梁利民

(中國人民銀行洛陽市中心支行，河南 洛陽 471000)

從外匯管理簡政放權(quán)看《外匯管理條例》修訂

梁利民

(中國人民銀行洛陽市中心支行，河南 洛陽 471000)

近年來，隨著外匯管理簡政放權(quán)措施的不斷推出，資本項目可兌換的推進(jìn)，人民幣國際化步伐日益加快，貿(mào)易投資便利化程度大大提高，隨之而來的是法律法規(guī)的修訂亟需跟進(jìn)，以適應(yīng)改革現(xiàn)狀和發(fā)展需求。本文對目前《外匯管理條例》存在的問題進(jìn)行了詳細(xì)分析，從業(yè)務(wù)發(fā)展角度就推進(jìn)制度建設(shè)提出了建議。

簡政放權(quán)；外匯管理條例；修訂

2008年8月5日，《外匯管理條例》(以下或稱“條例”)第二次修訂并發(fā)布施行，修訂后的《外匯管理條例》適應(yīng)了我國加入世貿(mào)組織后國內(nèi)國際經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展變化，在防范國際金融風(fēng)險的同時，有效促進(jìn)了外匯管理體制改革，成為我國涉外經(jīng)濟(jì)健康平穩(wěn)發(fā)展的重要法律保障。隨著近年來外匯管理簡政放權(quán)措施的相繼推出——貨物貿(mào)易核銷制度取消，外商直接投資登記權(quán)限放開，資本金實(shí)行意愿結(jié)匯等，貿(mào)易投資便利化程度大大提高，人民幣國際化進(jìn)程加快，在此背景下，已施行7年之久的《外匯管理條例》不可避免的出現(xiàn)了部分條款落后于改革現(xiàn)狀和發(fā)展需求的情況，迫切需要新一輪的修訂。

一、現(xiàn)行《外匯管理條例》存在的問題

(一)對于經(jīng)常項目外匯管理單證審核要求與有關(guān)簡政放權(quán)改革存在沖突。如2013年9月服務(wù)貿(mào)易外匯管理改革后，為便利市場主體，同時在監(jiān)管資源有限的條件下“抓大放小”，提高監(jiān)管效率，新出臺的《服務(wù)貿(mào)易外匯管理指引實(shí)施細(xì)則》第八條規(guī)定“辦理單筆等值5萬美元(含)以下的服務(wù)貿(mào)易外匯收支業(yè)務(wù)，金融機(jī)構(gòu)原則上可不審核交易單證……”，這與《外匯管理條例》第十二條規(guī)定“經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定，對交易單證的真實(shí)性及其與外匯收支的一致性進(jìn)行合理審查”存在明顯沖突?！斗?wù)貿(mào)易外匯管理指引實(shí)施細(xì)則》作為政府職能部門的規(guī)范性文件，其法律位階低于行政法規(guī)性質(zhì)的《外匯管理條例》，從而事實(shí)上對上位法構(gòu)成抵觸，自然引發(fā)其自身合法性問題。同時，近年來信息技術(shù)的突飛猛進(jìn)特別是網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的創(chuàng)新、普及，使得市場交易主體完全可以不通過銀行柜臺辦理經(jīng)常項下有關(guān)外匯業(yè)務(wù)，也使《條例》有關(guān)單證審核條款顯得形同虛設(shè)。

(二)有關(guān)資本項目外匯管理條款明顯滯后于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展，制約了資本項目可兌換進(jìn)程的進(jìn)一步推進(jìn)。一是境內(nèi)直接投資、境外直接投資按《條例》要求均需事前到外匯管理機(jī)關(guān)辦理登記核準(zhǔn)手續(xù)，而2015年2月外匯管理局發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》(匯發(fā)[2015]13號)則取消了境內(nèi)直接投資和境外直接投資項下外匯登記核準(zhǔn)兩項行政審批事項，改由銀行直接審核辦理，外匯局通過銀行實(shí)施間接監(jiān)管，與《條例》有關(guān)規(guī)定沖突；二是《條例》對境內(nèi)機(jī)構(gòu)、個人對外投資有價證券等金融產(chǎn)品實(shí)行事前審批制度，無法滿足目前國內(nèi)經(jīng)濟(jì)升級轉(zhuǎn)型，境內(nèi)企業(yè)、個人“走出去”需求，不利于國內(nèi)資本全球化配置，優(yōu)化對外資產(chǎn)結(jié)構(gòu)；三是《條例》對境外居民投資境內(nèi)金融產(chǎn)品設(shè)定市場準(zhǔn)入，并須事前辦理登記手續(xù)，實(shí)踐中境外居民主要通過QFII投資境內(nèi)金融市場，雖然渠道較境內(nèi)居民對外金融投資暢通，且QFII機(jī)制對國內(nèi)金融市場發(fā)展確實(shí)起到了一定的積極作用，但其靈活性和便利性仍存在先天不足；四是《條例》對外債項下如借用外債、對外擔(dān)保、對外放款等設(shè)置了嚴(yán)格的行政審批事項，按有關(guān)條款規(guī)定均需事前到外匯局逐筆審批核準(zhǔn)，既不符合外債宏觀審慎管理的發(fā)展方向，也不利于激發(fā)市場主體的風(fēng)險自主能力，缺乏改革的前瞻性。

(三)對外匯儲備管理使用的規(guī)定過于籠統(tǒng)。我國加入世貿(mào)組織以來，隨著對外貿(mào)易的高速發(fā)展，國家外匯儲備快速增加，截至2015年7月末，我國外匯儲備高達(dá)3.65萬億美元，穩(wěn)居全球第一。然而面對如此巨額的外匯儲備，作為我國外匯管理領(lǐng)域的最高立法文件《外匯管理條例》僅在第十條籠統(tǒng)規(guī)定了基本原則——“國務(wù)院外匯管理部門依法持有、管理、經(jīng)營國家外匯儲備，遵循安全、流動、增值的原則”，對于如何經(jīng)營、使用，以及有關(guān)方面需承擔(dān)的法律責(zé)任再無一言涉及。可以說《條例》在外匯儲備管理方面存在較大的法律空白，導(dǎo)致對外匯儲備的管理使用極易引發(fā)社會爭議，且難以對其安全提供全面的司法保障。

(四)有關(guān)法律責(zé)任條款在執(zhí)行中存在問題。一是時滯問題突出。如跨境人民幣業(yè)務(wù)的推出發(fā)展，使得《條例》第四十條關(guān)于非法套匯行為的含義顯然已不能再按照《對國家外匯管理局關(guān)于提請解釋<外匯管理條例>法律責(zé)任有關(guān)條款的復(fù)函》(國法函[2012]219號)中“包括違反規(guī)定以人民幣收付應(yīng)當(dāng)以外匯收付款項的行為”進(jìn)行解讀定性；二是設(shè)立罰金標(biāo)準(zhǔn)過高不利于外匯檢查工作開展。目前《條例》對套匯、逃匯、非法流入等多數(shù)違法行為以違法金額為認(rèn)定依據(jù)，罰金視情節(jié)輕重處違法金額30%以下，或30%以上等值以下，而在實(shí)踐中由于外匯違法的特殊性，其涉案金額折等值人民幣往往較高，如虛假貿(mào)易跨境套利行為，多采取單筆資金滾動操作以擴(kuò)大利差收益，涉案金額動輒上千萬、上億元人民幣，處罰金額以百萬計，高額罰金不僅導(dǎo)致執(zhí)行難，且人為操作空間過大，易導(dǎo)致權(quán)力尋租。多年來外匯局行政處罰工作一直保持“零訴訟”，一方面說明執(zhí)法人員法律素質(zhì)較高，另一方面也不排除部分案件由于罰金過高導(dǎo)致違法主體以關(guān)停等方式逃避處罰，導(dǎo)致案件最終不了了之，損害了外匯監(jiān)管的嚴(yán)肅性。

二、有關(guān)建議

(一)修訂經(jīng)常項目外匯管理有關(guān)條款，滿足改革需要。鑒于經(jīng)常項目已實(shí)現(xiàn)可兌換，且便利化程度在不斷提高，同時《外匯管理條例》作為綱領(lǐng)性的法律文件，不宜對金融機(jī)構(gòu)辦理業(yè)務(wù)時需要審核的內(nèi)容作出具體要求，如審核交易單證的真實(shí)性、一致性等，具體審核內(nèi)容、審核標(biāo)準(zhǔn)可由外匯管理部門以規(guī)范性文件方式發(fā)布，《條例》僅規(guī)定金融機(jī)構(gòu)按照外匯管理部門規(guī)定辦理即可，以便為簡政放權(quán)改革留下充足空間，避免出現(xiàn)法規(guī)沖突。

(二)簡化資本項目行政審批事項。一是取消資本項下境內(nèi)居民境外直接投資、境外居民境內(nèi)直接投資須事前登記核準(zhǔn)要求，可規(guī)定經(jīng)主管部門批準(zhǔn)后直接在銀行辦理；二是修改有關(guān)資本項目資金結(jié)匯條款，實(shí)行意愿結(jié)匯，除明確禁止用途外結(jié)匯資金可自由使用，以符合改革現(xiàn)狀和發(fā)展方向；三是按照資本項目改革先中長期后短期的開放順序，除對短期資金流動如移民資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、短期外債等設(shè)立事前審批事項外，其他均可由市場主體在金融機(jī)構(gòu)直接辦理備案手續(xù)，外匯局通過金融機(jī)構(gòu)實(shí)施間接監(jiān)管，以最大限度提高投資便利化水平，鼓勵境內(nèi)資本“走出去”，優(yōu)化我國對外資產(chǎn)結(jié)構(gòu)。

(三)強(qiáng)化對外匯儲備管理的立法保障?？蓪ΜF(xiàn)行《條例》第十條設(shè)立專門章節(jié)立法，細(xì)化對外匯管理部門持有、經(jīng)營外匯儲備的要求，明確外匯儲備投資渠道、使用辦法、信息披露等，同時針對外匯儲備安全設(shè)立條款明確相關(guān)法律責(zé)任。

(四)降低行政處罰額度，提高法規(guī)執(zhí)行力。在保留行政強(qiáng)制措施如非法套匯限期回兌等的同時，可考慮以違法所得為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定罰金，無違法所得的按違法金額處固定數(shù)額罰款，或者在現(xiàn)行條款基礎(chǔ)上直接降低罰款比例，如處違法金額30%以下罰款降為10%以下。同時，法律責(zé)任章節(jié)的修訂應(yīng)順應(yīng)私法領(lǐng)域立法負(fù)面清單要求，即法無明文禁止即自由，在外匯管理體制改革中增強(qiáng)前瞻性，不宜對逃匯、套匯、非法流入等有關(guān)罰則適用范圍擴(kuò)大化。