文/趙鑫 編輯/韓英彤

?

透視國內同業(yè)福費廷

文/趙鑫 編輯/韓英彤

國內尚無專門的福費廷交易規(guī)則。從法律關系識別的角度看，福費廷實質為債權轉讓，在國內法律環(huán)境下主要適用《合同法》、《票據(jù)法》的有關規(guī)定。

根據(jù)《福費廷統(tǒng)一規(guī)則》（URF800），福費廷是指當事人雙方訂立協(xié)議，無追索地買賣特定付款請求的交易，分為一級市場和二級市場。前者發(fā)生于基礎交易（生成付款請求的交易）債權人與初始福費廷商之間；后者發(fā)生于初始福費廷商與后手福費廷商之間。本文所稱同業(yè)福費廷屬于后者。從國內實務看，福費廷商主要由銀行擔任，初始福費廷商通常被稱為轉賣行，后手福費廷商通常被稱為包買行。國內尚無專門的福費廷交易規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》第一百四十二條關于可以適用國際慣例的規(guī)定僅針對涉外民商事關系。因此，國內同業(yè)福費廷不能直接適用URF800，但當事人可以在不違背國內法強制性規(guī)定的前提下，合意借鑒其有關內容。從法律關系識別的角度看，福費廷實質為債權轉讓，在國內主要適用《合同法》、《票據(jù)法》的有關規(guī)定。

近年來，國內同業(yè)福費廷發(fā)展很快，成為銀行貿易融資業(yè)務的主力產品之一，并因此引起了監(jiān)管部門的關注。下文將就實務中遇到的一些問題進行簡要闡述。

國內同業(yè)福費廷的信用工具

作為貿易融資產品，福費廷基于企業(yè)在貨物或服務貿易中形成的商業(yè)應收賬款。就應收賬款轉讓而言，受限于買方企業(yè)的評級檔次、授信額度，包買行通常不愿或無法直接承擔其信用風險，一般的做法是引入銀行信用來替代買方企業(yè)信用。這種引入是通過特定的信用工具實現(xiàn)的，主要包括信用證和商業(yè)匯票，且兩者已經分別由開證行、票據(jù)主債務人做出承兌。根據(jù)《國內信用證結算辦法》（銀發(fā)［1997］265號）、《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋［2005］13號），信用證與作為其依據(jù)的購銷合同相互獨立，銀行在處理信用證業(yè)務時不受購銷合同的約束，即信用證關系獨立于應收賬款關系。除非存在法定的欺詐例外情形，開證行發(fā)出承兌電文后不得因商業(yè)糾紛、未收到買方企業(yè)（開證申請人）付款等其他理由拒付信用證款項。這既有利于保護賣方企業(yè)（信用證受益人），提升信用證結算的確定性，同時也有利于促進貿易資產流轉，增強信用證融資功能。因此，國內福費廷的標的資產通常是信用證權益，而應收賬款本身并未發(fā)生轉讓。與信用證類似，票據(jù)關系也獨立于其所依據(jù)的應收賬款，一般稱之為票據(jù)的無因性。根據(jù)《票據(jù)法》，票據(jù)一經流轉便脫離于背景交易而獨立存在，票據(jù)行為具備法定形式要件即產生效力，即使背景交易不存在、內容變化、被撤銷或無效，票據(jù)權利也并不隨之改變或消滅，票據(jù)債務人不得以背景交易為由對抗正當持票人。理論上，銀行承兌匯票和經銀行加具保證的商業(yè)承兌匯票都可以作為福費廷的信用工具。后者可能存在一定爭議，買方企業(yè)是票據(jù)主債務人，其拒付票款時，保證行負有連帶清償責任。保證行的付款義務是第二位的，該情形能否構成信用替代，能否達到轉移信用風險的效果，取決于轉賣行和包買行的授信政策。實務中，票據(jù)的簽章、背書及交付等法定流轉程序比較繁瑣，不如信用證SWIFT電文操作簡便。

無追索權的例外

追索權是指包買行要求轉賣行回購標的資產的權利。當事人雙方在福費廷協(xié)議中明確約定包買行不享有該權利，但這并不是絕對的，需要區(qū)分不同的情況。根據(jù)URF800第十三條的規(guī)定，在福費廷交易發(fā)生前，轉賣行應確保標的資產是合法有效、可以轉讓的，同時還應確保其享有處置該標的資產的合法權利。如果不符合上述條件，導致包買行因標的資產債務人或善意第三人主張合法抗辯而無法實現(xiàn)標的資產權益，則包買行有權要求轉賣行回購該標的資產。這種情形一般被稱為轉賣行的瑕疵擔保責任，屬于無追索權的例外。就國內信用證項下的同業(yè)福費廷而言，《合同法》一方面規(guī)定債務人可以向受讓人主張其對出讓人的合法抗辯，另一方面又沒有在總則中對債權轉讓的瑕疵擔保責任做出規(guī)定，僅在分則的第一百四十八條，針對買賣合同規(guī)定了標的物瑕疵擔保責任。這似乎有所欠缺。然而根據(jù)《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2012］8號）第四十五條，法律或行政法規(guī)對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同沒有規(guī)定的，法院可以參照適用買賣合同的有關規(guī)定?？梢?，《合同法》關于標的物瑕疵擔保責任的規(guī)定可以適用于信用證權益轉讓，在開證行向包買行主張其對轉賣行的合法抗辯的情形下，包買行有權向轉賣行追索。就國內商業(yè)匯票項下的同業(yè)福費廷而言，福費廷協(xié)議排除了包買行（正當持票人）對轉賣行（前手背書人）的追索權。根據(jù)《票據(jù)法》，正當持票人所享有的票據(jù)權利不受前手背書人權利瑕疵的影響。只要包買行善意受讓票據(jù)，并確認簽章表面真實、背書連續(xù)及記載事項完整，即便轉賣行出讓的權利事實上的確存在瑕疵，承兌行或保證行也不得以此為由拒付票款。承兌行或保證行無權對抗包買行，因此，不會發(fā)生轉賣行承擔瑕疵擔保責任的問題，也不存在無追索權的例外。

貿易背景真實性審查

貿易背景真實性是貿易融資產品的生命線。沒有真實的應收賬款作為基礎，福費廷將偏離支持實體經濟的根本出發(fā)點。雖然同業(yè)福費廷屬于二級市場業(yè)務，但這絲毫不應影響有關各方對其貿易背景真實性的關注程度。目前，監(jiān)管部門尚未對轉賣行、包買行的貿易背景審查責任做出具體規(guī)定。對此，似可以借鑒《銀監(jiān)會辦公廳關于規(guī)范同業(yè)代付業(yè)務管理的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2012］237號）關于委托行、代付行責任分配的規(guī)定。轉賣行和包買行均有審查貿易背景的責任，且由轉賣行承擔主要責任。與包買行相比，轉賣行更加接近應收賬款，由其承擔主要責任也是合理的，但這并不代表包買行就沒有責任。實務中，有的包買行要求轉賣行出具關于貿易背景真實性的承諾，這雖無不可，但包買行仍應進行必要的審查。從包買行的角度看，國內同業(yè)福費廷的貿易背景材料主要包括兩類：一是關于應收賬款的材料，例如商務合同、增值稅發(fā)票、運輸單據(jù)等；二是關于前手債權轉讓的材料，例如轉賣行為取得債權而支付對價的憑證、賣方企業(yè)發(fā)送的債權轉讓通知書、賣方企業(yè)的授權委托書等。一般來講，銀行習慣于僅審查信用證項下的單據(jù)。商業(yè)匯票項下，除票據(jù)本身以外，部分銀行傾向于放松對其他單據(jù)的審查。這種做法存在較大的合規(guī)風險，應予杜絕。需要說明的是，以上列舉的只是包買行在一般業(yè)務操作中通常應審查的材料，監(jiān)管部門在合規(guī)檢查中的要求可能會超出這個范圍，而且具體的審查尺度還需要考慮個案差異，因此并沒有定論。銀行應按照“展業(yè)三原則”的要求，盡量把工作做細，同時加強與監(jiān)管部門的溝通，防范合規(guī)風險。

一家銀行承擔兩個角色

國內同業(yè)福費廷實務中有一種被稱為“自開自賣”的模式。其包括兩種情形，一是隸屬于同一家法人銀行的兩家分行，一家作為轉賣行，另一家作為信用證開證行、商業(yè)匯票承兌行或保證行；二是一家分行既擔任轉賣行，又擔任信用證開證行、商業(yè)匯票承兌行或保證行。有觀點認為，該模式導致標的資產未被真正賣斷或買斷，不符合福費廷原理，有買入返售之嫌。本文不贊成此觀點。同業(yè)福費廷所稱賣斷或買斷是指依據(jù)福費廷協(xié)議，包買行在債權轉讓關系中不享有對轉賣行的追索權。正如URF800第四條b款所規(guī)定的，這種無追索權與轉賣行作為開證行、承兌行或保證行在信用證或票據(jù)關系中的付款義務是不同的概念，不應混淆。在國內貿易中，賣方企業(yè)和買方企業(yè)為同一家法人銀行或同一家分行的客戶是正常的市場現(xiàn)象。該銀行可以同時為兩者提供服務，法律對此并無禁止性規(guī)定。轉賣行與包買行之間沒有回購協(xié)議，與買入返售有本質區(qū)別。就國內信用證項下的同業(yè)福費廷而言，根據(jù)《國內信用證結算辦法》（銀發(fā)［1997］265號）第十五條、第十八條，開證行可以選擇同一系統(tǒng)的受益人開戶行作為通知行，而被指定的議付行必須是受益人開戶行。因此，同一系統(tǒng)的兩家分行可以分別充當開證行、通知行或議付行。進一步分析，如果受益人開戶行與開證行是同一家分行，則該分行似可以為受益人辦理通知或議付。轉賣行與議付行在融資功能方面沒有區(qū)別，似可以適用相同的規(guī)定。另外，“自開自賣”模式似不發(fā)生《合同法》第一百零六條所稱混同的法律效果。兩家分行分別作為開證行、轉賣行的，由于兩者是不同的民事法律主體，信用證權益不會因混同而消滅。一家分行同時作為轉賣行、開證行的，雖為同一民事法律主體，但由于還涉及包買行的利益，信用證權益也不會因混同而消滅。就國內商業(yè)匯票項下的同業(yè)福費廷而言，一般認為，票據(jù)是流通證券，其流通方式本無限制，在流通過程中票據(jù)回到原債務人手中也是常有的事，如果此時使票據(jù)債權消滅，票據(jù)流通過程勢必縮短，這種后果對票據(jù)流通并無好處。該情形在票據(jù)法上被稱為回頭背書，有關其效力的規(guī)定見于《票據(jù)法》第六十九條。

代理出讓與自營出讓

同業(yè)福費廷有兩種資產出讓方式：一是代理出讓，二是自營出讓。代理出讓是指轉賣行經賣方企業(yè)授權，受托出讓賣方企業(yè)持有的標的資產，轉賣行收到包買行支付的款項并扣除代理費后，將剩余款項支付給賣方企業(yè)。該方式分為直接代理和間接代理。實務中通常是直接代理，即轉賣行于訂立福費廷協(xié)議前，向包買行披露其代理人身份，在發(fā)生瑕疵擔保責任的情形下，包買行應向賣方企業(yè)主張權利，轉賣行免于承擔責任。自營出讓是指轉賣行先受讓賣方企業(yè)的標的資產，再將該資產出讓給包買行。該方式分為增量出讓和存量出讓。增量出讓是指轉賣行在一個工作日內先后完成受讓與出讓，收到包買行支付的款項并扣除利息差額后，將剩余款項支付給賣方企業(yè)，其自身并不出資。一方面，如果賣方企業(yè)已經將債權轉讓通知書送達開證行，或轉賣行已經取得經賣方企業(yè)背書的票據(jù)，則轉讓行為發(fā)生外部效力。此時包買行作為善意第三人，經審查相關憑證，有理由相信轉賣行就是合法債權人，可以向轉賣行受讓該債權。另一方面，轉賣行未向賣方企業(yè)支付對價，轉讓行為則不發(fā)生內部效力，不構成善意取得，轉賣行的債權有瑕疵，存在發(fā)生糾紛的風險。但如果轉賣行事先已經與有關各方就擬于同一工作日內連續(xù)發(fā)生的交易達成一致并訂立協(xié)議，則該風險似可以被控制。存量出讓是指轉賣行先以自有資金向賣方企業(yè)受讓標的資產，而后，再將該資產出讓給包買行并取得價款。該方式下，包買行應審查轉賣行受讓債權時的付款憑證。

債權轉讓通知書及其效力

關于轉賣行是否需要發(fā)送債權轉讓通知書的問題應區(qū)分不同的情況。就信用證項下的同業(yè)福費廷而言，從《跟單信用證統(tǒng)一規(guī)則》（UCP600）第三十九條的表述看，受益人有權依據(jù)準據(jù)法（通常是開證行營業(yè)地的法律）的規(guī)定將信用證權益轉讓給第三人，但該權益僅限于收益權，不包括請求權。即便受益人將債權轉讓通知書送達開證行，后者也沒有義務按照通知書的要求向第三人付款。需要說明的是，上述規(guī)則僅針對國際信用證，不適用于國內信用證?！秶鴥刃庞米C結算辦法》（銀發(fā)［1997］265號）沒有對經承兌信用證的權益轉讓作出規(guī)定。根據(jù)《合同法》的有關規(guī)定，轉賣行應向開證行送達債權轉讓通知書，后者須按照通知書的要求向受讓人付款，方可解除義務。實務中，有的包買行要求開證行在收到通知書后向其發(fā)送確認書，從風險管理的角度看，該做法并無不妥，但不是債權轉讓的法定程序。就商業(yè)匯票項下的同業(yè)福費廷而言，票據(jù)轉讓采取自由主義原則，當事人依據(jù)法定的背書、交付程序即可轉讓票據(jù)權利，因此轉賣行無須發(fā)送債權轉讓通知書。即便發(fā)送，該行為也不發(fā)生票據(jù)法上的效力。包買行作為正當持票人，須于票據(jù)到期后依法提示票據(jù)，方可取得票款。

同業(yè)福費廷與無追索的雙保理

同業(yè)福費廷與無追索的雙保理有類似之處，兩者均以商業(yè)應收賬款為背景，法律關系實質均為債權轉讓。兩者的主要差別在于信用替代方式不同。辦理同業(yè)福費廷的前提是在應收賬款之外創(chuàng)設一個獨立的債權關系。轉賣行將其享有的對信用證開證行、商業(yè)匯票承兌行或保證行的債權出讓給包買行。與之不同，雙保理標的資產是應收賬款本身，賣方保理商將其從賣方企業(yè)那里受讓的應收賬款出讓給買方保理商。交易達成時，賣方保理商向買方企業(yè)發(fā)送債權轉讓通知書，買方保理商不立即支付對價，而是做出遠期付款承諾。有觀點認為，該承諾產生的賣方保理商對買方保理商的債權可以作為福費廷標的資產。本文不贊成該觀點。國內雙保理項下，應收賬款到期后，在買方企業(yè)履約或買方企業(yè)因歸責于其自身的事項而未履約的情形下，買方保理商應履行承諾，向賣方保理商付款，在買方企業(yè)因歸責于賣方企業(yè)的事項而未履約的情形下，買方保理商無須履行承諾?？梢姡I方保理商是否有義務履行該承諾，取決于基礎交易是否發(fā)生糾紛以及相關裁判結果。該承諾不具備相對于基礎交易合同的獨立性，不宜作為福費廷標的資產。

作者單位：中國進出口銀行貿易金融部