文/唐承慧 編輯/王亞亞

并購資金合規(guī)出海

文/唐承慧 編輯/王亞亞

企業(yè)采用恰當的方式將境內資金付出境外，對于合理設計跨境并購的交易架構、規(guī)劃投資節(jié)奏，從而確?？缇巢①忢樌瓿芍翞殛P鍵。

自2015年年底開始，由于國際國內經濟形勢的變化，人民幣兌美元匯率雙向波動加大，監(jiān)管部門也高度重視對跨境資金流動的監(jiān)管。如何通過合法的渠道將并購資金及時付出境外，已經成為目前跨境并購項目中的熱點話題。

根據我國現行的《外匯管理條例》以及相關配套外匯管理法規(guī)的規(guī)定，目前，中資企業(yè)資金合法出境的渠道主要有：境外投資購/付匯、內保外貸、境外放款、QD類模式（包括QDII、QDLP和QDIE）以及自貿區(qū)開立離岸賬戶換匯出境等。企業(yè)采用恰當的方式將境內資金付出境外，對于合理設計跨境并購交易架構、規(guī)劃投資節(jié)奏，從而確保跨境并購項目順利完成至為關鍵。

境外投資購/付匯

境外投資購/付匯是跨境并購項目中最常用的資金出境方式。2009年，外匯局頒布了《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)[2009]30號），規(guī)定境內企業(yè)在獲得境外直接投資主管部門（主要為商務部和發(fā)改委，國有企業(yè)還涉及國資委等）的審批后，可以使用自有外匯資金、符合規(guī)定的國內外匯貸款、人民幣購匯或實物、無形資產以及經核準的其他外匯資產，進行境外直接投資（新設、并購、參股等）。近年來，外匯局不斷簡化境外直接投資外匯管理政策。根據2015年外匯局發(fā)布的《關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2015]13號），自2015年6月1日起，取消境內企業(yè)境外直接投資的外匯登記核準，改由銀行直接通過外匯局資本項目信息系統(tǒng)審核辦理；同時，通過銀行對境外直接投資的外匯登記，實施事后監(jiān)管。這極大地簡化了境外直接投資的外匯手續(xù)。關于該政策與境外并購有關的相關規(guī)定，筆者歸納為以下兩方面。

一是前期費用登記。在累計匯出額原則上不超過300萬美元且不超過中方投資總額的15%情況下，境內投資者可以到外匯局申請辦理海外并購項目的前期費用登記；登記后可換匯匯出境外，用以支付項目所需的投標保證金或其他項目所需的前期花費。前期費用累計匯出額超過300萬美元，或超過中方投資總額15%的，境內機構除提交營業(yè)執(zhí)照和組織機構代碼證外，還應向所在地外匯局提供其已向境外直接投資主管部門報送的書面申請及境內機構參與投標、并購或合資合作項目的相關真實性證明材料，才能辦理前期費用登記。根據筆者了解，在實際操作中，如果沒有特殊原因，監(jiān)管當局批準前期費用超過300萬美元的可能性較小。建議企業(yè)充分了解這一實際情況，合理安排境外并購項目資金的支付批次和時間表。

二是境外投資項目登記購付匯。境內企業(yè)在向境外賣方支付海外并購項目交易款項前，需要到銀行申請辦理境外直接投資外匯登記。在辦理外匯登記時，境內企業(yè)需要出示商務部門批準該境外投資項目的《對外投資批準證書》和其他相關文件。多個境內企業(yè)共同實施同一項境外直接投資的，可以約定由一家企業(yè)向其注冊地銀行申請辦理境外直接投資外匯登記。銀行為中國投資者完成外匯登記手續(xù)后，境內企業(yè)憑業(yè)務登記憑證直接到銀行辦理后續(xù)資金購/付匯手續(xù)。需要注意的是，企業(yè)已經換匯出境的前期費用，將從總的購匯額度中扣除。境內企業(yè)設立或控制的境外企業(yè)在境外再投資設立或控制新的境外企業(yè)，則無需辦理該項外匯備案手續(xù)。

在境外直接投資購/付匯的實務操作中，每家銀行都有自己的每日購付匯額度。如果企業(yè)境外投資項目金額較大，就需要在對外支付全部對價時充分考慮該因素，避免由于金額巨大換匯時間過長，導致無法在合同約定的時間內完成付款而構成違約。

內保外貸

由于境外融資成本較境內而言相對較低，且大額購匯耗時較長，內保外貸成為了目前較為常用的一種資金支付方式。2014年，外匯局發(fā)布了《跨境擔保外匯管理規(guī)定》以及《跨境擔保外匯管理操作指引》，取消了與跨境擔保有關的事前審批事項，僅對擔保實行登記管理。至此，擔保合同的簽訂以及擔保的履約都不需要事前審批，僅需在簽約或履約后辦理相關登記。在實踐當中，根據擔保主體的不同，通常將內保外貸分為兩種模式。

一種是以境內非銀行金融機構或企業(yè)（簡稱“非銀行機構”）作為擔保人。此種模式下由境內非銀行機構（通常為實施并購交易的中國投資人或其選定的境內關聯企業(yè)作為境外借款人的擔保人）為境外借款人提供擔保，并由境外金融機構為境外借款人發(fā)放貸款，為跨境并購項目提供融資。這種模式常見于境內公司為大型企業(yè)集團，其在跨境項目實施前已經設立海外分支機構，在跨境并購中由其境外分支機構作為項目的買方實施并購的情況。在實際操作當中，國內擔保人需根據相關法律規(guī)定，就該內保外貸項目到外匯局做相應外債登記。一旦發(fā)生境外借款人違約情形，國內擔保人能夠按照登記的外債額度換匯，履行其對外付款義務。

境外放款雖然性質上是借款，其實也可作為企業(yè)境外并購中有效的補充資金來源，如前期保證金的支付、短期過橋貸款等。

另一種模式是以境內銀行作為擔保人。在此種模式下，境內投資主體作為反擔保人向境內銀行提供反擔保（通常為人民幣保證金），境內銀行作為擔保人為境外借款人提供擔保再由境外銀行為境外借款人（通常為境內投資主體的境外子公司）提供融資。這種模式適用于在跨境并購項目中，境外銀行對于境內提供擔保的中國投資人未達成過商業(yè)往來，對其資信狀況不了解，而中國投資人的國內銀行由于與中國投資人存在長期合作關系或是提供過授信額度，愿意接受委托作為擔保人的情況。

目前，也有一些跨境并購的中資企業(yè)以內保外貸作為并購資金出境的方式，但這種方式法律隱患較大。根據2014年外匯局發(fā)布的政策規(guī)定，擔保人和被擔保人不得在明知或應知擔保履約義務確定發(fā)生的情況下仍然簽署跨境擔保合同，否則將按照《外匯管理條例》第43條的規(guī)定，由外匯管理機關對責任人進行警告并處以違法金額30%以下的罰款。想采取該方式達到資金出境目的相關方應當充分考慮法律風險，避免以這樣的方式達到并購交易款項出境的目的。此外，企業(yè)還應注意，在跨境并購中，若需要委托國內銀行開具項目保函或備用信用證可能出現的銀行內部審批障礙?？紤]不同銀行在出具保函和備用信用證時的不同監(jiān)管要求，也是企業(yè)跨境并購項目中需要事先了解的重要事項之一。

境外放款

根據2009年外匯局發(fā)布的《關于境內企業(yè)境外放款外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)[2009]24號），境內企業(yè)可通過向境外全資附屬企業(yè)或參股企業(yè)放款，利用其境內閑置資金（人民幣或外匯），提高資金的使用效率。境外放款也可通過外匯指定銀行以及經批準設立并具有外匯業(yè)務資格的企業(yè)集團財務公司以委托貸款方式進行。2014年外匯局《關于進一步改進和調整資本項目外匯管理政策的通知》進一步放寬了企業(yè)境外放款的相關規(guī)定，允許境內企業(yè)向境外與其具有股權關聯關系的企業(yè)放款。境內企業(yè)憑境外放款協(xié)議、最近一期財務審計報告到所在地外匯局辦理境外放款額度登記，境內企業(yè)累計境外放款額度不得超過其所有者權益的30%。如確有需要，超過上述比例的，由境內企業(yè)所在地外匯局按個案集體審議方式處理。此外，該通知還取消了境外放款額度2年有效使用期的限制。境內企業(yè)可根據實際業(yè)務需求向所在地外匯局申請境外放款額度期限。如確有客觀原因無法收回境外放款本息，境內企業(yè)可向所在地外匯局申請注銷該筆境外放款。境外放款還本付息完畢或注銷境外放款后，不再進行境外放款的，境內企業(yè)可向所在地外匯局申請辦理境外放款額度注銷。

境外放款雖然性質上是借款，其實也可作為企業(yè)境外并購中有效的補充資金來源（如前期保證金的支付、短期過橋貸款等）。值得注意的是，雖然放款用途不限于公司日常經營，可用于境外借款人的收購之目的，但外匯局在審核貸款協(xié)議和目的時，會進行相關盡職調查；若經調查認定為新的境外投資項目，則需提交發(fā)改委和商務局對項目的審批，并進行境外投資項目的外匯登記。此外，境外放款模式只適用于境內外具有股權關聯關系公司之間的資金流動，對于非關聯企業(yè)而言，目前還無法通過這種模式達到資金出境的目的。

QD類模式

QDII（Qualified Domestic Institutional Investor，合格境內機構投資者）。根據外匯局2013年8月公布的《合格境內機構投資者境外證券投資外匯管理規(guī)定》，合格境內投資者可在外匯局批準的境外投資額度范圍內，以自有資金或募集的資金，投資于法律及相關部門允許的境外證券市場及產品。目前，對從事QDII業(yè)務的主體有資格限制，具有QDII資格的境內企業(yè)主要是獲得中國證監(jiān)會批準的境內基金管理公司和證券公司。

QDLP（Qualified Domestic Limited Partner，合格境內有限合伙）。2012年4月，上海首次啟動了合格境內有限合伙試點工作，允許境外基金（主要是對沖基金）通過獲得QDLP資格在境內設立外商投資海外投資基金管理企業(yè)，向境內的投資者募集人民幣資金，并將所募集的人民幣資金投資于境外二級市場。目前青島、重慶、深圳前海、天津等地均已開放QDLP試點，其政策內容與上海相似，但可投范圍進一步擴大。

QDIE（Qualified Domestic Investment Enterprise，合格境內投資企業(yè)）。2014 年12月，深圳市金融辦發(fā)布《關于開展合格境內投資者境外投資試點工作的暫行辦法》（下稱《辦法》），規(guī)定境內外機構在深圳市發(fā)起設立的投資管理機構，可向深圳主管該試點工作的聯席會議申請“境外投資基金管理企業(yè)”試點資格（“QDIE管理資格”），獲批后可在獲批外匯額度內向符合條件的中國境內“合格境內投資者”募集資金，在深圳市發(fā)起設立并受托管理“境外投資主體”，運用所募集的資金直接投資于境外投資標的。但《辦法》中對可以投資的境外投資標的具體范圍并無明確規(guī)定。根據市場上的一般理解，除《境外投資管理辦法》等相關法律法規(guī)中明令禁止或限制的投資標的外，境外投資主體不但可以對QDII現有的投資標的（境外證券市場）進行投資，還可對境外非上市股權、境外基金以及實物資產等其他標的資產進行投資。管理人每次可同時申報1—3個項目，總額度不超過3000萬美元，額度可以在不同項目中調劑使用；額度有效期為6個月，過期未使用的，一律收回。

由此可見，QDII模式目前適用于投資境外的股票、債券以及其他二級市場產品，QDLP和QDIE模式可允許用于購買境外非上市公司股權、實物資產和其他標的資產，因此具有一定的靈活性，有可能被用于海外并購的資金出海。但QDLP和QDIE目前試行的地點只在部分試點地區(qū)，且有額度方面的限制，因此采取這種模式進行海外并購只能購買一些體量比較小的海外非上市公司股權和實物資產。如果國內買方想要在大型的海外并購項目中利用這種資金出境模式，目前還存在實際困難。

自貿區(qū)相關政策

為獲得跨境投資資金操作便利，有些企業(yè)會考慮利用其在自貿區(qū)設立的實體作為投資主體開展跨境收購。相較于自貿區(qū)外而言，目前自貿區(qū)對跨境資金流動監(jiān)管，確實有一些適當的放松及特別的管理政策。例如上海自貿區(qū)的分賬核算管理體系，允許區(qū)內企業(yè)開立自由貿易專用賬戶（FT賬戶），在一定額度內進行貿易和資本項下的收/付匯。中國人民銀行上?？偛窟€出臺了分賬核算業(yè)務中境外融資及相關資金跨境流動的管理實施細則，但位于天津、廣東、福建等地的其他自貿區(qū)則尚未看到類似的分賬核算和允許設立自由貿易賬戶的具體規(guī)定。根據上海自貿區(qū)的規(guī)定，對自由貿易賬戶與境內（含區(qū)內）其他銀行結算賬戶之間的資金流動，根據“有限滲透加嚴格管理”的原則按跨境業(yè)務實施管理。實踐中，各家金融機構對設立自由貿易賬戶的要求以及具體的操作流程不盡相同。

據筆者了解，在海外并購項目中，申請人可在拿到項目的《對外投資批準證書》后，到銀行辦理將人民幣從其他一般賬戶支付到FT賬戶的手續(xù)。在向賣方實際支付價款付匯之際，因FT賬戶類似于離岸賬戶，購匯時間相對境內賬號而言需時較短，且還可能享受一定的匯率優(yōu)惠。但FT賬戶的開立以及對購匯額度的審批，最近也受到宏觀政策影響，實際操作的難易程度也可能根據項目自身的情況和其時的監(jiān)管政策有一定變化。

目前，項目款項的換匯時間表問題是中國企業(yè)跨境并購談判中的一個要點。筆者建議，境內企業(yè)在進行海外并購項目時，應聘請專業(yè)的顧問協(xié)助考慮資金出境的合法性和可操作性問題。綜合考慮項目自身的特點，對項目交易結構做出相應的設計和調整，并盡早安排購換匯的相關文件準備工作。

作者單位：美國眾達律師事務所北京代表處