

一是完善調(diào)控政策，解決同地同權(quán)問題。同地同權(quán)是指同一地段的農(nóng)村集體土地和國有土地涉及流轉(zhuǎn)時體現(xiàn)用途、使用年限、價值等同，不因所有權(quán)主體不同（國有或集體所有）而出現(xiàn)價值（價格）差異很大的情況.即同地同價。根據(jù)2014年一號文件的精神國家首次提出農(nóng)村集體建設(shè)用地與國有土地同位同價，也就是將開發(fā)商買地的錢（每平方米幾百幾千元即每畝18到70萬元）直接全數(shù)給農(nóng)民集體，各級政府部門不許再從中拔毛，這是十八屆三中全會定下來的基調(diào)。在這個基調(diào)的基礎(chǔ)上，保持集體建設(shè)用地總量平衡可控，并在符合土地利用規(guī)劃和鄉(xiāng)鎮(zhèn)總體規(guī)劃前提下，出臺調(diào)控政策，依法合規(guī)上市流轉(zhuǎn)，自由買賣（含出讓、抵押、租賃、入股等）使用。二是統(tǒng)一城鄉(xiāng)規(guī)劃，解決吃飯問題。保持耕地、農(nóng)用地和集體建設(shè)用地總量不變，對于我國目前實施的耕地保護(hù)政策、嚴(yán)格的用途管制制度是一個重大挑戰(zhàn)，任何一個方面的突破都將打破既有的平衡，損害的不僅僅只是政府的利益，主要的是關(guān)乎全中國人的吃飯問題。這就需要對全國耕地、農(nóng)用地、集體土地建設(shè)用地、其他土地有一個總體規(guī)劃，解決集體土地和國有土地科學(xué)合理調(diào)配使用的問題。三是實施市場化運作，解決集體建設(shè)用地有償使用問題。研究出臺農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律法規(guī)，讓集體建設(shè)用地能夠直接進(jìn)入市場流轉(zhuǎn)，有關(guān)的流轉(zhuǎn)收入劃歸農(nóng)民和農(nóng)民集體。由政府成立專門機構(gòu)負(fù)責(zé)農(nóng)民集體資產(chǎn)保值增值，保障農(nóng)民利益不受侵害；遇到國家重大項目需要征用集體土地時，本著同位同價的原則由評估機構(gòu)評估，補償收入歸農(nóng)民集體所有，以此解決集體建設(shè)用地與國有土地通過市場交易方式進(jìn)行相互轉(zhuǎn)換的問題。今后所有公民和法人只能通過市場獲得土地建設(shè)使用權(quán)，包括村集體組織成員也不能向過去那樣無償獲得建設(shè)用地使用權(quán)并且長期無償使用，從而使自然土地使用權(quán)商品化成為現(xiàn)實。這樣，通過統(tǒng)一城鄉(xiāng)用地、規(guī)劃、建設(shè)管理，由村集體統(tǒng)一建設(shè)符合用地、規(guī)劃、建設(shè)手續(xù)的房屋，依法賣給農(nóng)民并辦理房產(chǎn)登記。

4.3調(diào)整制度安排，解決存量小產(chǎn)權(quán)房確權(quán)問題

小產(chǎn)權(quán)房確權(quán)問題的實質(zhì)是土地出讓金問題。國有土地上的大產(chǎn)權(quán)房既有房屋所有權(quán)，又有70年土地使用權(quán)，可以合法進(jìn)行交易；小產(chǎn)權(quán)房則既沒有房屋所有權(quán)，也沒有土地使用權(quán)，可以繼承但不能出售，不能辦理房地產(chǎn)證，如果真要出售也只有原售房產(chǎn)權(quán)單位有購買權(quán)。從這里可以看出，部分產(chǎn)權(quán)和全部產(chǎn)權(quán)的一些區(qū)別，即部分產(chǎn)權(quán)強調(diào)永久使用權(quán)和繼承權(quán)，收益權(quán)和處分權(quán)卻受到限定。而最本質(zhì)的區(qū)別則在于全部產(chǎn)權(quán)房再轉(zhuǎn)讓時不用再交土地出讓金，叫“大產(chǎn)權(quán)”；部分產(chǎn)權(quán)房再轉(zhuǎn)讓時要補繳土地出讓金，叫“小產(chǎn)權(quán)”。按照這種解釋，普通商品房就是“大產(chǎn)權(quán)”房，經(jīng)濟適用房就是“小產(chǎn)權(quán)”房。對于這個區(qū)別，購房人可從合同第一條土地使用權(quán)的取得形式中加以確認(rèn)：房地產(chǎn)商提供的證明，如果土地是通過“劃撥”或?qū)徟鷽]有招拍掛、沒有交出讓金得來，就是這里說的“小產(chǎn)權(quán)”；如果是通過“出讓”或“轉(zhuǎn)讓”得來，就是這里所說的“大產(chǎn)權(quán)”。過去30年中國城鎮(zhèn)化的最大受益方可能是地方政府，因此中央政府必須在較近期做出集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度安排，政府解決一部分，個人繳納一部分，盡快使小產(chǎn)權(quán)房加入市場成為可能。

4.4推進(jìn)房產(chǎn)資源市場化運轉(zhuǎn)，統(tǒng)一發(fā)放產(chǎn)權(quán)證書

目前，中國六成以上的房屋資源還沒有實現(xiàn)商品化運轉(zhuǎn)，中國商品化的城鎮(zhèn)房屋體系還是一個不完整的半邊化市場。按照市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，迫切需要對中國房屋的整體資源進(jìn)行優(yōu)化配置。只要集體土地使用權(quán)市場化流轉(zhuǎn)，統(tǒng)一城鄉(xiāng)規(guī)劃，統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設(shè)，與國有土地同位、同用途、同使用期限、同價值，且房管部門具備統(tǒng)一發(fā)放產(chǎn)權(quán)證書的必要條件，就可以統(tǒng)一發(fā)放產(chǎn)權(quán)證書，實現(xiàn)國家統(tǒng)一的地權(quán)管理和房屋商品化全流通。這不僅應(yīng)該成為政府、工商企業(yè)的原始積累和財富源泉，而且也應(yīng)該成為億萬人民社會生存和財富創(chuàng)造的基礎(chǔ)。