朱寧+孫黎卿+馬敏

關鍵詞 慣常設計 舉證策略 特有設計

在專利確權程序中，當請求人以“創(chuàng)造性”為無效理由時，會引入到“慣常設計與特有設計”的界定問題，而這是當下在外觀設計近似性判斷中的難點，本文以陸風X7無效案為例來窺視“慣常設計”的適用標準，探究其在外觀近似性判定中的作用。

近期，路虎公司和江鈴控股專利糾紛事件，再次甚囂塵上。國家專利復審委對路虎極光和陸風X7的外觀設計專利權，均予以無效。在陸風X7無效案中，兩者多處相同點被作為路虎極光的“特有設計”，使兩者的相同點在整體視覺效果中的權重上升，相反，兩者的差異點在整體視覺效果中的權重下降，是陸風X7被無效的主要原因之一。

一、“慣常設計”的概述

2009年的《專利法》及現(xiàn)行司法解釋引入了“慣常設計”的規(guī)定，但對其定義語焉不詳。2010年的《專利審查指南沖認為“慣常設計，是指現(xiàn)有設計中一般消費者所熟知的、只要提到產品名稱就能想到的相應設計”，并認為“當產品上某些設計被證明是該類產品的慣常設計（如易拉罐產品的圓柱形狀設計）時，其余設計的變化通常對整體視覺效果更具有顯著的影響”。因我國對外觀設計采“整體保護主義”而非“部分保護主義”故在侵權判定與專利確權中，準確地界定“慣常設計”與“特有設計”往往影響案件的最終走向。從舉證責任看，慣常設計的主張，應當嚴格貫徹“誰主張、誰舉證”的原則。

二、陸風X7無效案中的“慣常設計”

在陸風X7無效案中，請求人主張陸風X7與路虎極光兩者在“懸浮頂、貝殼形發(fā)動機罩、側面腰線、前大燈上揚的線條、車窗的形狀、前臉中部”的設計相同，專利權人認為上述相同設計，不是“特有設計”而是“慣常設計”，提交的主要證據(jù)如下：

專利權人的“慣常設計”主張未被采信，主要理由是：1.證據(jù)22、23雖出現(xiàn)“懸浮頂設計、前大燈上揚線條”，但mini車的車頂線和側窗下沿線的傾斜度較平緩，整體看兩者差異較大：2.證據(jù)24、25雖出現(xiàn)“懸浮頂設計”但就具體的線條和ABC柱角度及比例關系所形成的整體而言，設計并不相同，在整體視覺效果上有明顯區(qū)分：3.專利權人未舉證“懸浮頂設計、貝殼形發(fā)動機罩、側面腰線、前大燈上揚線條”構成慣常設計且已經大量公開，即使其他2處相同點構成常見設計甚至達到慣常設計的程度，也不足以影響對整體視覺效果的判定。

三、本案中“慣常設計”的再考量

路虎極光的設計公開時間在2010年12月19日，在江鈴控股的證據(jù)外，截取在2010年12月前較為撈丘的類型化設計，以海內外知名SUV型汽車的側面為坐標用不同方法對比，探究兩者相同點是否構成慣常設計。

類型化對比。涉案汽車SUV車型的“側面輪廓”“側面腰線”“懸浮頂”“切割比例”這三個顯著視覺部位的設計，在路虎極光公開之前早已大量出現(xiàn)，且涉及海內外多個知名品牌，給消費者的第一印象是差異較小，幾近相同。

交叉對比法。遴選2份在先設計與路虎極光、陸風X7三者分別比對，可見三者在側面車身部位的區(qū)別并不明顯。結合江鈴控股的證據(jù)看，早在路虎極光的設計公開前，此等側面車身的設計手法，已被海內外知名車企所公開，該部位的設計特征已是常見設計，又因涉及海內外多個品牌，足以構成慣常設計。

線條比例對比。在本案中專利復審委，根據(jù)雙方提交的證據(jù)，將汽車的腰線、裙線、長、寬、高比例關系、車身整體形狀以及設計風格作為整體觀察對象，并得出該相同點對視覺影響力較大的觀點。

在引入1份在先設計后，用同樣的方法對三者進行比對，足見路虎極光的腰線、長寬高的比例關系、車身側面、ABC立柱及懸浮頂?shù)仍O計特征及組合后的設計并非路虎極光的特有設計，而是慣常設計。

綜上，截取2009年前在海內外已公開的SUV型汽車外觀，通過三種方法比對，足見路虎極光與陸風X7的相同點，主要集中在車身側面，且已是在先設計，并在海內外眾多知名品牌的車型中出現(xiàn)，已構成慣常設計。

四、對慣常設計的幾點啟示

慣常設計認定的標準。從陸風X7無效案可知，專利復審委對“慣常設計”的認定標準，至少要滿足兩個條件：首先是一種現(xiàn)有的常見設計，其次，該種常見設計已經大量公開，足以使消費者對此設計司空見慣。

慣常設計的舉證策略。外觀設計，作為一種藝術創(chuàng)作，創(chuàng)作本身多多少少要在借鑒他人現(xiàn)有設計的基礎上推陳出新，對于慣常設計部分任何人都可以使用，在確權程序中應當剔除或弱化慣常設計帶來的相同或近似，如要援用“慣常設計”對沖“特有設計”在近似性判斷的權重，至少要注意以下幾個因素：1.時間因素。本案中路虎援用其在先的極光外觀設計，江鈴控股應重點搜集在極光之前的專利文獻及相關證據(jù)。2.相似性程度。首先，援用慣常設計時，盡可能選擇最為接近“特有設計”的外觀設計，如本案中援用“MINI COOPER”2款汽車作為舉證“懸浮頂設計”時，未充分考慮其與對比設計整體視覺效果的差異，因為對近似性判定最后還要在整體比對原則下權衡。其次，列雙龍、長安兩款SUV汽車的證據(jù)雖然出現(xiàn)懸浮頂設計，但因其出現(xiàn)的時間晚于對比設計，且未達到大量出現(xiàn)的程度，在舉證上面還有待進一步加強。如果不考慮上述因素，非但達不到預期的效果，反而會間接佐證路虎所主張的特有設計特征。

慣常設計在近似性判定中的權重。慣常設計在近似性判定中，并非完全不予考慮，但可導致其對近似性判定的影響權重有所下降。主要原因在于我國法律采取整體保護主義，而非部分保護主義，慣常設計對整體視覺效果的影響力大小，要放在整體視覺效果中來予以權衡。

綜上，本案中兩者的6處相同設計，多集中在車身側面的輪廓，早已是海內外多數(shù)SUV型汽車的常見設計手法、公知慣常設計。此外，從最高人民法院在（2010）行提字第3號的本田技研工業(yè)株式會社與雙環(huán)無效案中的觀點看，兩者的相同點多屬于共性設計特征，這對一般SUV型汽車消費者視覺效果的影響較為有限。循此脈絡，在上述前提成立的前提下，本案中的外觀設計近似性判定，應重點比對兩者的差異點是否對整體視覺效果產生實質性的影響。