周洪波

周律師，您好！

我于2016年4月1日應聘到某貿(mào)易公司，從事文員工作，公司人事經(jīng)理告知我勞動合同兩年一簽，試用期為半年。公司從入職至今每月均用現(xiàn)金支付我試用期工資，但未給我繳納社會保險金等，直到現(xiàn)在，公司仍未與我簽訂書面勞動合同，并且仍然支付我試用期工資，請問：公司的做法是否合法？我該如何維權？

讀者：林小姐

2016年10月10日

林小姐，你好！

根據(jù)你的描述，你公司已經(jīng)違反了《中華人民共和國勞動合同法》（下稱“《勞動合同法》”）的相關規(guī)定，主要問題有：（1）試用期的期限超過了法定兩個月的最長期限；（2）超過試用期仍然發(fā)放試用期的工資；（3）未依法繳納社會保險金等四險一金；（4）超過法定期限未簽訂書面勞動合同。

你可以依法要求公司改正上述問題。若協(xié)商不成，你可以向公司所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁。不服裁決的，還可以向人民法院提起訴訟。

一、何謂勞動合同

勞動合同是勞動者與用工單位之間確立勞動關系，明確雙方之間權利和義務的協(xié)議。勞動合同主要分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同等。

二、用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的法律風險

（一）向勞動者每月支付兩倍的工資

用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付兩倍的工資。用人單位支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

結合本案，用人單位應當依法支付林小姐從用工之日第二月開始至補訂書面勞動合同的前一日時止的雙倍工資。

（二）用人單位應當支付勞動者經(jīng)濟補償金

假如勞動者因公司未與其簽訂書面勞動合同而因此提出辭職，那么，公司應當支付勞動者相應的經(jīng)濟補償。該經(jīng)濟補償應根據(jù)《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。若勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年（注：本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資）。

本案中，若林小姐提出辭職，按照林小姐在公司實際工作七個月時間（從2016年4月1日至10月底），公司應當依法支付林小姐一個月的工資作為經(jīng)濟補償金。

（三）視為與勞動者訂立了無固定期限勞動合同

若用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《勞動合同法》的規(guī)定，向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

（四）試用期約定不當?shù)姆娠L險

《勞動合同法》第十九條明確規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。

試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

結合本案，勞動合同約定的試用期不得超過2個月。

三、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的法律風險及防范

1.用人單位應規(guī)范合同管理，建立先簽合同后用工的制度，應當依法在用工之日起一個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同，勞動合同應交由勞動者一份留存。

2.原有勞動合同即將到期，若雙方達成繼續(xù)合作意向的，應在勞動合同服務期屆滿前一個月內(nèi)協(xié)商續(xù)簽勞動合同。

3.如有員工故意不配合簽訂勞動合同的，企業(yè)應通過書面方式將簽訂勞動合同通知送達給勞動者，并保留相關證據(jù)。

4.自用工之日起一個月內(nèi)經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，及時辭退該勞動者并辦理相應的手續(xù)。

5.無固定期限勞動合同不得約定終止條件，勞動者符合法定解除、終止條件的，用人單位可以解除或終止勞動合同。

6.制定完善的入職登記制度。

綜上，鑒于現(xiàn)有法律對事實勞動關系的認定及處理加重了對企業(yè)的處罰力度，企業(yè)應避免主觀采用和客觀形成事實勞動關系，應對事實勞動關系的事后策略是及時補簽勞動合同或者通過具備書面勞動合同性質(zhì)的各項入職登記表格給予證明。故企業(yè)應當依法建立健全勞動合同制度，嚴格依法用工，這既是我國勞動法律法規(guī)的客觀要求，也是企業(yè)自我保護、可持續(xù)發(fā)展的自身需要。

（作者系上海恒建律師事務所律師）