王碧雪

操縱證券市場(chǎng)行為的認(rèn)定及其處理

王碧雪

在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開(kāi)放的今天，越來(lái)越多的人參與到證券市場(chǎng)投資的環(huán)境當(dāng)中，與此同時(shí)，廣大投資者的安全問(wèn)題日益突出，。這也一直是我國(guó)立法上的一個(gè)大的方向。一個(gè)國(guó)家對(duì)于證券市場(chǎng)方向的立法是從法治角度對(duì)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)是有方向性的指引，要做到保護(hù)投資者，就必須完善相關(guān)法律文件。操縱證券市場(chǎng)作為一種極其惡劣的手段，在過(guò)度危害市場(chǎng)安全的同時(shí)，也導(dǎo)致投資者資金流失，損失慘重。證券市場(chǎng)作為市場(chǎng)發(fā)展的重要力量，完善證券市場(chǎng)立法，對(duì)我國(guó)的法治建設(shè)有相當(dāng)大的推動(dòng)力。

操縱市場(chǎng)行為；連續(xù)交易；約定交易；洗售；經(jīng)濟(jì)發(fā)展

一、操縱證券市場(chǎng)行為的基本界定

（一）操縱證券行為的具體表現(xiàn)歸納

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和多層次寬領(lǐng)域的發(fā)展，每個(gè)國(guó)家甚至是個(gè)人的財(cái)富意識(shí)顯著增強(qiáng)，越來(lái)越多的企業(yè)和大眾投身到證券的行業(yè)之中，證券市場(chǎng)呈現(xiàn)出螺旋式發(fā)展，但在發(fā)展的過(guò)程中仍出現(xiàn)市場(chǎng)上的矛盾和問(wèn)題，尤其是操縱行為日益突出。

現(xiàn)實(shí)中由于大量的人參與到證券市場(chǎng)的環(huán)境當(dāng)中，在自身參與的過(guò)程中會(huì)或多或少的碰到不可控的外部因素。其中隱藏在證券市場(chǎng)內(nèi)部的市場(chǎng)操縱問(wèn)題，由于群眾投資者所發(fā)覺(jué)不到的，埋藏根基深，發(fā)現(xiàn)難度大，背后力量無(wú)法控制，沒(méi)有良好的立法基礎(chǔ)，理論層面也沒(méi)有嚴(yán)格和系統(tǒng)的規(guī)定，這一系列問(wèn)題都會(huì)導(dǎo)致證券市場(chǎng)的不穩(wěn)定以及經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不安狀況。

（二）該行為的特征分析

雖然操縱市場(chǎng)行為在理論上沒(méi)有統(tǒng)一的定義，但是其主要特征顯而易見(jiàn)：

1.為法律所禁止

從犯罪構(gòu)成的角度來(lái)說(shuō)這類(lèi)行為采取了非法的手段，實(shí)施了違反法律規(guī)定的行為，致使證券價(jià)格產(chǎn)生非正常變動(dòng)。

2.具有不正當(dāng)性和不法性

證券市場(chǎng)中投資者既可以長(zhǎng)期持有證券，也可以通過(guò)買(mǎi)入，賣(mài)出的方式獲取收益或者轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。但上述買(mǎi)入，賣(mài)出行為都必須符合法律的規(guī)定，不能越界、不能違法。如果以不法手段進(jìn)行交易，則大多數(shù)情況下將認(rèn)定為操縱證券市場(chǎng)行為。

3.主觀方面為故意

從行為人的主觀方面來(lái)看，有操縱市場(chǎng)的故意，即行為人意圖通過(guò)自己的不正當(dāng)?shù)男袨?，?dǎo)致證券價(jià)格波動(dòng)異常，造成市場(chǎng)晃動(dòng)，甚至損害其他投資者的利益。這些都是當(dāng)事者所積極追求的。

4.損害市場(chǎng)交易秩序

操縱證券市場(chǎng)不僅會(huì)打破證券市場(chǎng)的行規(guī)，而且會(huì)擾亂正常的經(jīng)濟(jì)秩序，最嚴(yán)重的是會(huì)損害投資者的正當(dāng)合法權(quán)益。

二、市場(chǎng)操縱行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分析

（一）連續(xù)交易操縱

連續(xù)交易操縱，即連續(xù)買(mǎi)賣(mài)，日常交易中，最常出現(xiàn)的就是行為人以自身或他人名義，對(duì)一個(gè)特別規(guī)定的證券種類(lèi)反復(fù)進(jìn)行買(mǎi)賣(mài)，或高價(jià)買(mǎi)進(jìn)，或低價(jià)售出，致使被交易的證券價(jià)格產(chǎn)生波動(dòng)。

這種行為有以下兩個(gè)方面的要素：

1.連續(xù)的交易。所謂“交易”，在這里采取擴(kuò)大解釋?zhuān)渲饕琴I(mǎi)、賣(mài)、以及相應(yīng)的出價(jià)行為。但這里對(duì)“連續(xù)交易”的次數(shù)還有爭(zhēng)議，各國(guó)法律規(guī)定并不一致。在美國(guó)這個(gè)次數(shù)就在理論上定義為三次。在我國(guó)現(xiàn)如今的情況下，基本上以?xún)纱螢榛鶞?zhǔn)，兩次或兩次以上就構(gòu)成這里的多次交易。

2.該情況下，經(jīng)典形式是抬高或壓低某個(gè)證券的交易價(jià)格，導(dǎo)致證券市場(chǎng)“過(guò)分活躍”的假象，交易額突然起伏變動(dòng)，根據(jù)以往證券市場(chǎng)的狀況和該類(lèi)證券的實(shí)際交易量和交易水平，和各種外部因素，可以成為“活躍”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）約定交易操縱

行為人意志上想要影響證券市場(chǎng)，通過(guò)與別人合謀，一方人作出交易委托，另外一個(gè)根據(jù)事前所了解的交易內(nèi)容，在時(shí)間、地點(diǎn)、數(shù)量以及價(jià)錢(qián)方面達(dá)成一致來(lái)完成客觀上的交易。有三點(diǎn)需要明確：

1.實(shí)際的案例中最難確定的就是交易的時(shí)間。在認(rèn)定交易時(shí)間時(shí)，不嚴(yán)格要求是相反交易，允許出現(xiàn)時(shí)間上的差距，可以有先有后，也就是說(shuō)在這段時(shí)間差中，只要交易申報(bào)真實(shí)有效的存在，有實(shí)際成交的可能，就可以成為這里交易的時(shí)間。在臺(tái)灣地區(qū)，采取的是“同一日”的標(biāo)準(zhǔn)，要求是只要有相互合謀的行為，就可以構(gòu)成相對(duì)委托。以當(dāng)今的規(guī)定來(lái)看，投資者一旦做出了委托交易，除了后來(lái)的撤銷(xiāo)交易之外，這個(gè)委托在這個(gè)交易日內(nèi)是依然合法有效的。那么約定的時(shí)間就可以指委托當(dāng)日。

2.“約定的價(jià)格”不能單單理解為價(jià)格相同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人雙方在交易時(shí)有一個(gè)價(jià)格是兩者同時(shí)接受的價(jià)格，就是約定的價(jià)格。所以?xún)r(jià)格可以是兩者事先制定好的一致的價(jià)格，也可能是一方市價(jià)委托，另外一方是限價(jià)委托，然而不論是否均是市場(chǎng)價(jià)格，都可以認(rèn)定為約定的價(jià)格。

3.“約定的數(shù)量”也需做擴(kuò)大解釋。與約定的價(jià)格相同，數(shù)量并不能?chē)?yán)苛的認(rèn)為是相同的數(shù)量，如果交易的數(shù)量不盡相同，則也能認(rèn)為是約定數(shù)量。電子化交易方式下，就算當(dāng)事人有等同數(shù)量的委托，也無(wú)法保證不和其他投資者的成交數(shù)量相同，如果僅僅限定于相同的數(shù)量之內(nèi)，則會(huì)增加所謂的違法交易，會(huì)有很多人遭受不白之冤。多數(shù)情況合謀者沒(méi)有能力將合謀申報(bào)買(mǎi)進(jìn)或賣(mài)出的數(shù)量以其想要的價(jià)格正好交易成功，所以對(duì)數(shù)量應(yīng)將其規(guī)定為在一定的范圍內(nèi)而不是必須要求等同或一致。

（三）洗售操縱

這是證券行業(yè)早期最先出現(xiàn)的，該行為主要操作手法是假以人為控制，從而讓外界人士看證券市場(chǎng)，是一個(gè)活躍的氣象，這樣就可以對(duì)市場(chǎng)做出一定的影響，在這種方式的背后實(shí)質(zhì)上進(jìn)行的是所有權(quán)的虛假轉(zhuǎn)移。

最先出現(xiàn)的是行為人兩方一起委托一樣的經(jīng)銷(xiāo)商，在證交所彼此申報(bào)，一個(gè)買(mǎi)入，另一個(gè)賣(mài)出，相互之間里應(yīng)外合，共同完成，在此期間，其實(shí)并沒(méi)有所謂的證券或者資金進(jìn)行交易。還有是行為人事先規(guī)定好一個(gè)買(mǎi)賣(mài)委托，分別下放給兩個(gè)不同的經(jīng)銷(xiāo)商。由一個(gè)經(jīng)銷(xiāo)商買(mǎi)入，繼而通過(guò)另一個(gè)轉(zhuǎn)賣(mài)，這是一種形式上的買(mǎi)賣(mài)行為，但本質(zhì)上并沒(méi)有發(fā)生證券所有權(quán)的實(shí)質(zhì)性轉(zhuǎn)變。最后有行為人先將一定量的股票數(shù)額賣(mài)掉，接著讓已經(jīng)安排好的內(nèi)應(yīng)伙伴相應(yīng)的買(mǎi)進(jìn)，私下里將買(mǎi)進(jìn)的退還給之前的賣(mài)出行為人，從中取得一定的利潤(rùn)。

洗售的構(gòu)成要件有：

1.行為人通過(guò)制造虛假的市場(chǎng)，以此來(lái)誘導(dǎo)投資者投資。

2.客觀上，洗售本身不會(huì)改變持有證券的最終歸屬。按法理，動(dòng)產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有實(shí)現(xiàn)交付，而不動(dòng)產(chǎn)須經(jīng)登記方能產(chǎn)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)之效力。在證券市場(chǎng)中，大多數(shù)情況下是在辦理了過(guò)戶(hù)登記以后，才會(huì)發(fā)生證券歸屬的轉(zhuǎn)讓。

三、對(duì)證券市場(chǎng)行為的處理

由于法律并未明文規(guī)定，所以在案件操作過(guò)程中對(duì)于操縱的認(rèn)定是有相當(dāng)大的難度的。

首先客觀方面，操縱者應(yīng)該處于控制性的領(lǐng)導(dǎo)位置，必須是故意或者放縱的心理態(tài)度，當(dāng)表現(xiàn)到某個(gè)證券上面的時(shí)候，會(huì)導(dǎo)致該股票價(jià)格處于非正常的交易價(jià)格和交易量，波動(dòng)起伏變化大，對(duì)于這些問(wèn)題的實(shí)際探索，都沒(méi)有一個(gè)可以控制其發(fā)生的強(qiáng)制性文件，所以在操縱證券市場(chǎng)的監(jiān)管方面困難重重。如果能夠找到行為共同點(diǎn)，就可以在很大程度上找到操縱的可能性，與此同時(shí)監(jiān)管部門(mén)應(yīng)該進(jìn)行有效的監(jiān)察，及時(shí)科學(xué)地處理股票操縱行為。

（一）出臺(tái)規(guī)制不法行為的相關(guān)規(guī)定

除《證券法》外，在遵守憲法和有關(guān)法律的前提下，制定法律解釋和實(shí)施細(xì)則，形成一個(gè)穩(wěn)定堅(jiān)固的監(jiān)察體系，維護(hù)執(zhí)法平穩(wěn)性，不會(huì)出現(xiàn)有了問(wèn)題無(wú)人管，有了錯(cuò)誤互相推的尷尬局面。司法部門(mén)在操作法律時(shí)也可因?yàn)榉珊拖嚓P(guān)實(shí)施規(guī)定的頒布而減少界定難，適用難等狀況。同時(shí)還應(yīng)根據(jù)時(shí)代和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的變化出臺(tái)更多符合國(guó)情和時(shí)代特征的決定，通過(guò)多方位的結(jié)合建立起一個(gè)公開(kāi)透明的執(zhí)法狀態(tài)。明確個(gè)別行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施方法，起到警示和告誡的作用。

（二）完善監(jiān)管能力

監(jiān)管者要保證政策上的陽(yáng)光透明性和公平公正的實(shí)現(xiàn)。

首先，證券監(jiān)管首要目的是穩(wěn)定證券交易市場(chǎng)，做到交易有序。其次，不能提前泄露交易信息。監(jiān)管者要完善和科學(xué)運(yùn)營(yíng)內(nèi)部監(jiān)管體制，避免在市場(chǎng)中出現(xiàn)監(jiān)管沖突，提高監(jiān)管效率，以投資者為中心，全方位合作監(jiān)管，多角度大力提高監(jiān)督水平，緊抓管理不放手，做到一致和諧全面進(jìn)步。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)應(yīng)和證券交易所、司法部門(mén)以及相關(guān)機(jī)構(gòu)加強(qiáng)聯(lián)系，完善監(jiān)督機(jī)制，科學(xué)安排工作流程，聯(lián)合預(yù)防暗箱行為，打擊違法情況。

（三）明確上市公司和市場(chǎng)參與者的地位

上市公司和市場(chǎng)參與者作為證券投資市場(chǎng)的主要參與人，應(yīng)該找到自身的問(wèn)題。上市公司應(yīng)嚴(yán)格掌握公司內(nèi)幕信息，禁止內(nèi)幕操縱，防止信息泄露。其他參與者也給自身定制規(guī)矩，不隨便傳播消息，不通過(guò)違法行為對(duì)某公司的信息進(jìn)行非法披露，對(duì)市場(chǎng)不做沒(méi)有科學(xué)根據(jù)的揣測(cè)，不以欺騙的方式引領(lǐng)投資者進(jìn)行投資活動(dòng)。

（四）加大理論探索，搞好實(shí)踐甄別

證券市場(chǎng)并不是沒(méi)有規(guī)律可尋的，而可以采用科學(xué)的方法去探索內(nèi)部規(guī)律的存在。理論家可以根據(jù)所掌握的知識(shí)內(nèi)容，研制出一套相對(duì)有效的預(yù)測(cè)方法，通過(guò)有關(guān)指標(biāo)預(yù)測(cè)證券市場(chǎng)可能發(fā)生的情況以及時(shí)預(yù)警，當(dāng)基本確定為內(nèi)幕交易時(shí)告知相關(guān)機(jī)構(gòu)采取行動(dòng)進(jìn)行調(diào)查。此外，應(yīng)結(jié)合先進(jìn)的理論經(jīng)驗(yàn)，以經(jīng)濟(jì)微觀結(jié)構(gòu)為理論基礎(chǔ)，融入各項(xiàng)隱藏在交易內(nèi)部的科學(xué)性指標(biāo)，將內(nèi)幕交易監(jiān)測(cè)系統(tǒng)做到科學(xué)化、模型化，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并處理證券交易時(shí)發(fā)生的突發(fā)問(wèn)題，給營(yíng)造證券交易市場(chǎng)一個(gè)理論性的科學(xué)根據(jù)。

四、結(jié)語(yǔ)

總而言之，證券市場(chǎng)發(fā)展中伴隨著的操縱問(wèn)題依然存在，會(huì)碰到認(rèn)定不清晰概念不清楚的問(wèn)題，但是在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐操作中，國(guó)家和市場(chǎng)以及行為人甚至投身到證券市場(chǎng)的每一個(gè)人都應(yīng)該做好自己應(yīng)盡的職責(zé)，這樣才能保證中國(guó)的證券市場(chǎng)呈現(xiàn)出一個(gè)穩(wěn)健而和諧的發(fā)展態(tài)勢(shì)，也為中國(guó)的經(jīng)濟(jì)做出貢獻(xiàn)。

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王碧雪，女，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院2012級(jí)學(xué)生，研究方向：法學(xué)。

F830.91

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1008-4428（2016）10-115-02