葉宗雄+林茹玉

關鍵詞 TPP 知識產(chǎn)權 專利

2015年10月4日，《跨太平洋伙伴關系協(xié)議》（Trarts-Pacific Partnership Agreement，以下簡稱TPP）在美國亞特蘭大達成基本協(xié)議，2016年2月4日舉行了簽字儀式。目前，TPP官方尚未公布達成基本協(xié)議的詳細文本，僅公布了一個概要全文。但在達成協(xié)議后不久，網(wǎng)上就有詳細文本泄露，對比該詳細文本與官方公布的概要全文，無論是章節(jié)數(shù)量還是具體內(nèi)容都高度一致，本文以這一詳細文本為研究對象。

TPP第十八章為知識產(chǎn)權章節(jié)，共有11小節(jié)83條及5個附件，覆蓋了專利、商標、版權、工業(yè)設計、產(chǎn)品地理標志、商業(yè)秘密和其他形式的知識產(chǎn)權，以及知識產(chǎn)權執(zhí)法和各方同意合作的一些領域。第十八章第六小節(jié)為“專利和未披露的試驗或其他數(shù)據(jù)”，該小節(jié)又分三個分小節(jié)，分別是普通專利、與農(nóng)業(yè)化學品有關的措施、與藥品有關的措施。

本文就第十八章第六小節(jié)中的普通專利與我國《專利法》進行比較分析，內(nèi)容包括可授予專利的客體、新穎性寬限期、專利撤銷、不侵權的例外、未經(jīng)權利持有人授權的其他使用、專利申請、專利申請的更正和陳述意見、專利申請的公布、專利信息的公布、專利保護期限的調(diào)整等10個方面。

一、可授予專利的客體

如TPP對該內(nèi)容的定義可理解為：不管是涉及產(chǎn)品還是方法的發(fā)明，只要它具有新穎性、包含創(chuàng)造性步驟且可供工業(yè)應用，又不屬于授予專利權的例外情況，都應授予專利權。上述例外情況包括：一是維護公共秩序或道德的例外；二是動、植物（微生物除外）的例外，但源自植物的發(fā)明應當授予專利權。此外，TPP還要求締約國在遵循上述一般條款和例外情況之下，至少應當將“已知產(chǎn)品的新用途、使用已知產(chǎn)品的新方法、使用已知產(chǎn)品的新工序”三種改進型發(fā)明當中的一種授予專利權。

我國《專利法》第二條、第五條、第二十二條、第二十三條、第二十五條明確了可授予專利的客體及例外情況，總體上與TPP的要求一致，不同在于：一是對改進型的發(fā)明，TPP僅要求締約國對三種類型的改進型發(fā)明之一授予專利，而從我國《專利法》對發(fā)明、實用新型的定義判斷，TPP所列的改進型發(fā)明都屬于我國可授予專利的客體，范圍顯然更廣。二是不授予專利權的例外情況。TPP允許締約國為了“維護公共秩序或道德所必需的”可拒絕授予專利權，但明確指出“此種拒絕并非僅因為締約國的法律所禁止”。我國《專利法》第五條明確“對違反法律的發(fā)明不授予專利權”，雙方的差異在于對一些僅“違反法律”的發(fā)明在我國不授予專利權，但在TPP締約國屬于應當授予之列。

此外，比照我國《專利法》第二十五條與TPP列舉的具體例外情況，其中不屬于TPP列舉的例外情況就有：用原子核變換方法獲得的物質(zhì)，對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標識作用的設計。

二、新穎性寬限期

TPP對新穎性寬限期條款可理解為：只要申請人在—項發(fā)明創(chuàng)造申請專利之前的12個月內(nèi)，該項發(fā)明創(chuàng)造的信息披露如果是申請人或者直接、間接從申請人處獲得信息的人所為，那么這樣的披露不破壞新穎性。我們將此種寬限期稱為“廣義寬限期”。

我國《專利法》第二十四條規(guī)定，在一項發(fā)明創(chuàng)造申請專利之前的6個月內(nèi)，該項發(fā)明創(chuàng)造的信息披露需要符合一定條件才滿足新穎性的要求。這里的“一定條件”包括三種情形：一是在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；二是在規(guī)定的學術會議或者技術會議上首次發(fā)表的；三是他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內(nèi)容的。我們稱之為“狹義寬限期”。

TPP與我國《專利法》在新穎性寬限期上的不同點體現(xiàn)在以下兩個方面：一是寬限的時長，我國實行的是6個月，TPP為12個月。二是寬限的例外。TPP要求締約國只要信息披露是由專利申請人所為或從專利申請人處直接或間接獲取信息的人所為，就不會破壞新穎性，而我國對信息披露則有一個限定范圍。

目前，世界各國有關寬限期的規(guī)定各有不同，其區(qū)別主要體現(xiàn)在寬限時長和適用范圍上，時長主要有兩種，即6個月和12月，在適用范圍上，TPP主要國家

美國的范圍最寬，包括任何人進行的發(fā)表、公開使用等公開行為。我國及許多歐洲國家所適用的范圍則相對較窄。日本、俄羅斯及多數(shù)非洲和拉丁美洲國家，將該范圍限于發(fā)明人公開及源于發(fā)明人的公開行為。

三、專利撤銷

TPP規(guī)定專利撤銷的情形有兩種：一是該項發(fā)明創(chuàng)造屬于不授予專利權的情形；二是申請人在專利申請過程中有欺詐、虛假陳述或是不公正行為。同時，TPP也允許締約國規(guī)定一些可撤銷專利的其他情形，但這類情形要與《巴黎公約》第5A條和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（簡稱《TRIPS》）相關條款的規(guī)定一致。

《巴黎公約》第5A條中涉及專利撤銷的條款有兩條，分別是：第5A（1）款“專利權人將在本聯(lián)盟任何國家制造的物品進口到對該物品授予專利的國家的，不應導致該專利的喪失”。第5A（3）款“除強制許可的授予不足以防止專利濫用的情況以外，不應當規(guī)定專利的喪失。自授予第一個強制許可之日起兩年屆滿以前，不得提起使專利喪失或者撤銷專利的訴訟”?！禩RIPS》關于專利撤銷的條款為第32條，即“締約國在作出專利撤銷、收回決定的同時要給申請人提供司法審查的機會”。

我國《專利法》第四十五條、第四十六條是專利無效條款，與TPP專利撤銷條款對應。第四十五條規(guī)定，專利授權之后，任何單位或者個AtA為專利權的授予不符合《專利法》規(guī)定的，可以請求宣告該專利權無效。第四十六條規(guī)定，對宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。

對比可知：TPP關于專利撤銷的兩種情形與我國的規(guī)定一致：《TRIPS》第32條主要講撤銷專利要給予專利權人司法救濟的機會，與我國《專利法》第四十六條所述內(nèi)容一致：《巴黎公約》第5A（1）和第5A（3）是對駁回和撤銷專利的限制，我國沒有這樣的規(guī)定。

四、授予權利的例外

TPP授予權利的例外條款為：締約國可以對專利授予的專有權規(guī)定有限的例外，只要這類例外不會對專利的正常利用發(fā)生無理的抵觸，也不會無理損害專利所有權人的合法權益，同時考慮第三方的合法權益。該條款內(nèi)容與《TRIPS》第30條的內(nèi)容完全—致。

我國《專利法》第六十九條、第七十條詳細列舉了“不視為侵權”的使用情況，所述內(nèi)容符合《TRIPS》第30條的要求。據(jù)此，可判斷我國《專利法》中關于授予權利的例外條款符合TPP要求。

五、未經(jīng)權利持有人授權的其他使用

TPP本條內(nèi)容：不限制締約國在《TRIPS》第31條下的權利和義務及對31條的修正。換言之，只要符合《TRIPS》第31條也就符合TPP的要求?！禩RIPS》第31條講專利強制實施許可與我國《專利法》第六章相對應，具體對比見表2。

從表2中的比對分析可以看出，關于“未經(jīng)權利人授權的其他使用”的規(guī)定，我國《專利法》與《TRIPS》的規(guī)定基本一致。

六、專利申請

TPP關于專利申請的條款歸納為：專利授予最先申請的人，以申請日（優(yōu)先權日）作為判斷最先申請的依據(jù)。

我國《專利法》第九條第二款規(guī)定“兩個以上的申請人分別就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的，專利權授予最先申請的人”。《專利法實施細則》第十一條規(guī)定“除專利法第二十八條和第四十二條規(guī)定的情形外，專利法所稱申請日，有優(yōu)先權的，指優(yōu)先權日”。通過上述條款，可以判斷我國是實行先申請制的國家。

綜上，TPP對專利申請的規(guī)定與我國《專利法》的規(guī)定是一致的。

七、專利申請的修正、更正和陳述意見

TPP要求締約國為申請人提供至少一次對其專利申請進行修改、更正和陳述意見的機會。

我國《專利法》也有類似規(guī)定，第三十七條明確，國務院專利行政部門對發(fā)明專利申請進行實質(zhì)審查后，認為不符合本法規(guī)定的，應當通知申請人，要求其在指定的期限內(nèi)陳述意見，或者對其申請進行修改。

雖然《專利法》第三十七條只明確了給予發(fā)明專利申請人陳述意見的機會，但從我國專利審查的實際操作情況看，無論是發(fā)明、實用新型還是外觀設計，國務院專利行政部門都會給予專利申請人修改和補正的機會。

綜上分析可以判斷：我國《專利法》的規(guī)定及實際操作與TPP的要求是一致的。

八、專利申請的公布

TPP要求締約國18個月后即要公布尚未公布的未決專利申請。此外，還要給予專利申請人請求提前公布專利申請的權利。TPP本條目的在于要求締約國加快專利審查，提高專利審查的透明度。

我國《專利法》第三十四條規(guī)定，國務院專利行政部門收到發(fā)明專利申請后，經(jīng)初步審查認為符合要求的，自申請日起滿十八個月即行公布。也可以根據(jù)申請人的請求早日公布其申請。

雖然，上述18個月及提前公布的條款僅適用發(fā)明專利，但在實踐當中，實用新型、外觀設計實行形式審查制，授權周期一般不到18個月，即實用新型、外觀設計18個月一般都授權公開了。因此，我國《專利法》及法律實踐與TPP的要求是相符的。

九、與已公布專利申請和已授權專利有關的信息

TPP要求締約國公布專利申請和已授權的信息，這些信息至少包括：檢索和審查結(jié)果，包括相關現(xiàn)有技術檢索的細節(jié)：申請人和相關第三方提交的與專利或非專利相關的引用文獻。當然，上述信息不包括保密信息。我們可以理解為TPP要求公布的不僅是專利審查的結(jié)果信息還包括一些審查的過程信息。

我國《專利法》第二十一條及《專利法實施細則》第九十條、第九十一條有類似規(guī)定，對比之后發(fā)現(xiàn)與TPP的要求出入不少，差異點集中在公布信息的種類，在我國公開的信息屬于申請、授權的結(jié)果信息，對于專利審查過程中的信息不屬于公開范圍，包括技術檢索的細節(jié)、申請人和相關第三方提交的與專利或非專利相關的引用文獻，而這恰恰是TPP所強調(diào)的。

十、因?qū)＠值难舆t而調(diào)整專利保護期

TPP強調(diào)締約國要及時有效處理專利申請，要提供加速審查專利的途徑，還要提供調(diào)整專利保護期的機會。TPP設定此條的主要目的：一是要求締約國加快專利授權的步伐，二是要求締約國給予權利人延長專利保護期的可能。

從我國《專利法》及實踐來看，就加快專利審查而言，我國已經(jīng)采取了諸多措施，比如：近兩年成立的北京、天津、江蘇、河南、廣東、四川、湖北7個審查協(xié)作分中心，大大提升了審查能力；通過行政特批加快專利審查；建立PPH（專利審查高速公路）制度等等。

對于調(diào)整專利保護期的做法，在我國是不被允許的。我國《專利法》規(guī)定了專利保護期，只要期限一到即進入公知領域，不會因為任何緣故有延長保護期的可能。但以美國、日本為代表的發(fā)達國家是允許延長的，目前TPP達成協(xié)議的12個國家中也有部分是允許延長，具體見表3。