文_陳國(guó)宇（廣西大學(xué)土木建筑工程學(xué)院）

城鎮(zhèn)違法建設(shè)治理的法律困境

CHENGZHEN WEIFA JIANSHE ZHILI DE FALV KUNJING

文_陳國(guó)宇（廣西大學(xué)土木建筑工程學(xué)院）

當(dāng)前，在我國(guó)城鎮(zhèn)化飛速發(fā)展的背景下，在城鎮(zhèn)范圍內(nèi)，越來(lái)越多的重大民生、重大項(xiàng)目工程得以實(shí)施。與此同時(shí)，違法建設(shè)卻霸占了寶貴的城鄉(xiāng)土地資源，破壞了有序的城鄉(xiāng)規(guī)劃秩序，使城鄉(xiāng)規(guī)劃最終落入“不可規(guī)劃”的境地。因此，迫切需要通過(guò)規(guī)劃監(jiān)察及國(guó)土監(jiān)察等相關(guān)執(zhí)法部門對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行嚴(yán)格查處，以保障城鄉(xiāng)規(guī)劃的順利實(shí)施，確保我國(guó)城鎮(zhèn)化的有序健康發(fā)展。

然而，“違法建設(shè)”只是一個(gè)在行政管理領(lǐng)域上的概念，在法律層面上并沒(méi)有一個(gè)明確的定義。關(guān)于違法建設(shè)的立法欠缺可以說(shuō)是全國(guó)范圍內(nèi)整治違建的共同難題，目前在法律層面上，對(duì)于如何治理違法建設(shè)的法律不僅缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而且過(guò)于籠統(tǒng)化。在當(dāng)前依法行政的要求下，相關(guān)執(zhí)法部門的手腳被束縛，造成違法建設(shè)的查處不力，措施不嚴(yán)。

一、相關(guān)執(zhí)法部門的查處依據(jù)與治理困境

縣級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》），國(guó)土主管部門依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》），公路、水利、電力等相關(guān)部門都有關(guān)于違法建設(shè)治理的法律法規(guī)，但這些法律法規(guī)對(duì)違法建設(shè)的認(rèn)定和處理卻無(wú)法滿足執(zhí)法部門的具體操作實(shí)踐。

_在我國(guó)城鎮(zhèn)化飛速發(fā)展的背景下，在城鎮(zhèn)范圍內(nèi)，越來(lái)越多的重大民生、重大項(xiàng)目工程得以實(shí)施。與此同時(shí)，違法建設(shè)卻霸占了寶貴的城鄉(xiāng)土地資源，破壞了有序的城鄉(xiāng)規(guī)劃秩序，使城鄉(xiāng)規(guī)劃最終落入“不可規(guī)劃”的境地。

1.《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》

該法于2008年1月1日開(kāi)始實(shí)施，主要是從城鄉(xiāng)政府在建設(shè)規(guī)劃的層面上對(duì)違法建設(shè)作出規(guī)定，歸納為以下三點(diǎn)：（1）未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)；（2）未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)；（3）臨時(shí)建設(shè)未經(jīng)批準(zhǔn)或不按照批準(zhǔn)的。法律責(zé)任主要為四種：一是責(zé)令限期拆除違法建筑；二是對(duì)違建者按照工程造價(jià)百分比進(jìn)行經(jīng)濟(jì)處罰；三是沒(méi)收實(shí)物或違法所得；四是由建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門進(jìn)行查封現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等。

但從具體實(shí)踐來(lái)看，真正落實(shí)到實(shí)施的時(shí)候卻面臨著一系列的問(wèn)題。比如“有關(guān)部門”指的是哪些部門？沒(méi)收程序該由哪個(gè)部門履行？對(duì)于違建當(dāng)事人拒不拆除頂風(fēng)搶建該如何處理？《國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》在執(zhí)法主體上卻沒(méi)有明確規(guī)定。事實(shí)上，往往一個(gè)違法建設(shè)的管理就涉及多個(gè)管理部門（至少涉及住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門和國(guó)土主管部門），導(dǎo)致在違法建設(shè)初期得不到強(qiáng)有力的制止。管理部門越多，相關(guān)推諉越嚴(yán)重，等到通過(guò)行政程序?qū)訉由蠄?bào)到縣級(jí)以上人民政府的時(shí)候違法建設(shè)早已完成，拆除難度更大，最后只能不了了之。

2.《中華人民共和國(guó)土地管理法》

_與違法建設(shè)“一月成樓”的建設(shè)速度相比，該法對(duì)違建者而言似乎是一紙空文，而執(zhí)法部門受制于法律又無(wú)法采取措施，也就使對(duì)違法建設(shè)的處理不夠及時(shí)。

該法于2004年8月28日修訂，從土地用途方面對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行了法律認(rèn)定，歸納為以下三點(diǎn)：（1）違反土地利用總體規(guī)劃的，擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除；（2）農(nóng)村居民非法占用土地建住宅的，限期拆除；（3）符合土地利用總體規(guī)劃的，沒(méi)收建筑并處罰款。相較于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對(duì)違法建筑的處理方式，《土地管理法》在沒(méi)收上就明確了通過(guò)人民法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但在強(qiáng)制拆除上卻又沒(méi)有具體的條例，只是規(guī)定對(duì)于“繼續(xù)施工的，做出處罰的機(jī)關(guān)有權(quán)制止”。但制止不了該如何繼續(xù)？而經(jīng)過(guò)了解，縣級(jí)人民法院基本上并沒(méi)有履行強(qiáng)制沒(méi)收建筑物的職能。

_往往一個(gè)違法建設(shè)的管理就涉及多個(gè)管理部門，導(dǎo)致在違法建設(shè)初期得不到強(qiáng)有力的制止。圖為北京“最牛違建”，拆遷工作持續(xù)了1年。

3.《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》

2012年1月1日，《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）開(kāi)始施行。該法律在第44條中對(duì)違法建設(shè)的拆除做出一定規(guī)范，并授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆除的權(quán)力，但是要求必須履行公告、行政復(fù)議及行政訴訟等程序。與違法建設(shè)“一月成樓”的建設(shè)速度相比，該法對(duì)違建者而言似乎是一紙空文，而執(zhí)法部門受制于法律又無(wú)法采取措施，也就使對(duì)違法建設(shè)的處理不夠及時(shí)。

（1）法律程序時(shí)間漫長(zhǎng)。比如，執(zhí)法人員到現(xiàn)場(chǎng)下達(dá)停工通知書，如違建戶不停工的，繼續(xù)現(xiàn)場(chǎng)勘查并下達(dá)處罰告知書，要求其自行拆除，在不要求聽(tīng)證的前提下7個(gè)工作日以上才能下達(dá)處罰決定書，處罰決定書行政復(fù)議時(shí)效3個(gè)月，訴訟時(shí)效6個(gè)月。處罰決定書訴訟生效后公告15天后下達(dá)行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書，行政強(qiáng)制執(zhí)行決定書行政復(fù)議時(shí)效3個(gè)月，訴訟時(shí)效6個(gè)月。按照法律程序最少履行完成需要1年2月23天才能實(shí)施強(qiáng)制拆除，而此時(shí)違法建設(shè)早就完工入住了。

（2）走法律程序調(diào)查取證難。通常情況下，執(zhí)法人員到現(xiàn)場(chǎng)走法律程序時(shí)，違建戶不愿意配合或不提供真實(shí)信息。實(shí)踐中往往出現(xiàn)違建當(dāng)事人就在現(xiàn)場(chǎng)指揮施工卻無(wú)法認(rèn)定的情況，人因其拒不承認(rèn)自己為違建當(dāng)事人，就無(wú)法下達(dá)法律文書，無(wú)法進(jìn)行談話筆錄就無(wú)法走程序辦案，所謂的走完法律程序第一步都步履維艱。如果在違建初期，堅(jiān)決采取對(duì)違法建筑采取最行之有效的迅速?gòu)?qiáng)制拆除措施，當(dāng)?shù)卣跋嚓P(guān)部門又會(huì)面臨被控不依法行政的境況，甚至還可能需要應(yīng)對(duì)起訴，造成政府依《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律整治違法建設(shè)、違建者依《行政強(qiáng)制法》等維權(quán)的怪圈。

_南京攝影師“被違建包圍的家園”主題攝影組照。

二、完善規(guī)劃立法，加大處罰力度

鑒于違法建設(shè)對(duì)社會(huì)帶來(lái)的巨大影響和嚴(yán)重破壞，我國(guó)必須在違法建設(shè)上完善立法，并加大處罰力度，對(duì)那些屢屢通過(guò)違建獲取不合法利益的當(dāng)事人嚴(yán)懲不貸，這也是政府執(zhí)法部門及廣大城鄉(xiāng)居民的呼聲。在這方面，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界已經(jīng)做出了許多相關(guān)的研究，并取得了一定的成果。

1.對(duì)違建當(dāng)事人的入刑處罰

目前，對(duì)違建當(dāng)事人的處罰主要存在以下三種困境：

首先，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第69條規(guī)定“違法本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，這即是對(duì)違法行為人直接追究刑事責(zé)任的立法規(guī)定，然而在相應(yīng)的刑法中卻沒(méi)有對(duì)違法建設(shè)的定罪量刑規(guī)定，在《刑法》與《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》之間尚未銜接。其次，違法建設(shè)對(duì)社會(huì)的危害巨大，但是僅有的相關(guān)法律法規(guī)對(duì)違法建設(shè)的處罰力度不夠。按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64規(guī)定，“對(duì)尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款”。然而罰款數(shù)額太少，與違法后所得的巨大經(jīng)濟(jì)利益相比根本可以忽略不計(jì)。最后，即使對(duì)嚴(yán)重影響規(guī)劃、需要強(qiáng)制拆除的違法建設(shè)通過(guò)法律程序完成了拆除，但只要違建者加大資金投入，依然會(huì)頂風(fēng)重新建成，造成“屢建屢拆、屢拆屢建”的局面，最后大部分都是以執(zhí)法部門“罷戰(zhàn)”告終。

綜上原因，可以了解到目前法律只能針對(duì)違法建設(shè)進(jìn)行罰款、沒(méi)收或者拆除，卻無(wú)法處理違建當(dāng)事人本身。違建者的損失只停留在經(jīng)濟(jì)利益層面，沒(méi)有人身的約束力，造成違建者的肆無(wú)忌憚、執(zhí)法部門的疲勞應(yīng)對(duì)。因此，將違建入刑具有重大意義。首先，刑事犯罪不僅遭受人身刑罰，且要記入個(gè)人履歷，對(duì)違建當(dāng)事人帶來(lái)的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)所獲得的利益，必能遏制住違建者的違建勢(shì)頭。其次，公安等擁有執(zhí)法強(qiáng)制權(quán)的部門可以依法介入，對(duì)違建者堅(jiān)決采取強(qiáng)制措施，形成有效震懾力。最后，唯有對(duì)違建者刑罰制裁，才能打擊社會(huì)上通過(guò)侵害公眾資源的違建以篡奪個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益的不正之風(fēng)，保護(hù)遵紀(jì)守法者，弘揚(yáng)社會(huì)正氣，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。

2.對(duì)違建建筑的行政強(qiáng)制

一是立法明確對(duì)違法建設(shè)行為和建筑物不得安裝水、電、網(wǎng)絡(luò)、燃?xì)獾裙檬聵I(yè)服務(wù)。違法建筑從施工到建成使用都需要水、電等資源，通過(guò)斷水、斷電即可終止其違建行為，即使是建成投入使用的違法建筑也因失去正常居住功能而失去價(jià)值，從而使那些潛在的違建者打消違建欲望。在《行政強(qiáng)制法》第44條中規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)不得采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行行政義務(wù)”。但此規(guī)定應(yīng)區(qū)分行政義務(wù)的具體情況，如該行政義務(wù)的履行并不影響到當(dāng)事人及其親屬或其他人的基本權(quán)利時(shí)，例如正在施工的尚未完成入住的違法建設(shè)，就應(yīng)當(dāng)予以斷水、斷電措施。在執(zhí)法實(shí)踐過(guò)程中，國(guó)內(nèi)外都有相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)。

二是立法明確對(duì)在違法建設(shè)場(chǎng)所中開(kāi)展的一切活動(dòng)不予辦理相關(guān)執(zhí)照、資格和許可證。在執(zhí)法實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)在滿足居民居住需求之外的不少違法建設(shè)都是以盈利為目的，通常要在相關(guān)部門辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照或許可。但目前的矛盾是，違法建設(shè)卻同樣擁有合法的申請(qǐng)資格，因此必須出臺(tái)相關(guān)法律嚴(yán)禁違法建設(shè)作為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位的合法場(chǎng)所。例如小賣部等需要辦理工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的違建，需要辦理私人幼兒園辦學(xué)資格的違建，需要辦理養(yǎng)殖場(chǎng)等畜牧業(yè)的違建，需要辦理衛(wèi)生許可證的違建，都可以在立法上予以禁止。通過(guò)立法明令禁止在違法建設(shè)之上取得任何經(jīng)濟(jì)利益（包括占用、使用、收益、處分等），甚至沒(méi)收利用違法建設(shè)產(chǎn)生的非法所得。將違法建設(shè)所能帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益可能性掐掉，使其喪失價(jià)值。

三、對(duì)于法律的空白，地方政府應(yīng)建立快速查處機(jī)制

違法建設(shè)的查處難點(diǎn)在于，建設(shè)速度極快，而相關(guān)法律程序漫長(zhǎng)，最后造成拆遷成本巨大，因此迫切需要建立快速處置機(jī)制。在我國(guó)國(guó)家相關(guān)法律尚未完善之前，地方政府在不違背國(guó)家法律的情況下，應(yīng)著重于制定得以快速查處違法建設(shè)的相關(guān)政策及地方法規(guī)。不能為了追求純粹的程序正義而完全忽視行政效率，而是應(yīng)該追求兩者結(jié)合取得一種居中的平衡，違法建設(shè)現(xiàn)象發(fā)生伊始，就得以堅(jiān)決并快速打擊。