何梅

摘要：近年來，中國(guó)經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，使得人們從追求物質(zhì)生活轉(zhuǎn)向追求精神生活。最典型的表現(xiàn)就是節(jié)假日中國(guó)游客數(shù)量的不斷增加，這是改革開放帶來的積極正面的影響。但是隨之而來的是一系列“游客不文明行為”，境外不文明旅游事件的時(shí)有發(fā)生更是影響國(guó)家形象?！盀橥七M(jìn)旅游誠(chéng)信建設(shè)工作，提升公民文明出游意識(shí)，依據(jù)《中華人民共和國(guó)旅游法》、中央文明委《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)文明旅游工作的意見》及相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件”，[1]制定《國(guó)家旅游局關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）。該《暫行辦法》第5條列舉了6款“游客不文明行為”，并且修改后的《暫行辦法》新增了一款兜底條文，并明確規(guī)定對(duì)這些“游客不文明行為”進(jìn)行記錄。這引發(fā)了本人的思考，試圖厘清其中蘊(yùn)含的法律問題。

關(guān)鍵字：游客不文明行為；行政處罰；警告

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-864X（2016）11-0085-01

一、“該行政處罰”的性質(zhì)

對(duì)“游客不文明行為”進(jìn)行記錄和公示，是一種通過處罰達(dá)到對(duì)“不文明游客”進(jìn)行教育和警示的作用。在此，本人認(rèn)為應(yīng)該講記錄和公示作為兩種處罰予以認(rèn)定，并分別判定它們各自的性質(zhì)。

《行政處罰法》第8條第7款同時(shí)還以兜底的形式規(guī)定了法律、行政法規(guī)可以設(shè)定其他種類的行政處罰，如在《審計(jì)法》中就規(guī)定了通報(bào)批評(píng)。即便如此，目前為止也還沒有任何法律、法規(guī)對(duì)通報(bào)批評(píng)的定義、適用的場(chǎng)合、適用的對(duì)象作具體明確的規(guī)定。

在理論界，對(duì)通報(bào)批評(píng)的性質(zhì)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為行政處罰的種類中包含通報(bào)批評(píng)。[2]其基本含義為行政機(jī)關(guān)將對(duì)違法者的批評(píng)以書面形式公布于眾，指出其違法行為，予以公開譴責(zé)和告誡，以避免其再犯的處罰形式。[3]其法律效果既可以達(dá)到特殊預(yù)防，又可以達(dá)到一般社會(huì)預(yù)防。其適用對(duì)象包括公民、法人或者其他組織。綜上，本人認(rèn)為記錄屬于行政處罰中的警告，而通報(bào)和公示則屬于行政處罰中的通報(bào)批評(píng)。

二、實(shí)質(zhì)正義視角分析“該行政處罰”

周佑勇從美國(guó)羅爾斯的正義理論中正義實(shí)現(xiàn)的三個(gè)層次——實(shí)質(zhì)正義、形式正義、程序正義將行政法的基本原則分為行政法定、行政均衡、行政正當(dāng)三個(gè)基本原則。本文也試圖從實(shí)質(zhì)正義出發(fā)來進(jìn)行分析相關(guān)問題。

（一）處罰法定原則角。

根據(jù)處罰法定原則，可以從以下三個(gè)層次分析“記錄、通報(bào)、公示‘游客不文明”是否符合行政處罰法定原則。

第一，行政處罰法定原則要求實(shí)施行政處罰的依據(jù)、主體、程序等均符合法律的規(guī)定。其中處罰依據(jù)合法必然要求行政主體實(shí)施相關(guān)行政處罰時(shí)，必須針對(duì)的是行政相對(duì)人實(shí)施了違反行政法律規(guī)范的行為，而非違反了刑法、民法等其他法律規(guī)范的行為，亦或是違反了事后制定的相關(guān)的行政法律規(guī)范。

第二，《暫行辦法》中所提及的行政處罰明確的有記錄和通報(bào)，但是沒有公示，本人認(rèn)為在法律文件中并沒有提及的處罰種類，在實(shí)施過程中，卻將其擴(kuò)大化適用，是明顯行政權(quán)擴(kuò)張的表現(xiàn)，更是有違行政處罰法定原則的要求。

（二）教育相結(jié)合的原則角度。

懲處和教育是行政處罰的兩個(gè)功能。[4]只有合法的行政處罰才能實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)功能，而違法的行政處罰往往既不能實(shí)現(xiàn)懲罰功能，也不能實(shí)現(xiàn)教育功能。比如，對(duì)“不文明游客”的懲罰就使受處罰的行政相對(duì)人往往對(duì)處罰結(jié)果不滿，甚至是不能心悅誠(chéng)服的接受。

另一方面，在預(yù)設(shè)對(duì)某種行為進(jìn)行行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分把握和協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系。這是對(duì)行政立法階段提出的要求，也是與教育相結(jié)合原則的應(yīng)有之義?！稌盒修k法》對(duì)“不文明游客”的處罰雖然可以在某種程度上實(shí)現(xiàn)社會(huì)的一般預(yù)防和違法者的特殊預(yù)防，但是它卻不符合法治的要求。它對(duì)行政相對(duì)人的個(gè)人隱私的無限制廣泛紕漏，在處罰和保護(hù)行政相對(duì)人隱私權(quán)之間的權(quán)衡取舍的結(jié)果是不合法理的。公示的處罰方式不僅使行政相對(duì)人的隱私權(quán)受到損害，而且對(duì)行政相對(duì)人的日后生活和工作都會(huì)產(chǎn)生不利影響。這種處罰明顯是過當(dāng)?shù)?。從行政法的基本原則之比例原則角度看，即是處罰不符合比例原則。

（三）保障當(dāng)事人權(quán)利原則角度。

如果行政處罰違反處罰法定原則和教育相結(jié)合原則，那么它必然會(huì)損害行政相對(duì)人的權(quán)利。關(guān)于保障當(dāng)事人權(quán)利原則是針對(duì)哪一階段，有學(xué)者僅僅提出“在行政處罰的實(shí)施中必須對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利予以充分保障”。[5]還有學(xué)者認(rèn)為“在制定行政處罰法的過程中，保障相對(duì)人權(quán)利的指導(dǎo)思想貫徹始終。行政處罰的設(shè)定、行政處罰的程序無一不體現(xiàn)出這一思想?！盵6]

本人更傾向后一種觀點(diǎn)。因?yàn)槿舴ǖ闹贫ǘ嘉茨軡M足充分考慮和保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求，更甚者通過權(quán)力的運(yùn)用對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行侵害，那么在針對(duì)具體事項(xiàng)對(duì)行政相對(duì)人實(shí)施行政處罰時(shí)，即使嚴(yán)格按照法律規(guī)定、法定程序，行政相對(duì)人的權(quán)利也不能得到保障。對(duì)應(yīng)到《暫行辦法》中，其行政處罰則只注重行政相對(duì)人的不利后果，有悖于保障當(dāng)事人權(quán)利原則的要求。

三、小結(jié)

通過以上角度的分析，本文認(rèn)為《暫行辦法》沒有設(shè)定和規(guī)定公示、通報(bào)“不文明游客”的權(quán)利，對(duì)于《暫行辦法》實(shí)施前的行為進(jìn)行處罰有違行政處罰法定原則。當(dāng)然，近年來中國(guó)游客不文明行為確實(shí)是值得關(guān)注和加以規(guī)制的。但是規(guī)制的方式一定要嚴(yán)格依法進(jìn)行，從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度考慮，才能對(duì)改善旅游的相關(guān)情況有所幫助，也更符合我國(guó)建設(shè)法治國(guó)家的要求。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見《國(guó)家旅游局關(guān)于游客不文明行為記錄管理暫行辦法》第1條。

[2]我國(guó)許多學(xué)者都認(rèn)為行政處罰的種類中包含通報(bào)批評(píng)，并在行文時(shí)，一般將其置于申誡罰的種類下。如曾堅(jiān)，徐鍵主編：《行政法與行政訴訟法》，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2013.05，第132頁；吳建依，石紹斌主編：《憲法與行政法》，浙江大學(xué)出版社，2013.01，第237頁。孟繁超等主編：《職業(yè)律師大辭典 第一卷》，吉林?jǐn)z影出版社，2003.3，第255頁。

[3]孟繁超等主編，《職業(yè)律師大辭典 第一卷》，吉林?jǐn)z影出版社，2003.3，第255頁。

[4]肖金明著：《行政處罰制度研究》。山東大學(xué)出版社，2004年11月第1版，第78頁。

[5]楊解君：《行政法學(xué)》，中國(guó)方正出版社，2002年，第289頁。

[6]應(yīng)松年，劉莘主編；王克穩(wěn)，劉莘，朱新力等撰稿：《行政處罰法理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)社會(huì)出版社，1996.06，第36頁。