李永軍

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

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【法治前沿】

我國未來民法典中主體制度的設計思考

李永軍

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

摘要：民法典編篡過程中，對于主體部分的設計存在爭議：“總則”的主體部分應規(guī)定哪些主體？這些主體應如何規(guī)定？我認為，民法典“總則部分”的主體應規(guī)定自然人、兩戶、法人、非法人團體。對于自然人，現行的“行為能力”應該規(guī)定在“法律行為部分”；“責任能力”應規(guī)定在“侵權法部分”；“監(jiān)護”應是親屬法的內容。法人應當按照社團法人與財團法人的分類作為主線，再輔以營利與非營利對社團法人劃分；“兩戶”應當保留；“非法人團體”應規(guī)定其賦予權利能力的具體條件及責任承擔，并區(qū)分民法上的契約型合同行為與作為非法人團體的合伙組織。同時，在設計我國民事主體時，要堅持“民商合一”及“本土化”原則。

關鍵詞：自然人；人格權；法人；非法人團體；兩戶；合伙

一、對問題的說明

我國民法典的編篡工作已經全面展開，按照全國人大的工作計劃，先對法典的“總則”部分進行編篡。在編篡過程中，有許多問題存在爭議及不同的設計思路，其中，關于主體制度的設計是重中之重。爭議問題與不同觀點主要集中在以下幾個方面：(1)民法典應規(guī)定哪些主體？是“二元制”、“三元制”還是“多元制”的？“二元制”是德國民法典模式，即民法典僅僅規(guī)定自然人與法人；“三元制”是我國(大陸)主流民法理論的主張，即在自然人、法人之外，還有一些非法人團體(組織)；“多元制”實際上是我國《民法通則》創(chuàng)設的模式，即除了自然人、法人、其他非法人組織之外，還有以“戶”為單位的民事主體與商主體， 我國民法典應如何取舍？特別是我國獨有的“土地承包戶”是否應該保留(爭議很大)？(2)如何在民法典的主體制度中體現“民商合一”的精神？ 對此也有兩種不同的思路：一是民法典中的民事主體應該規(guī)定純粹的“民事主體”，而商事主體作為特別主體，應該由特別法(如《公司法》、《合伙企業(yè)法》等)規(guī)定；另一種是在我國未來民法典中采取“民商合一”的立法例，在民法典中應包括民事主體與商事主體。但如何“包括”也有不同看法，有的認為，概括規(guī)定，具體的問題還是應該交給商事特別法；有的則主張應仿照意大利及荷蘭民法典，在“法人”部分詳細規(guī)定公司等商主體法人。我國未來民法典應如何取舍？(3)在法人制度中，對于法人應如何設計和規(guī)范？特別是在設計思路方面，是按照大陸法系傳統(tǒng)民法典的基本分類標準—社團法人與財團法人的主線展開，還是按照營利法人與非營利法人為主線的思路展開，或者按照現在的《民法通則》的方式展開(企業(yè)法人與非企業(yè)法人—機關法人與事業(yè)單位法人等)規(guī)定？甚至有人主張應當按照“公法人與私法人”為主線展開。我國未來民法典應如何設計？(4)非法人團體應如何規(guī)范？是在民法典中規(guī)定，還是由特別法來規(guī)定？合伙是否應當包括在非法人團體中？(5)自然人的制度究竟應該包括哪些？例如，現在的“監(jiān)護”是應該在親屬法中規(guī)定還是仍然保留民法通則的體例？“行為能力”是否應該規(guī)定在“法律行為”中？“宣告失蹤”因與行為能力或者權利能力無關，是否應在“權利保護”中規(guī)定？“責任能力”是否需要規(guī)定以及在什么地方規(guī)定？人格權應該規(guī)定在自然人之下還是獨立成編制？等等。

以上這些問題，不僅涉及到民法典的立法工作，也涉及到理論意義和價值，有特別論述和說明之必要。本文將圍繞這些問題展開討論。

二、未來民法典中主體制度設計的基本原則之我見

(一)堅持“民商合一”的基本原則

“民商合一”是我國立法及教學的傳統(tǒng)體例，到目前為止，全國人大法工委也沒有制定商法典的立法規(guī)劃，因此，可以說，“民商合一”是我國民商事立法的基本原則。我們制定民法典，必須堅持這一原則。在設計主體制度、權利制度、法律行為制度、擔保等制度中，盡量用“提取公因式”的方式，兼顧民商。例如，在法人制度的設計中，我們未來民法典中的法人制度， 應該就法人的一般規(guī)則規(guī)定出來。

我們在堅持“民商合一”的立法原則時，要注意以下幾個問題：(1)“民商合一”不是要求將商法的內容機械地照搬進民法典，像意大利民法典，直接將公司、合伙、企業(yè)、合作社等搬入民法典，造成“形合而神不合”的現象。(2)在民法典之外，肯定還有許多單行法，作為民法的特別法來規(guī)定各種類型的特別商事主體或者民事主體，例如，《公司法》《合作社法》《合伙企業(yè)法》《土地承包法》等。即使在民商分立體制的國家，在民法典和商法典之外，也有特別法來規(guī)范特別的主體。不能認為，只要有特別法規(guī)范特別主體，民法典就不是“民商合一”的。

(二)堅持“中國本土化”的基本原則

民法典具有很強的地域性，從羅馬法開始，其法律就分為市民法與萬民法，最初的羅馬私法實際上就是指羅馬市民法。繼承這一傳統(tǒng)的法國民法典與德國民法典，都反映了體系化及本土化特征，反映了自己的民族特色。甚至薩維尼的歷史法學派堅稱，民法只能在自己的民族傳統(tǒng)中產生并存在。因此，像德國民法典中的“土地債務”就是很德國化的東西。因此，我們在設計民法典的主體制度時，也必須堅持這一原則，制定于適合中國本土的主體制度。我們不否認比較法上的體系化經驗和技術經驗，但更重要的是立足我國的政治、社會、文化、經濟等諸多實際情況。由于我國的歷史和社會等因素影響，有些主體問題，特別是有爭議的主體，在許多國家根本就不存在，例如，(1)集體經濟組織，它是法人，還是其他非法人團體？(2)農村土地承包戶，是民事主體還是商事主體(它承包土地，但同時可以從事商品經營)？(3)個體工商戶，是商自然人還是其他組織？(4)法人外的非法人組織，在我國無論在種類還是數量上要比其他國家多得多，應給予他們什么樣的地位？等等。

以上這些問題都是中國本土化的問題，我們必須立足我國的實際來解決。有人主張未來民法典不再規(guī)定“農村土地承包戶”，應規(guī)定個人承包以替代之，甚至主張取消之，它是中國歷史階段的產物。*參見申惠文：《論農村承包經營戶的現代轉型》，載《中國民法學研究會2015年年會論文集》(中冊)第152-164頁；岳兵、姚狄英：《兩戶民事主體地位的再思考》，載《中國民法學研究會2015年年會論文集》(上冊)，第535-541頁。雖然從理論上說，沒有問題。但是，考慮到中國從土地革命開始，到1956年的社會主義改造完成，再到改革開放后的中國土地的制度變遷，可以說，中國的農村集體經濟組織存在，只要土地承包存在，“承包戶”的概念可能難以廢除。具體原因下面再詳細論述。

(三)堅持“權利能力”來統(tǒng)領主體

一般認為，權利能力是指一個人作為法律關系主體的能力，也即作為權利享有者和義務承擔者的能力(或稱資格)。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第119-120頁；[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第781頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第47-48頁。用通俗的話來說，權利能力是一種權利義務的歸屬資格。 權利能力的規(guī)范目的在于：一個人是否能夠作為民事主體在民法上享有權利承擔義務。因此，權利能力是一個人能夠取得權利義務的前提與基礎，但不是具體的權利或者義務。

“權利能力”這一概念及制度是由德國人發(fā)明的，在此之前的羅馬法，甚至法國民法典都沒有“權利能力”的概念，因為無論是羅馬法還是法國民法典，都沒有團體法人的概念，也就不需要“權利能力”的概念。因此，法人作為民事主體遠遠晚于自然人，由于交易或者特殊使命的需要，法律需要給一個非人以人的私法地位，于是，團體人格產生的必要性由此發(fā)端。但是，法人不同于自然人，其無憲法或者自然法的主體地位，因此其不可能順理成章地像自然人那樣獲得私法地位。故必須為其尋找理論依據或者說是一種技術手段*參見李永軍：《論權利能力的本質》，載《比較法研究》2005年第3期。。因此，團體如果要獲得私法地位就必須借助于民法，使其具有人格，這時“權利能力”就作為一種技術手段被發(fā)明，目的僅僅在于使團體在民法上獲得如同自然人一樣的私法地位。因此，薩維尼的“法人擬制說”是非常準確的描述。我認為，用“歸屬資格”來解釋法人的權利能力更符合其創(chuàng)設的本意。

從歷史上看，對于自然人來說，權利能力的擁有成為了一種自然而然的事情后，實際上對他就失去了原有的意義。因為，在羅馬法上，一個自然人是否是法律上的人，是一個憲政問題而不是私法問題。擁有了憲政主體地位，當然也就擁有了民事主體的地位。那時候，個人最重要的問題是關心自己是人還是物。但現在人自出生就擁有憲政地位，也就擁有了民事主體地位后，人們反倒不再關心這一問題了。但對于自然人之外的團體來說，就十分重要了：(1)有了權利能力，就意味著肯定是民事主體，該團體就可以以自己的名義獨立于其成員享有權利、承擔義務；(2)有了權利能力，意味著團體的意思獨立于成員的意思；(3)有了權利能力，就意味著團體的財產獨立于其成員的財產，其財產就是團體自己享有而不是成員共有。責任也獨立于其成員的責任 (當然，關于責任與權利能力的關系是有爭議的)。因此，“權利能力”對于團體至關重要。

正是因為“權利能力”對于團體的這種重要性，我們才要用之來統(tǒng)一自然人之外的團體，必須要規(guī)定賦予法人外團體權利能力的具體條件和要求*實事求是地說，如果法人之外的人格非法人團體都具有了權利能力，那么權利能力最初的創(chuàng)設動機和意義也就蕩然無存了。德國民法典之多義性規(guī)定了“無權利能力社團”，就是要區(qū)別有權利能力的社團法人。從最初的意義上說，有權利能力者，就有獨立承擔義務與享有權利的資格，其責任獨立于成員、財產獨立于成員、責任也就獨立于成員，其成員也就承擔有限責任。但現在的德國理論和判例已經承認無權利能力的社團具有權利能力，甚至營利性非法人社團的成員還承擔有限責任(但《德國民法典》并沒有發(fā)生改變)。在本篇文章中，因為是對民法典編篡中的主體設計討論，我也可以接受這種觀點和做法，但從理論和內心來說，我是堅持法人外團體無權利能力和責任能力的基本理念的。，規(guī)定權利能力與責任的關系。關于這一點，我們將在下面詳細討論。

三、對于法人的設計思路之我見

(一)法人制度的整體構思

總的來說，法人設計的問題無非是：(1)什么樣的團體能夠取得法人資格？至于這種取得的條件是規(guī)定在民法典內還是在民法典外由特別法規(guī)定，則是另外的事情。(2)法人的外部問題(包括誰對外代表法人？法人與第三人的關系(責任問題)。(3)法人的內部問題(法人的意思如何形成？對重大問題與非重大問題的表決程序和糾正程序等)。

但對于法人的整體構思，我認為，主要是如何設計法人這一主體的問題。我的想法是：

1.在“法人”這一章中，首先應該在第一節(jié)規(guī)定法人的“公因式”—“一般規(guī)定”，將社團法人與財團法人、民法上的法人與商法上的法人、公法人的一般問題規(guī)定出來，可以參照《瑞士民法典》及《意大利民法典》*盡管《意大利民法典》在第五編直接將公司法搬進民法典，但其法人的模式是可以借鑒的。在法人方面的規(guī)范模式。具體模式可以簡單表達為：

第章 法人

第一節(jié) 法人的一般規(guī)定

第二節(jié) 社團法人

第三節(jié) 財團法人

在“第一節(jié)”(即公因式)中，應該規(guī)定法人的哪些內容呢？我認為應該規(guī)定以下主要內容：

(1)法人權利能力的取得。 我們在未來民法典中，法人權利能力的取得，不能再像《民法通則》這樣，規(guī)定“法人成立的條件”，這些應該用特別法來規(guī)定。因為，社團法人與財團法人、營利法人與一般非營利法人的成立要件是不同的，例如，公司法上允許一人公司設立，而民法上就不允許之。因此，不宜再作出具體的規(guī)定，而是交給各自的對應法律或者法規(guī)去解決。“法人權利能力的取得”草擬如下：

法人(團體)自登記成立并取得權利能力。但法律另有規(guī)定無需登記即取得權利能力者除外。

國家具有民法上的權利能力。國家機關、各級政府等公法人，依據其成立的法律規(guī)范，自有效成立時起具有民法上的權利能力。

法人權利能力的取得具有瑕疵者，在其存續(xù)期間的責任和法律行為效力，不因該瑕疵而受影響。

(2)法人的機關。法人必須有為其存在和運行所必需的機關。任何法人必須有意思表達機關和執(zhí)行機關。

社團法人必須有意思機關，財團法人必須有法人成立的目的(這種規(guī)定也可以分散在社團法人與財團法人中去規(guī)定。但考慮到中國的實際，還是集中規(guī)定可能更好適用)。

(3)法人的住所。

(4)法人的財產、責任以及與成員的關系。 法人以自己的財產對外承擔責任，法人不為其成員承擔財產責任，其成員也不為法人的債務承擔責任。但依法提供擔保者不在此限。

(5)法人人格否認(這種情況其實在社團法人與財團法人中都存在，社團法人表現為股東，而財團法人有時表現為捐助人或者其他人)。

(6)法人權利能力的消滅及法律后果。法人可以因法人支付不能、決策機關決議或者主管機關的命令等解散。 法人解散后，必須進行清算。清算后方可向主管機關申請注銷，法人經注銷后，權利能力消滅。

2.在第二節(jié)“社團法人”中，主要應區(qū)分營利性法人與非營利性法人而分別規(guī)定。但具體到分類的標準，爭議很大，下面詳細論述。

3.在第三節(jié)“財團法人”中，應詳細規(guī)定財團法人的成立及機構等。這屬于全新的內容，因為， 財團法人在我國沒有統(tǒng)一的規(guī)范制度，多是以《條例》的形式存在，而這些《條例》中，有的根本違反了財團法人的基本原則，例如，2004年2月11日由國務院第39次常務委員會討論通過的、并于2004年3月8日由國務院令第400號發(fā)布的《基金會管理條例》第21條竟然規(guī)定：“理事會是基金會的決策機構”，其職權中赫然寫明“可以修改章程”！因此，有必要統(tǒng)一在民法典中規(guī)范之。在“財團法人”這一節(jié)中， 應該明確以下幾個內容：

(1)財團設立的條件。1)捐助的財產；2)目的或者章程。

(2)設立的形式。

(3)財團的組織機構(不得有決策機構)。財團法人因無意思機關(決策機關)，其章程或者遺囑規(guī)定的目的及其他事項一般會毫無改變地由執(zhí)行機關執(zhí)行。這種機構在不同國家有不同稱謂，例如，在德國稱為“董事會”(德國民法典第86條、第26條)，而在日本則被稱為“理事會”(《日本民法典》第52-57條)。我國一般稱為理事會。

(4)財團目的的變更。由于財團法人無成員，故財團法人的章程不可能按照社團法人的規(guī)定而由社員大會決議修改。恰恰相反，財團法人的主要目的之一就是防止他人改變了設立人的意志。但是，法人章程規(guī)定的目的，可以被修改或者撤銷。對此，《德國民法典》第87條規(guī)定：“(1)基金會的目的不能完成或者其完成會危及公共利益時，主管行政機關可以為基金會另定目的或者將其基金會撤銷。(2)在變更基金會目的時，應盡可能地考慮捐贈人的本意，尤其應考慮的是，基金會財產的收益應盡可能按照捐贈人的意思，繼續(xù)由其預期的人享受。如果基金會的目的需要變更，主管行政機關可以變更基金會章程。(3)在變更目的和章程之前，應聽取董事會意見?！?/p>

關于目的修改，例如，以防治天花為目的的財團，因醫(yī)學發(fā)達天花已經滅絕，主管機關可以衡量客觀情況，并斟酌捐助人的意思，變更目的為SARS防治，其結果仍然是財團法人。*參見邱聰智：《民法總論》(上)，三民書局2005年版，第386頁。

(5)財團解散。財團法人與社團法人不同，其無成員大會決議解散的情形，只有在特殊情況下，方可解散，主要有：1)財團的設立目的已經完成或者不可能完成；2)財團的財產已經不足以支撐財團的目的事業(yè)；3)財團的目的已經危及公共利益或者法律(公共秩序或者善良風俗)。即使存在上述解散理由，如能夠變更時，不得解散。

(6)財團終止后的財產歸屬。財團法人解散后，財產歸屬問題，各國法律規(guī)定不同。如根據德國民法典第88條及第46條規(guī)定：“基金會一經消滅，其財產即歸屬于章程指定的人。若章程沒有規(guī)定，則歸于國庫。國庫應以最符合該財團目的的方法使用該財產。”這一規(guī)定特別值得我國民法典借鑒，不能說財團解散后，財產歸屬國庫，就可以無條件使用，也應用于公益，且最符合或者接近該財團目的的方法使用之。

(二)未來民法典法人制度設計的分類主線

法人的分類，在這里絕對不是一個學理問題，而是涉及到法人制度展開的主線問題：不僅涉及民法的權利義務之脈絡，更涉及成立的基礎，也涉及到立法的技術問題。例如，我國《民法通則》現行的機關法人、事業(yè)單位法人等分類，根本與民法的權利義務性質毫無關聯，其成立基礎與民法也無關。但這一問題，在我國民法典的編篡過程中，爭議很大。*其實，在上一個問題“整體思路”中，我已經提到了我對法人分類的基本觀點。在這里，主要是闡述我堅持這種分類的理由。有人主張用公法人與私法人為主線展開，有人主張用營利法人與非營利法人為主線展開，有人主張用社團法人與財團法人展開，還有人主張保留現在民法通則的做法，即將法人分為企業(yè)法人與非企業(yè)法人(機關法人、事業(yè)單位法人與社會團體法人)。

對于公法人與私法人的分類，我認為，在民法上并沒有太重要的價值和意義。因為，這種分類實際上就是對應公法與私法、政治國家與市民社會的劃分而來的分類。民法本來就是私法，我們民法規(guī)范的法人當然應該就是私法上的分類，諸如國家、國家機關、各級政府等公法人本來就不是私法上的法人，其成立基礎、依據的規(guī)范、職能、解散等本來就與民法無關。僅僅是因為它們的有些活動涉及到市民社會、私法領域，會例外地按照民法上的法人來承擔義務或者享有權利，對其準用民法法人的規(guī)定即可，沒有必要把這種法人作為民法重要的關注點。從比較法上看，《德國民法典》第89條僅僅用這一條規(guī)定了民法上的法人之規(guī)定準用于公法人即可。其實，這也是自羅馬法以來大陸法系的傳統(tǒng)：羅馬法上本無法人之規(guī)定，但國家及宗教團體享有財產權利是作為例外來處理的。法國民法典上根本無法人的規(guī)定，國家等公法人也可以例外地作為財產的所有權人。

有學者曾經認為，公法人的設立的目的，主要在于實現政府職能或者提供公共服務，因此，公法人的活動要受國家或者有關公共機構的制約。 將法人分為公法人與私法人，其意在揭示根據不同法律設立的法人之不同地位，有其重要的理論意義和實際價值。但是，這種價值更多地是表現為對于與設置公法人有關的特別制度提供理論依據，而這些特別措施與制度通常由行政法規(guī)加以規(guī)定。而在民事活動中，無論是公法人還是私法人，其法律地位一律平等，均同等適用民法有關法人制度的基本準則。因此，從民法的立法角度看，不予明示公法人與私法人之種類區(qū)分，無礙大局?！兜聡穹ǖ洹放c《瑞士民法典》都是專設一條“準用”的規(guī)定。*參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第357、371頁。但現在其觀點有了改變，認為在我國未來民法典中區(qū)分公法人與私法人意義重大，原因是：(1)國有企業(yè)的地位問題，有“公法人化”的傾向；(2)國家在民法上的地位(是否是公法人)不明確，需要理論說明。*參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第357、372頁。我反而認為，其曾經的理論更為充分，這些誤解不應該成為改變立法上分類的理由。

總之，我們只能被動地承認公法人在民法上的主體地位，給予其民法上的原告與被告的資格，其主要職能不在民法。

至于營利法人與非營利法人，其分類標準的主流觀點是：不僅看它是否從事經營活動，更重要的是經營所得的去向：如果分配給其成員的，為營利性法人；否則，為非營利性法人。就如有學者指出的，是否從事經營活動并謀求經濟利益與法人成立的目的并不完全吻合，某些公益法人為達到其公益目的，也須從事經營活動，如基金會為了維持其財產的價值或者使其增值，以便完成其扶助公益事業(yè)的任務，需將其資金用于投資；救濟院等慈善機構為了維持和擴大慈善救濟范圍而興辦各種企業(yè)或者從事其他營利事業(yè)等，并不影響其公益的性質。顯然，關鍵問題不在于法人是否從事營利活動，而在于營利活動所得的歸屬。*參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，第357、364頁。

在這一次民法典的編篡過程中，我國的商法學者更積極地提出以這種分類來構建我國民法典的法人制度。如果仔細分析，營利法人與非營利法人之分類，大概就相當于民法上的法人與商法上的法人之分類的代名詞。如果按照這種分類方式來構建未來民法典，僅僅能夠看出法人存在的目的，而不能反映出法人的其他特征。另外，從立法技術上說，采用這種分類來構建法人制度，必然會給立法帶來極大的困難，難以從邏輯上解決法人的共同規(guī)則。因為，非營利性法人有的無任何社員，如各種基金會；有的則有社員，其成立目的僅僅在于從事公益活動。這兩種類型的法人僅僅是目的相同，而其他的無任何相似之處，其成立、意思形成、解散及解散后的財產歸屬等差距如此之大，基本無法找出相同的規(guī)則。其結果，可能就如商法中的破產、保險、海商法等僅僅是羅列在一起，難以形成有機的聯系。因此，從現在大陸法系國家的民法典來看，幾乎沒有采用這種區(qū)分標準來構建自己的民法典的。

至于我國現行《民法通則》對法人的分類，學者的批評十分強烈。前面已經討論過，這種分類與民法的權利義務、責任財產等幾乎毫無聯系。我認為，從我國《民法通則》到《合同法》，再到《物權法》無不反映出對民事主體制度的這種分類的弊端：(1)反映了我國對法人管理及控制的特點。我國各種法律對法人的這種分類，完全可以透出其管理及地位不同，反映不出民法的任何色彩。(2)所有制觀點在我國根深蒂固，我國幾乎每一部民事法律都能夠反映出這種烙印，甚至連被稱為現代企業(yè)制度的公司法，也無處不反映出這種痕跡。這種分類反映出我國歷史進程，反映出中國社會轉型中的特點，當無可非議。但是，我國今天編篡民法典，就不能再以這種分類來構建法人制度。這恰恰不是中國特色，而是歷史痕跡。

我主張，應以社團法人與財團法人作為基本分類，在社團法人中再輔以營利法人與非營利法人的分類來構建我國的民法典中的法人制度，理由是：(1)易于構建法人基本規(guī)則：法人首先分為社團與財團，其成立基礎不同、目的不同、解散理由等不同，可以分別規(guī)定；在社團法人中，其成立基礎是相同的，但目的可能不同：有的為營利，為的為非營利，以目的將二者分開，但成立基礎、意思形成、解散等相同之處巨大，因而，容易構建規(guī)則，邏輯上通順。因此，應當在首先區(qū)分為社團法人與財團法人的前提下，再區(qū)分營利法人與非營利法人更加合理。(2)這種劃分與民法的“意思自治”能夠保持一致：社團法人的意思來自于社團的意思機關，由其表達機關表達于外，可以締約、可以從事其他法律行為。而財團法人雖無意思機關，但卻有衡定不變的意思，其意思也通過表達機關表達出來，也可以從事法律行為。只不過，其從事的法律行為可能受到多種限制。(3)能夠體現“民商合一”。社團法人與財團法人的區(qū)分，能夠體現民商合一的立法模式。因為，按照傳統(tǒng)民法理論，非營利性法人主要由民法來規(guī)定，而營利法人主要由商法來規(guī)定。而由民法典規(guī)定社團法人可以涵蓋營利法人與非營利法人，正好體現了我國民商合一的立法宗旨。(4)從比較法上看，多數國家采取這種立法模式，即首先劃分為社團法人與財團法人，然后再對社團法人進行營利與非營利法人的劃分。

總之，財團法人因無社員(類似股東)，因而必定是非營利的。而社團法人，雖然有社員，但不一定是營利的?？墒?，社團法人的建構規(guī)則基本一致，容易從技術上實現邏輯統(tǒng)一。

四、關于自然人的設計思路之我見

(一)概述

從比較法上看，對于自然人的規(guī)定一般都比較簡單，特別是德國法模式的立法例，因為自然人的身份權部分已經被獨立為親屬編、財產權被分解為物權與債權、繼承也獨立成編制，因此，總則編制中剩余的東西已經不多了。但具體包括哪些內容，還是有很大的差別。例如，《德國民法典》規(guī)定的自然人部分，僅僅包括權利能力、成年年齡、住所、姓名權、消費者與經營者?！度鹗棵穹ǖ洹穭t規(guī)定了：人格的一般規(guī)定(權利能力與行為能力、籍貫與住所)、人格的保護、人格的開始與終止(出生與死亡、失蹤宣告)、身份登記(包括出生登記與死亡登記)?！度毡久穹ǖ洹逢P于自然人的規(guī)定為：能力(權利能力與行為能力)、住所、宣告失蹤、同時死亡推定。

從我國的學理和立法來看，對自然人的規(guī)定一般包括：自然人的權利能力與行為能力、監(jiān)護、住所、人格權、宣告失蹤與宣告死亡。但是，在“這些內容應如何規(guī)定”這一問題上，卻頗有爭議。下面圍繞這些問題，詳細闡述。

(二)自然人設計中的具體問題及我的觀點

1.自然人的權利能力。自然人的權利能力，學者在理論上也有爭議，爭議主要集中在兩個方面：一是權利能力是否屬于自然人的民法上的主體地位的來源？二是權利能力是否平等？

對于第一個問題，有人認為，民法上主體的地位來自于民法關于權利能力的規(guī)定，有的學者認為，自然人的民事主體地位來源于憲法*參見尹田：《論自然人的法律人格與權利能力》，載《法制與社會發(fā)展》2002年第1期。。這種爭議其實對于立法并沒有實際的影響，因為在民法典之自然人部分規(guī)定權利能力是共識。但如果從理論意義上說，盡管德國民法典與瑞士民法典，包括我國的民法通則都規(guī)定了自然人的權利能力，但自然人的民事主體地位確實不是來自于民法，只要在憲法上被承認是主體后，民法上當然會具有權利能力。因而，自然人的民事主體地位與憲法主體地位是一致的：開始于出生而終止于死亡。也就是《瑞士民法典》第31條規(guī)定的：“權利能力自出生開始(人格的開始)，死亡結束?！苯ㄗh我國未來民法典對于權利能力的具體條文規(guī)定如下：

(1)自然人自出生時起具有權利能力，依據該能力，在法律允許的范圍內享有權利、承擔義務。

(2)權利能力不得被剝奪。

(3)權利能力于死亡時消滅，但被宣告死亡者除外。

2.行為能力。學者對于行為能力這種資格幾乎沒有爭議，但是，將其規(guī)定在民法典的什么位置，有不同意見：有的認為，就規(guī)定在權利能力之后，與權利能力一起作為自然人的一種資格(理性資格)，也就是保持現行民法通則的格局；有人認為，應參考《德國民法典》的模式，將“行為能力”規(guī)定在“法律行為”這一部分中，因為，只有法律行為才與行為能力有關，而其他行為則與此無關。

我贊成后一種意見，即將行為能力這種資格規(guī)定在法律行為部分，確實只有法律行為才要求意思能力和理性。

3.監(jiān)護。關于監(jiān)護應該如何規(guī)定的問題，主要有兩種不同的觀點：一是認為，保持民法通則現行的體例，即將“監(jiān)護”統(tǒng)一規(guī)定于民法總則的自然人部分，這樣可以維持監(jiān)護的統(tǒng)一性和完整性；另一種意見認為，監(jiān)護應該區(qū)分為兩個部分：一部分是基于“親權”的監(jiān)護，應規(guī)定在親屬法中。另一部分是親權以外的監(jiān)護，可以規(guī)定在民法總則之自然人部分。

我認為，監(jiān)護本身就不是民法典總則中的問題。我們來看看我國《民法通則》將“監(jiān)護”規(guī)定在什么位置——規(guī)定在“行為能力”之后，實際上是對“行為能力欠缺”的一種救濟方式或者說是一種補足方式，實際上就是法定代理，只有法定代理才是補足行為能力欠缺的措施，而監(jiān)護則是與無行為能力或者限制行為能力人生活照顧有關的制度。而家庭才是生活單元和組織體，因此，應該放在親屬法編中規(guī)定，在“總則”部分，僅僅規(guī)定無行為能力人和限制行為能力人的“法定代理人”由誰來擔任即可。因此，從比較法的視角看，幾乎沒有哪個國家民法典是我國《民法通則》這樣的體例和模式的。

4.宣告失蹤?！靶媸й櫋睉撘?guī)定在民法總則的什么位置？是否就像現在這樣，將其放在自然人中規(guī)定？

如果從“宣告失蹤”的制度目的來考慮：宣告失蹤既不影響失蹤人的權利能力和行為能力，也不影響其身份關系和財產關系，僅僅是對其財產加以保護，并對其債權債務關系進行有序管理。因此，是否應放在“權利保護”部分更加合適？ 這一觀點有一定道理，但是，如果從另外一種視角來觀察，就會發(fā)現：失蹤其實是與自然人的住所聯系在一起的。因此，放在“自然人”部分的“住所”之后，也符合邏輯。

5.宣告死亡。對于宣告死亡應該規(guī)定，而且應該規(guī)定在“自然人”部分，是沒有爭議的。但是，我認為，如何規(guī)定，應當認真對待。我們現在的民法學理、司法解釋和司法實踐對于宣告死亡的制度目的及規(guī)定方式存在一定的誤區(qū)，主要表現在：

(1) 宣告死亡的制度目的是什么？宣告死亡既不消滅被宣告人的權利能力，也不消滅其行為能力，更不消滅其生存本身，其目的在于維護第三人利益，主要是：配偶的再婚問題、繼承人的繼承問題、其他利害關系人的利益(例如，退休職工的工作單位發(fā)放退休金等問題)。

(2) 宣告死亡的效力與自然死亡相同嗎？宣告死亡與自然死亡當然不同，宣告死亡僅僅在上述目的范圍內發(fā)生與自然死亡相同的效果，但其他方面并不相同。而且，是“推定死亡”而不是“視為死亡”。因此，最高人民法院關于《民法通則》的司法解釋第36條規(guī)定是不準確的：“被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。判決書除發(fā)給申請人外，還應當在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。”

另外，宣告死亡也不能直接作為與自然死亡相同的事實而直接進入侵權損害賠償的“損害事實”，例如，甲乘坐火車失蹤，5年后其配偶經過法定程序宣告其死亡。之后，其配偶直接以判決書為依據請求損害賠償。問題是：這一判決書認定的“死亡”事實能否直接作為侵權責任中的事實直接確定？我認為不能。因為，宣告死亡是推定死亡，而不是真正死亡。但作為侵權損害賠償中的死亡應該是真正的死亡，二者是不同的。應如何解決呢？侵權責任具有自己的構成要件，其中有過錯(或者無過錯)、因果關系、損害事實和行為不法性。法院在認定侵權責任中的“損害事實”時，應當將上述死亡宣告的判決作為證據來使用，根據具體個案來判決其死亡與否。例如，在森林中散步走失而被宣告死亡與飛機失事而宣告死亡比較，法院在認定時應該不同：對于前者被宣告者生存的可能性極大，就不宜作出認定。而后者一般應該予以認定為侵權責任中的死亡事實。

(3) 死亡宣告被撤銷后的后果。對于死亡宣告被撤銷后的后果， 最高人民法院關于《民法通則》的司法解釋第37條規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復?！钡?8條規(guī)定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。” 第39條規(guī)定：“利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償?！钡?0條規(guī)定：“被撤銷死亡宣告的人請求返還財產，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償?！?/p>

關于第37條規(guī)定的婚姻關系，該條規(guī)定“自死亡宣告之日起消滅”是正確的，但“死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復”則存在很大的問題：可能不符合現實生活，雖然未再婚，但可能正準備再婚，自行恢復婚姻狀態(tài)可能會影響該方的選擇。因此，我認為，僅僅規(guī)定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系自死亡宣告之日起消滅”就足夠了，宣告死亡被撤銷后，按照復婚處理更合理，看雙方時隔多年后是否還有共同生活的愿望。第38條的規(guī)定是正確的。

第39條規(guī)定的“還應對造成的損失予以賠償”是指賠償什么？是指財產損失還是指人身損害(包括精神損害)？是侵權法上的賠償還是其他賠償？如果是侵權法上的賠償，應該用“損害”而不應該是“損失”。我認為，這里主要是指財產損失而不包括精神損害，因為該條限定了“利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的”賠償。但該條并不排除受害人請求人身損害或者精神損害的權利。

第40條的問題是最大的：對于最基本的請求權基礎沒有清楚規(guī)定，或者不當之處得利，或者物上返還請求權。而該條既有物上請求權，又有不當之處得利請求權。但這兩種請求權是不可以同時存在的。這是自羅馬法以來的傳統(tǒng)：物主有物上請求權，就說明他人未取得，何來不當得利？反之，如果物主有了不當得利返還請求權，物權就已經消滅而變?yōu)閭鶛?不當得利)。因此，“物上請求權與不當得利返還請求權不能兩立”是大陸法系的法諺。我認為，這里應該規(guī)定三個層面的問題：(A)首先確定被撤銷死亡宣告的人有權請求其財產的占有人返還財產；(2)對于善意且有償取得其財產的第三人給予保護；(3)明確繼承人的取得為“不當得利”，即：依繼承法取得被撤銷死亡宣告的人的財產的善意之公民或者組織，應當在繼承財產現存的利益內返還；對于依繼承法取得被撤銷死亡宣告的人的財產的惡意公民或者組織，按照繼承開始時的財產予以返還并賠償損失。

6.自然人的人格權。人格權是否是一種權利？應如何稱謂？人格權是自然人的獨有權利抑或法人也享有人格權？人格權應如何規(guī)定(能否獨立成編或者成節(jié))？這些問題在我國民法理論及立法過程中爭議頗大。

有的學者根本就反對將人格權作為權利來看待，認為人格權根本就不是一種權利，更不是民法上的權利，不應該通過民法典賦權的方式來規(guī)定。*參見尹田：《論人格權的本質》，載《法學研究》2003年第4期。有學者認為，人格權是自然人的專有權利，法人不享有人格權。*參見梁慧星：《當前關于民法典編篡的三條思路》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第21卷)，法律出版社2001年版，第170-184頁。但也有學者主張，法人也有人格權。*參見薛軍：《法人人格權的基本理論問題探析》，載《法律科學》2004年第1期。有學者主張人格權應獨立成編制*參見王利明：《民法典中的人格權應獨立成編》，載王利明主編:《判解研究》，法律出版社2015年第1期。，而有的學者反對獨立成編，而是在“自然人”一章中規(guī)定自然人的人格權。*參見梁慧星：《當前關于民法典編篡的三條思路》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第21卷)，法律出版社2001年版，第170-184頁。這些爭議，已經實質性地影響到我國民法典的編篡進程，有必要認真分析和說明。

對于這些問題，筆者的觀點是：

(1)關于人格權是否是一種權利的問題，在理論上可以爭議(我本身就不認為是權利)，但在立法層面，可以認為是一種權利。因為有些(如姓名權)具有權利的屬性。

(2)筆者認為，人格權這種東西只有自然人才享有，法人不可能享有大家爭論意義上的人格權。因為(A)人格權總體上可以說是一種人的自由、尊嚴的體現，難道法人也有“自由、尊嚴”？如果是這樣的話，歷史上的“團體主義”就很有存在的理論根據，民法上的“個人本位”就無存在之必要。(B)還有許多人認為，人格權是人權的一種，如果是這樣的話，法人不可能享有人權，也就不享有人格權。(C)不能把法人的從主體地位延伸出來的屬性(如名稱、商號等)與自然人的人格權相互等同，例如，自然人的姓名權表彰的是其人格尊嚴而不是財產性，但法人的名稱當然不是其尊嚴而是財產。

(3)關于人格權在形式上是規(guī)定在自然人名下為一節(jié)，還是獨立成編的問題，必須從民法的規(guī)范屬性來分析。

如果分析上述學者之間的爭議，都是從“價值”層面來分析和論證的，而沒有從民法的根本屬性和功能——規(guī)范性來考慮這一問題。在我看來，獨立成編或者獨立成節(jié)之間的差別僅僅是一個：人格權是自然人的專利還是法人也享有？主張獨立成編的學者肯定承認法人的人格權；反對獨立成編而主張成節(jié)的學者反對法人具有人格權而專屬于自然人，僅此而已。這種差別很大嗎？我認為這種差別并不大：既然能夠獨立成節(jié)，為什么不能獨立成編？如果僅僅是強調自然人才享有人格權的話，我們就把這一編叫作“自然人人格權”，如何？顯然，獨立成節(jié)與獨立成編并沒有什么重大差別。

如果從民法典的裁判功能及其要求的規(guī)范性來看，問題就不一樣了：我們說，任何一種權利如果獨立成編或者成節(jié)，必須能夠作為請求權的規(guī)范基礎，例如，物權之所以成編，是因為它能夠獨立作為請求權的基礎——物上返還請求權(如果物主之物被他人無故拿走，物主可以根據物上請求權而不是借助于侵權規(guī)范請求救濟，只有在物上請求權不能救濟時，才適用侵權規(guī)范，如物被損害。無論如何，它能夠作為獨立于侵權法規(guī)范的請求權基礎)；合同與侵權分別獨立成編本來是可以的，因為合同法規(guī)范與侵權法規(guī)范都可以獨立成為請求權基礎——違約之訴與侵權之訴。但由于它們都具有債的性質，統(tǒng)稱為“債權請求權基礎”，以對應“物債二分”的體系。如果一種權利本身就沒有配備自身的救濟性措施，不能獨立成為請求權的規(guī)范基礎，放在民法典中獨立成節(jié)或者成編意義何在？如果我們再從比較法的視角來分析這一問題，也許會更加清楚。

無論是《德國民法典》(第12條)還是《瑞士民法典》(第16條)除了“姓名權”之外，都沒有明文規(guī)定其他的人格權，為什么？因為，在這些被我國學者稱為“人格權”的范疇中，只有姓名權可以作為“請求權基礎”，也就是說，它可以不借助于侵權法規(guī)范而直接作為請求權基礎。例如，如果有人對自己的姓名進行不正確的稱呼，權利人可以直接根據姓名權請求其法律救濟，而不是用侵權的名義請求救濟，就如德國學者所指出的：“民法典第12條只規(guī)定了對姓名的保護，保護方式是要求排除妨礙或者說停止侵害?！?[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第796頁；[德]拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，中國法律出版社2004年版，第167-170頁。也就是說，《德國民法典》第12條實際上賦予了姓名權人兩種請求權：第一，權利人請求排除妨害；第二，姓名權人也可以要求加害人停止侵害。*參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第799頁。

需要強調的是，姓名權可以作為請求權基礎，但不是唯一基礎。當姓名權作為一種獨立的權利被規(guī)定后，其被救濟的法律基礎就比一般的未上升到權利層面的利益的保護要寬泛。目前，從大陸法系國家的立法體系看，主要存在三種請求權基礎：一是姓名權本身規(guī)定的保護基礎；二是侵權行為法規(guī)定的保護基礎；三是不當得利的請求權基礎。例如，德國學者指出： (德國民法典)第12條并不是保護姓名權方面的唯一規(guī)定。在加害于人有過錯的情況下，姓名權人還可以主張第823條第1款意義上的賠償請求權，因為姓名權屬于該條款意義上的“其他權利”。除此之外，無論加害于人是否具有過錯，姓名人都可以根據第812條的規(guī)定主張返還因使用姓名而獲得的利益(不當得利)。*參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第796頁；[德]拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，中國法律出版社2004年版，第167-170頁。

除了姓名權及一些特別法上的人格權之外，為什么大部分我們所謂的“人格權”都放在侵權部分加以分析規(guī)定呢？就是因為這些所謂的“權利”(德國人稱為利益)不能像姓名權這樣獨立作為請求權基礎，只能借助于侵權法規(guī)范獲得救濟，不用說獨立成編或者成節(jié)，甚至連“權利”都算不上。這些做法對我們應該有所啟發(fā)。

(4) 一個折衷的方案。筆者認為， 我們最好從中國目前的現實需要出發(fā)，將現在這些學理上存在的人格權分為“能夠作為獨立請求權基礎的人格權”和“不能作為獨立請求權基礎的人格權”，將前者規(guī)定在自然人下一節(jié)或者一編(但是，考慮到作為一編的內容太少，從技術上看，還是一節(jié)更合適)，將后者規(guī)定在侵權法規(guī)范保護中。那么，以什么標準對人格權作出上述劃分呢？我認為標準如下：“人格權”在不被侵犯的情況下是否能夠與他人發(fā)生關系以及除了侵權法規(guī)范救濟外是否需要提供特別救濟？如果一種“人格權”在不被侵犯的情況下永遠都不與他人發(fā)生關系，也就是說，只有在被侵犯且構成侵權行為情況下才可能與他人發(fā)生關系并需要救濟的話，最好是規(guī)定在侵權法中，用侵權法規(guī)范來保護，不需要再另外提供請求權基礎救濟，例如，生命權、身體權、健康權(除非將來承認安樂死、器官的處分合法)等，這些權利，如果沒有人侵犯，就不可能與他人發(fā)生民法上的聯系，只有被侵犯時才會與第三人發(fā)生關系，而且一旦被侵犯，即構成侵權行為，這些權利就應該放在侵權法中保護即可，不需要為他們另外提供請求權基礎以便更好地保護。但有些權利，不構成侵權時也有可能與第三人發(fā)生民事法律關系，而且，這些侵犯行為往往不符合構成侵權行為的構成要件，從而不能得到侵權法規(guī)范的救濟，但社會實際生活中特別需要侵權法以外的保護，就應賦予其直接的請求權基礎，更容易保護當事人，例如， 隱私權、肖像權、信息權、個人生活安寧權等權利， 就與生命權不同，這些權利經常受到各種侵犯，但大多數情況下還不構成侵權行為(不符合侵權行為的要件，如過錯等)，就可以直接根據這些權利本身為基礎請求救濟， 例如，經常有人給我們發(fā)信息、打電話進行商品推銷，這種現象在我們的生活中實在是太普遍了，幾乎影響到每一個人，但如果通過侵權法規(guī)范救濟，可能難以構成。如果我們就讓受到騷擾的人直接用個人“生活安寧權”作為請求權基礎請求停止侵害就可以了，簡單實用。

把符合這一標準的人格權，規(guī)定在民法典“總則編”的自然人下，其他的人格權則應規(guī)定在侵權法編(或者債權編，如果侵權編不獨立成編的話)。

7.責任能力。從比較法的視角看，絕大部分國家都規(guī)定了“責任能力”，如法國、德國、意大利等民法典都有關于責任能力的規(guī)定，這其實就為對被監(jiān)護人歸責奠定了基礎。德國學者指出：現行德國民法典的立法者最初將過錯能力按照加害人的年齡來確定，并且有意識地將過錯能力參照有關行為能力的條文進行了規(guī)定。也就是說，年滿7歲之前無須承擔侵權責任，而年滿18周歲之后具有完全過錯能力。而在兩者之間的年齡段，則要取決于未成年人是否具有認知責任的必要判斷力。過錯能力的標準為“具有認知責任的判斷力”，對此，只要求對一般危險或者一般損失的認知能力，以及能夠一般地理解到自己的行為可能以某種方式產生責任。至于是否成熟到可以根據這種判斷力而采取相應的行動，則不屬于過錯能力所要規(guī)定的問題。*參見[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權責任法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第87-88頁。在歐洲大陸的其他國家在責任能力方面，要么采取規(guī)定一個具體的年齡，要么規(guī)定一個年齡標準 + 識別能力標準的做法。前者如：奧地利《民法典》第1309條就規(guī)定：“14歲以下的兒童以及精神病人通常無須為他們引發(fā)的損害承擔責任?！焙商m《民法典》第164條規(guī)定：“不滿14周歲的兒童所實施的行為，不得作為侵權行為由其承擔責任。”后者如德國民法典第828條的規(guī)定：“(1)未滿7周歲的人，對自己給他人造成的損害，不負責任。(2)滿7周歲但未滿10周歲的人，對自己在與機動車、有軌電車或者懸浮軌道之事故中給他人造成的損害，不負責任。其故意引致侵害的，不適用此種規(guī)定。(3)未滿18周歲的人，以其責任不依第1款或者第2款被排除為限，在自己于實施致害行為之際，不具有認識責任所必要的辨識時，對自己給他人造成的損害不負責任。”從這些法典的具體規(guī)定，可以看出，未成年人是可以被歸責的。

在我國，無論是民法通則，還是侵權責任法都沒有規(guī)定責任能力，僅僅規(guī)定了行為能力。行為能力顯然不同于責任能力，它是積極行為的能力而非消極行為的能力。有完全行為能力者當然要承擔責任，但無行為能力或者限制行為能力人是否承擔責任，我國法上很不明確。從我國法院的司法態(tài)度和判例體現出來的規(guī)則看，司法中不用“責任能力”這樣的概念。尤其是2009年通過的《侵權責任法》也沒有規(guī)定這一問題。有學者指出，從我國法律規(guī)定的解釋論角度可以認為，未成年人或者有精神障礙者沒有責任能力，侵權責任能力與民事行為能力的判斷標準同一，即沒有完全行為能力就沒有責任能力。但從立法論的角度看，應借鑒德國法上的侵權責任能力的規(guī)定。*參見王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第477頁。

筆者倒是認為，如果從我國民法的整體結構來解釋的話，應該也能夠得出我國民法上有“責任能力”的規(guī)定。主要理由是：(1)我國刑法第17條規(guī)定：“已滿16周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！钡?8條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰?！睆囊陨弦?guī)定來看，14周歲或者16周歲的人或者尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪都需要承擔形式責任，即具有“刑事責任能力”(姑且這樣稱呼)，為什么就不能有侵權法上的民事責任能力？刑法的這一規(guī)定實際上已經清楚地顯示了責任能力與行為能力的區(qū)別：認識到不侵害他人的后果的消極能力標準與認識到通過法律行為為自己創(chuàng)設權利義務的積極后果的標準要求要低。而且，侵權責任是從刑事責任中分離出來的，其關于故意和過失的概念都幾乎相同。因此關于這種消極能力的年齡認定也應保持一致。(2)我國《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認?！庇袑W者指出：合同行為大多著眼于未來，所以，無論是從交易安全之維護還是從未成年人利益保護上考慮，立法準予未成年人獨立參與民事活動，實質上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的認識能力與預見能力。*參見朱廣新：《被監(jiān)護人致人損害的侵權責任配置》，載《蘇州大學學報》2011年第6期。限制民事行為能力人訂立的合同都不當然認定無效，即認其有部分積極的理性能力，在侵權責任能力方面為什么還要堅持完全行為能力呢？法律一方面承認其可以參與部分交易(與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同不必經法定代理人追認而有效)的行為能力，卻在侵犯他人時不承認其責任能力，似乎與理不符。(3)從世界上大部分國家的經驗來看，一般不將行為能力與侵權法上的責任能力等同，而是在法律規(guī)定或者法院判例中確定責任能力的年齡和要求比合同法上要低，就如德國學者所指出的：“在任何判決中法院幾乎都不會否認，一個精神健康的少年人在其日常生活中對常見的問題有辨別是非的能力?！?[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上)，張新寶譯，法律出版社2001年版，第106頁?；谝陨侠碛?，我認為，限制民事行為能力人(被監(jiān)護人)只要能夠認識到相應侵權后果，就應當認為其具有相應責任能力。

在這一次民法典編篡中，應該規(guī)定“責任能力”這一概念，但是應該規(guī)定在什么地方？是規(guī)定在“總則部分”，還是規(guī)定在“侵權行為部分”？對此學者之間有不同看法。有的認為應該規(guī)定在“總則的自然人部分”，與權利能力、行為能力一起，作為自然人的責任資格。也有人認為，責任能力僅僅與認定侵權行為責任有關，與違約、物權等無關，應放在“侵權行為部分”。我贊成第二種觀點。

8.商自然人和消費者。我國在法律層面和實際社會生活中是否存在傳統(tǒng)民法意義上的“商自然人”呢？那就要看，我們如何來定義商自然人的概念，因為有的國家是從身份的角度來定義商人，而有的國家則是從商行為的角度來定義之。我國法律上是否有商自然人的概念呢？

《民法通則》第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！钡?9條規(guī)定：“個體工商戶，農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔?！边@些個人經營的、登記為個體工商戶的自然人，雖然以戶為單位經營，其實就很類似德國商法上的登記商人。如果從商行為的角度來定義商自然人，那么，在現實社會中則大量存在。

商自然人除了登記為個體工商戶者外，我認為，沒有必要再在民法典中加以規(guī)定。從歷史上來看，將自然人區(qū)分為商人與非商人是有意義的，他們適用的法律規(guī)范不同：自然人適用民法規(guī)范，商人適用商法規(guī)范，特別是大陸法系國家和英國歷史上的破產法都采用的是“商人破產主義”，如果是商自然人，如果其不能支付到期債務，就適用破產法對其進行清算。而且不適用“破產免責主義”，這在當時被看成是很不名譽的事情。因此，那時的商人與非商人的區(qū)分意義很大。但是，現在各國的破產法都已經發(fā)生了很大的變化，所有自然人，無論商人還是非商人，都適用破產法進行清算，有的國家的破產法，像美國，任何主體，包括法人、非法人團體，自然人、國家、各級政府都適用破產法清算。這種區(qū)分意義也就不大了。尤其是在我國，《破產法》根本就不適用于個人 ，《合同法》幾乎也不區(qū)分商事合同與民事合同(有的有差別，如借款合同等)，擔保法也是如此。因此，這種區(qū)分就更沒有意義。即使未來的《破產法》適用于自然人，也可以在破產法中明確而作為特別處理。

消費者是否規(guī)定在民法典中，實際上是一個非?，F實的問題。雖然德國民法典在最近的修訂中將其定入民法典，但我認為，我國未來民法典不宜將消費者規(guī)定在法典內，以特別法的方式處理更好。但要在民法典中的“合同法部分”，特別是“格式合同或者格式條款”部分，要特別強調消費者合同的法律適用。

五、“兩戶”問題

(一)概述

我國《民法通則》自第二章“自然人”下設立一節(jié)(第四節(jié))專門規(guī)定了農村承包經營戶和個體工商戶。由此從法律上奠定了兩戶的民法地位。在這一次民法典的編篡過程中，有許多學者提出，應該廢除這種規(guī)定 。我對此觀點并不贊成，主張應保留“兩戶”。

(二)土地承包經營戶

農村的土地承包經營戶是中國改革開放后的一種特殊主體，是針對中國特殊土地所有權制度所采取的一種主體制度。有學者提出要廢除這種主體，指出，農村土地承包經營戶賴以存在的社會背景、文化背景都發(fā)生了變遷，民法典應當秉承個體主義制度構建的理念，不能再繼續(xù)規(guī)定農村土地承包戶的民事主體。*參見申惠文：《論農村承包經營戶的現代轉型》，載《中國民法學研究會2015年年會論文集》(中冊)，第160頁。還有的學者認為，我國實行社會主義經濟體制改革，就是要讓“人”成為真正獨立的個體，具有獨立的人格，而不必通過“家長”或者“戶主”對外從事民事活動。廢棄家庭或者戶的概念，直接以集體經濟組織的成員作為土地承包經營權的承包人并無不妥。*參見岳兵、姚狄英：《兩戶民事主體地位的再思考》，載《中國民法學研究會2015年年會論文集》(上冊)，第539頁。我覺得這種觀點從民法的市民社會、甚至可以說個人主義角度看，確實很有道理，但從中國的本土情況看，未必適合我國實際。理由是：(1)中國的土地所有權制度是“二元制”，集體作為一個土地的所有權者，它實際上是代表國家擁有土地。因為，集體所有不等于集體成員所有，集體并不是由全體集體成員為社員(股東意義上的社員)出資成立的法人，集體成員無權通過決議解散集體，也無權通過決議分配集體的土地。因此，任何一個集體成員遷出集體，無論是進城工作還是出嫁，都不得要求分割集體的土地。從這一意義上看，集體土地的所有，非常類似于德國歷史上的“公有”。以“戶”為單位而不是以個人為單位的土地承包方式，一方面可以減少土地的糾紛，另一方面可以保持集體土地的穩(wěn)定。(2)盡管在訴訟中，多數訴訟主體并不是戶而是個人，但不可否認的是，我國之前的《承包法》和《物權法》，都規(guī)定了“戶”是承包合同的主體，當發(fā)生土地承包糾紛時，戶就應該是訴訟主體，承擔責任的也是“戶”，而不僅僅是個人。特別是在承包權作為物權登記后，戶的地位在農村土地承包權這種用益物權中是有地位的。(3)以“戶”為單位的承包，符合我國的傳統(tǒng)及生活的實際需要。我國傳統(tǒng)的家庭，不僅是一個穩(wěn)定的生活單元，也是一個穩(wěn)定的生產單元，以戶為單元的承包恰恰是適合了這種需要。因為，農村的生產，需要農具、農資等，如果個人為單位承包，特別對于未成年人、失去勞動能力的人等就會產生困難。另外，如果經濟上家庭中的成員之間相互獨立的話，作為生活單元和生產單元必然會受到損害，進而會產生許多問題。因此，盡管民法是盡量使財產個人化，行為個人化，從而增加或者說保障個人的自由，但在土地承包方面，以“戶”為單位的承包卻是中國本土化的典型。(4)從我國的訴訟實踐來看，在司法實踐中，土地承包經營戶也可以作為訴訟的原告與被告，而不像有人提出的“在訴訟實踐中不存在以承包經營戶出現的原告或者被告”。例如，湖北省陽新縣人民法院(2015)鄂陽新民二初字第00117號判決書中就寫有：“原告彭某家庭承包戶”，案由是：“原告彭某家庭承包戶訴被告何垅村某組土地承包經營權糾紛”。內蒙古自治區(qū)赤峰市中級人民法院[案號：(2015)赤民一終字第1143號]民事裁判書寫到：“上訴人姚俊家庭聯產承包戶因農村土地承包合同糾紛一案，不服赤峰市松山區(qū)人民法院(2014)松民再字第11號民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結?！?青海省湟中縣人民法院民 事 判 決 書[(2015)湟民一初字第00431號]判決書寫到：“原告冶生玉家庭承包戶與被告湟中縣上新莊鎮(zhèn)東溝灘村村民委員會不當得利糾紛一案，本院于2015年3月18日立案受理。依法由審判員李霞適用簡易程序公開開庭進行了審理。原告農戶代表人冶生玉及其委托代理人鐘文庭、被告湟中縣上新莊鎮(zhèn)東溝灘村村民委員會的委托代理人蘇延倉到庭參加訴訟。本案現已審理終結?！?湖北省陽新縣人民法院(2015)鄂陽新民太初字第00008號民事判決書寫到：“原告譚某甲家庭承包經營戶訴被告譚某乙家庭承包經營戶土地承包經營權糾紛一案，本院于2014年12月31日立案受理，依法由審判員余國力適用簡易程序公開開庭進行了審理。原告譚某甲家庭承包經營戶的代表人譚某甲及其委托代理人費世福，被告譚某乙家庭承包經營戶代表人譚某乙均到庭參加訴訟。本案現已審理終結?！敝貞c市第三中級人民法院民事判決書[(2015)渝三中法民終字第00112號]寫到：“上訴人楊建強因與被上訴人喻府華家庭承包經營戶、喻府祿家庭承包經營戶、喻府明家庭承包經營戶、喻府勝家庭承包經營戶、喻明超家庭承包經營戶、喻貴渠家庭承包經營戶、喻貴江家庭承包經營戶、喻貴敬家庭承包經營戶、喻明合家庭承包經營戶、喻貴泉家庭承包經營戶(以下簡稱喻府華等十經營戶)財產損害賠償糾紛一案，不服重慶市武隆縣人民法院(2014)武法民初字第01312號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結?！?重慶市第四中級人民法院民事判決書[(2015)渝四中法民終字第01242號]寫到：“上訴人簡文兵農村承包經營戶(以下簡稱簡文兵農戶)與被上訴人簡登壽農村承包經營戶(以下簡稱簡登壽農戶)、原審第三人彭水苗族土家族自治縣洋霍村二組(以下簡稱洋霍村二組)土地承包經營權確認糾紛一案，彭水苗族土家族自治縣人民法院于2015年8月12日作出(2015)彭法民初字第01079號民事判決，簡文兵農戶不服該判決，向本院提出上訴?！钡鹊?。

從這些案例中可以看出，農村土地承包經營戶在司法實踐中的稱呼基本上是“XXX家庭承包經營戶”，或者“XXX家庭聯產承包戶”，或者“XXX家庭承包戶”，或者“XXX農村承包經營戶”的形式出現。這些原告或者被告代表的不是個人，而是家庭承包戶，因此，與個人是不同的。

所以，基于我國的土地特殊所有體制，以及中國多年的家庭聯產承包經驗，未來的民法典不能隨意否定自《民法通則》以來的農村土地承包經營戶的民事主體地位。

(三)個體工商戶

1.個體工商戶的現實狀況。應該說，個體工商戶是自我國1986年《民法通則》頒行后的一種不同于自然人的主體，當時具有重大的意義和作用。但是，經過了這么多年后，特別是在《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律頒布后，公司法允許一人公司存在，有限責任公司的注冊資金減少、手續(xù)方便，合伙企業(yè)中的合伙類型較多，設立簡單的情況下，個體工商戶還有存在價值嗎？對此，有學者認為，個體工商戶的存在已經沒有必要了， 因為個體工商戶與個人獨資企業(yè)這兩種形式并無本質區(qū)別，個人獨資企業(yè)與個體工商戶的劃分本身沒有經濟上與法律上的科學性與合理性：兩者的投資人均為個人(或者以家庭財產投資)、兩者對于所產生的債務均由投資人個人財產(家庭經營的則以家庭財產承擔)，在組織形式上都較為簡單。作為歷史產物和改革初期成果的“個體工商戶”的名稱不應繼續(xù)保留，其大部分功能為個人獨資企業(yè)所涵蓋。規(guī)模較大的個體工商戶，以商事組織或者企業(yè)稱之并無不可，可以登記為個人獨資企業(yè)。對于規(guī)模較小的個體工商戶，與自然人密切關聯，如其不愿意登記為個人獨資企業(yè)的，應將其作為小商人，允許其不經登記而從事商業(yè)活動，并給予稅收、商號、商事賬薄等方面的靈活對待。*參見岳兵、姚狄英：《兩戶民事主體地位的再思考》，載《中國民法學研究會2015年年會論文集》(上冊)，第538-539頁。

這種觀點不能說沒有道理，但是，我如果把問題從反面提出來，則這種觀點的邏輯出發(fā)點及理由就難以成立：當個體工商戶與個人獨資企業(yè)沖突時，為什么不是個人獨資企業(yè)讓位于個體工商戶呢？在我看來，個人獨資企業(yè)才真的不應該存在呢。個人獨資企業(yè)比較個體工商戶，其優(yōu)勢是什么？如果想成為法人，我們有公司法上的一人公司；如果想成為非法人團體，我們有合伙企業(yè)法上的各種合伙企業(yè)；如果想一人個人經營或者以家庭財產經營，我們早在個人獨資企業(yè)法之前就有個體工商戶，為什么還要搞個人獨資企業(yè)？是先有的個體工商戶，后又疊床架屋搞的個人獨資企業(yè)，而不是相反。我們應該通過改善個體工商戶的方式來消滅個人獨資企業(yè)才符合當今社會的發(fā)展。西方無論過去還是現在都有無數個體經營者，難道都登記成為個人獨資企業(yè)了嗎？

我們可以通過權威統(tǒng)計數字來考量一下，個體工商戶在我國社會實際生活中的分量。1990年至2014年，個體工商戶從業(yè)人數從2093萬人增加到1.06億人，增長了4.06倍*參見國家工商總局：《中國個體私營經濟與就業(yè)關系研究報告》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201510/t20151030_163438.html.；2013年底個體工商戶數量4436.29萬戶、資本總額 2.43 萬億元，同比增速分別為 9.3%和 23.1%*參見《二〇一三年全國市場主體發(fā)展分析》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zhtj/xxzx/201402/P020140227616783687760.pdf.。2014年底個體工商戶4984.06萬戶，比上年底增長12.35%，資金數額2.93萬億元，增長20.57%*參見《2014年度全國市場主體發(fā)展、工商行政管理市場監(jiān)管和消費維權有關情況》，http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zhtj/xxzx/201501/t20150123_151591.html.。 再來看一個對比數字：截至2015年9月底，全國實有個體工商戶5285萬戶，私營企業(yè)1802萬戶，吸納全國就業(yè)人口的三分之一以上，吸納城鎮(zhèn)就業(yè)人口四成以上。*參見http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201510/t20151030_163438.html.從這些數字可以看出，個體工商戶比個人獨資企業(yè)數量多得多，我們不禁要問：既然個人獨資企業(yè)這么好，注冊也方便，功能也與個體工商戶差不多，為什么人們還是愿意成立注冊個體工商戶呢？肯定是個體工商戶對自然人或者家庭來說，更方便、更合適，更適合人們的需要。我們?yōu)槭裁匆麥缰仁顾麄兂蔀閭€人獨資企業(yè)呢？

由此可見，個體工商戶在我國社會生活中占有十分重要的意義，未來的民法典必須保留這一主體。

2.個體工商戶的民事主體地位?！睹穹ㄍ▌t》第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號?！钡?8條規(guī)定：“個體工商戶，農村承包經營戶的合法權益，受法律保護?！钡?9條規(guī)定：“個體工商戶，農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔?！?011年3月30日國務院第149次常務會議通過、自2011年11月1日起施行的《個體工商戶條例》第2條規(guī)定：“有經營能力的公民，依照本條例規(guī)定經工商行政管理部門登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營?！?/p>

《民法通則》及《個體工商戶條例》可以看成是我國確認個體工商戶之民事主體地位的實體法依據，其主要特征是：(1)自然人可以登記為個體工商戶；(2)必須經登記方可成立；(3)必須從事工商業(yè)經營，如果是從事農業(yè)生產經營，則是農村承包經營戶；(4)個體工商戶可以個人經營，也可以家庭經營。個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。(5)個體工商戶可以起字號。

從我國個體工商戶的制度運行和實踐效果看，各級工商行政管理部門已經摸索出一套對個體工商戶行之有效的管理模式，成立和申請比較方便，稅收政策也比較靈活，利于工商戶。所以，我認為，其不僅保留，而且其法律地位應保持不變。如果我們真的照搬西方的非登記商自然人模式而拋棄我們30年來對個體工商戶的管理經驗，將會適得其反。對于農村承包戶或者自然人，其經營農副產品可以按照商自然人對待。其實，1986年的《民法通則》對其規(guī)定得很清楚：不需要登記就可以從事經營。對于不需要登記、無固定場所的“游動性自然人商人”也有相應的管理方式，不能隨便拋棄。

3.個體工商戶的登記。

我們可以再從成立和登記程序上，來觀察個體工商戶的主體地位及責任承擔情況。

(1)登記成立。《個體工商戶條例》第8條的規(guī)定：“申請登記為個體工商戶，應當向經營場所所在地登記機關申請注冊登記。申請人應當提交登記申請書、身份證明和經營場所證明。個體工商戶登記事項包括經營者姓名和住所、組成形式、經營范圍、經營場所。個體工商戶使用名稱的，名稱作為登記事項?！薄秱€體工商戶登記管理辦法》(2011年9月30日國家工商行政管理總局令第56號公布)第2條規(guī)定：“有經營能力的公民經工商行政管理部門登記，領取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，依法開展經營活動?！?/p>

從這里可以看到，個體工商戶必須進行登記方可取得這一民事主體地位。否則，自然人的經營只能被視為個人的商行為而不是商主體行為。

(2)登記申請人。根據《個體工商戶登記管理辦法》第12條的規(guī)定，個人經營的，以經營者本人為申請人；家庭經營的，以家庭成員中主持經營者為申請人。

(3)申請事項。根據《個體工商戶登記管理辦法》第6條—第11條的規(guī)定，個體工商戶的登記事項包括：經營者姓名和住所；組成形式；經營范圍；經營場所。其中，經營者姓名和住所，是指申請登記為個體工商戶的公民姓名及其戶籍所在地的詳細住址； 組成形式，包括個人經營和家庭經營。家庭經營的，參加經營的家庭成員姓名應當同時備案；經營范圍，是指個體工商戶開展經營活動所屬的行業(yè)類別；經營場所，是指個體工商戶營業(yè)所在地的詳細地址，個體工商戶經登記機關登記的經營場所只能為一處；個體工商戶可以不使用名稱。個體工商戶決定使用名稱的，應當向登記機關提出申請，經核準登記后方可使用。一戶個體工商戶只準使用一個名稱。 個體工商戶名稱由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成。經營者姓名可以作為個體工商戶名稱中的字號使用*《個體工商戶名稱登記管理辦法》(2009年4月1日施行)第2、6、8條。。

從申請登記的程序和事項看，個人經營與家庭經營是嚴格分開的，申請人與申請事項是不同的，當然，承擔責任的主體也是不同的。

4、司法判例對個體工商戶的主體性態(tài)度。本人搜集到了與個體工商戶訴訟有關的300個案例，在這些案例中，個體工商戶的主體性情況大概有這樣幾種：

(1) 絕大多數案例沒有將個體工商戶列為原告或被告，而是將實際經營者的自然人為原告或被告。在這部分以自然人列為原告或被告的案例中，一多半是僅列個體工商戶中的自然人的個人信息， 但案例大多數都在列自然人為原告(被告)的基礎上列明了自然人的經濟屬性(即個體工商戶)。

例如，湖南省資興市人民法院[(2011)資法民二初字第1047號]民事判決書寫明：原告劉XX，男，1958年10月20日出生，漢族，廣東省大埔縣人，住資興市鯉魚江。 被告黃XX，女，1978年5月4日出生，漢族，資興市人，個體工商戶，住資興市唐洞新區(qū)大全路居委會。廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院(2013)穗南法萬民初字第91號民事判決書寫明：原告李治國與黃少強、陶瑞連(廣州市增城南陽服裝工藝廠個體工商戶主)機動車交通事故責任糾紛一審民事判決書等等。

(2)在有些案例中， 是以個體工商戶作為原告和被告的，但表述方式有很大的差異，這可能與個體工商戶是否有名稱的登記有關。1)一種表述方式：“向大川個體工商戶”、“劉紅梅(個體工商戶)”、“個體工商戶王芳良”。

例如，重慶市銅梁區(qū)人民法院(2014)銅法民初字第05231號民事裁定書載明：“本院于2014年10月24日立案受理了原告黃定勇訴被告?zhèn)€體工商戶張婷婷工傷保險待遇糾紛一案。依法由審判員周大力使用簡易程序公開進行了審理。原告黃定勇于2014年12月8日向本院提出撤訴申請?！敝貞c市第二中級人民法院(2014)渝二中法民終字第01146號民事判決書載明：“上訴人向大川個體工商戶與被上訴人吳世桃、冉緒秀、劉輝、劉恬確認勞動關系一案，奉節(jié)縣人民法院于2014年4月29日作出(2014)奉法民初字第00585號民事判決，向大川個體工商戶不服，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。”另一種表述方式即直接列明個體工商戶的字號，并注明其個體工商戶的組織性質，如“寧波市鄞州下應誠達輕鋼結構活動房廠(個體工商戶，組織機構代碼為L3647716-1，業(yè)主：董榮干)”*寧波市鄞州區(qū)人民法院民事判決書[(2014)甬鄞商初字第2217號]寫明:原告：寧波恒達裝飾工程有限公司。被告：寧波市鄞州下應誠達輕鋼結構活動房廠[個體工商戶，組織機構代碼為L3647716-1，業(yè)主：董榮干]。。北京市第一中級人民法院(2014)一中執(zhí)字第195-1號裁定書寫明時俊杰(個體工商戶，字號韓城市浩澤電子商務部)與北京宏信博控科技有限公司國內非涉外仲裁裁決裁定書。

由此可見，我國的司法實踐也已經將個體工商戶納入到民事訴訟主體及權利義務主體的范疇中。我國未來的民法典應該保留個體工商戶的主體地位。

六、非法人團體*這一問題十分復雜，作者在此僅僅闡述與民法典制定相關的問題，其他問題以后再專題研究。

(一)定義

無論在歷史上還是今天，無論中國還是外國，社會生活中存在許多自然人的集合體卻又沒有登記成為法人的“組織”(團體)，如何稱呼它們？它們究竟包括哪些類型？其有無權利能力？團體本身與成員責任如何等問題，學理上一直爭論不休。

關于非法人團體應如何稱呼的問題，我國的許多立法(如《合同法》、《民事訴訟法》、《著作權法》等)都以“其他組織”來稱呼這些法人外團體；我國臺灣地區(qū)民事訴訟法(第40條)用“非法人之團體”通稱之 ；德國法上這些團體是由民法典規(guī)定的“無權利能力社團”和其他特別法上的“商事合伙”組成；日本一般稱為“法人外團體”，包括“組合”(各當事人通過出資，并約定經營共同的事業(yè)，從而成立的組合)和“無權利能力社團”(包括能夠取得法人資格但卻沒有取得的情形[如成立中的法人]和無法取得法人資格的情形)。*參見[日]山本敬三：《民法講義I》，解亙譯 北京大學出版社2004年版，第326-327頁。

我認為，用“非法人團體”這一概念來通稱這些法人外團體，可能更加合適，因為它體現了與自然人與法人的區(qū)別，具有比“其它組織”更強的包容性。

非法人團體應該是指不具有法人資格，但依法能夠以自己的名義參加民事活動的組織。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版，第184頁。

(二)非法人團體究竟包括哪些類型及規(guī)范原則

對此，學者之間爭議很大。例如，有學者認為，現實生活中存在各種不具備法人資格的組織體，諸如：業(yè)務委員會、無法人資格的分公司、各種企業(yè)的分支機構、獨資企業(yè)、合作企業(yè)、合伙企業(yè)、非企業(yè)合伙組織(如律師事務所、會計師事務所)、各種協會與學會的分會、學校的學生會、校友會、同鄉(xiāng)會、各種俱樂部(如高爾夫俱樂部、足球俱樂部)、大學內部的學院、系、所、教研室、科學院內部的研究所、研究中心、研究室、課題組等等。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版，第183-184頁。也有的學者提出了不同的內容，認為，非法人團體包括非法人企業(yè)、非法人經營體、非法人非營利性團體。其中，非法人企業(yè)又具體包括：合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、非法人鄉(xiāng)村集體企業(yè)、非法人外資企業(yè)；非法人經營體具體包括：個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙、合伙型聯營、企業(yè)分支機構、設立中的公司、企業(yè)集團；非法人非營利性團體具體包括：非法人機關、非法人事業(yè)單位、非法人社會團體。*參見蘇號鵬：《民法總論》，法律出版社2006年版，第118頁。。還有學者認為，非法人團體包括非法人社團(包括營利性社團和非營利性社團)、非法人財團、合伙(民事合伙與合伙企業(yè))、個人獨資企業(yè)、設立中的法人等。*參見李昊：《我國民法總則非法人團體的制度設計》，載《民法主體制度的立法與解釋研討會論文集》(2015年)，第41頁。

對于以上觀點，我覺得各有道理，但是，有些是否應該歸入非法人團體中，值得考慮。例如，各種企業(yè)的分支機構、大學內部的學院、系、所、教研室，科學院內部的研究所、研究中心、研究室、課題組等等不應該屬于非法人團體，而是法人本身的內部組織機構或者組成部分。另外，像民事合伙也不是所有的都屬于，例如，合伙契約型的就不是非法人團體，而是自然人之間的合同關系。除此之外，像非法人財團能否成為非法人團體也存在疑問：各國對財團的控制是非常嚴格的，因為財團與社團不同，可能存在危及社會的各種風險。

既然大家對于非法人團體包括哪些內容爭議很大，但其實這種爭議并不重要，我們的民法典在設立規(guī)范的時候，注意以下幾個基本的原則：(1)賦予其權利能力的條件；(2)責任如何承擔(團體與成員的責任關系)。

(三)賦予非法人團體權利能力的條件

從法典的歷史上看，許多國家的民法典都不會毫無條件地賦予一個團體以權利能力，德國法為了懲罰那些不愿意登記并接受政府審查的法人外團體，根本不賦予其權利能力，所以，德國民法典上有“無權利能力社團”之規(guī)定，就是那段歷史的痕跡。但隨著歷史的變遷，這種態(tài)度發(fā)生了根本的變化。甚至德國學者指出，在德國法上，無權利能力社團因具有權利能力而可享有財產權利，可以作為所有權人被登記在土地登記簿上。*參見[德]漢斯·布洛克斯：《德國民法總論》張艷譯，中國人民大學出版社2014年版，第314頁。無權利能力的社團是一個其成員變動對其結構不發(fā)生影響的團體，在這一點上與民法上的合伙不同。因此，現在人們一般認為第54條的規(guī)定是不恰當的。無權利能力的社團在其整體結構上不是近似于民法上的合伙，而是近似于有權利能力的社團。典型的民法上的合伙是特定的合伙人松散的或者緊密的聯合，各個合伙人的人格對于聯合體有著重要的意義?！痉ㄅ袥Q已經普遍承認對之已類推適用《德國民法典》關于有權利能力社團的規(guī)定。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第236頁。

像我國的《合伙企業(yè)法》早就賦予合伙以自己的名義從事民商事活動、取得財產并以自己的財產對外承擔責任的能力。

一個沒有通過登記獲得法人資格的非法人團體，具備什么條件才能賦予其權利能力呢？有學者指出，非法人團體應當具備下列條件：(1)有自己的名稱、組織機構和場所；(2)有自己的章程或者組織規(guī)章；(3)有自己享有處分權的財產或者經費；(4)根據法定程序設立。*參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由—總則編》，法律出版社2013年版，第185頁。日本的判例確定了四項條件：(1)組織性，即具備作為團體的組織；(2)少數服從多數的原則；(3)團體與成員的分離，即團體的存續(xù)不受成員變更的影響；(4)團體內容的確定性，即代表的方法、大會的運營、財產的管理及其他作為團體的主要方面確定。*參見[日]山本敬三：《民法講義》I，解亙譯 北京大學出版社2004年版，第329頁。

筆者認為，非法人團體既然作為一個獨立于其成員的資格存在，必須有一種團體的結構，同時又不同于法人。主要應具備下列條件：(1)有將其成員組織起來的章程或者其他文件，就像凱爾森所言：“社團之所以被認為是一個人,就是由于法律秩序規(guī)定了某些權利與義務，它們關系到社團成員的利益但卻又似乎并非是成員的權利與義務，因而就被解釋為社團本身的權利和義務。幾個人只有當他們已經被組織起來，仿佛每個人關于別人都有特定的功能時，他們才組成一個集團、一個聯合。當他們的相互行為由秩序、規(guī)范制度所調整時，他們才被組織起來。構成這一聯合，使幾個人組成一個聯合的，就是這種秩序，或者說是這種組織。這一聯合具有機關的意思同組成聯合的人由一個規(guī)范所組織的意思，正好是一樣的。構成社團秩序或者組織就是社團的法律，社團的所謂章程，即是調整社團成員行為的規(guī)范的總合。”*[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第109頁。(2)有自己的名稱、組織機構和場所，否則，難以區(qū)分于個人；(3)有形成團體意思的表決方式，以區(qū)別于團體每個人的意思，只有具有了這種機制，團體才能夠區(qū)別于個人而存在或者去行動；(4)非營利性非法人團體還應該具有自己的財產，并具有保證這種財產同成員財產分離的機制。

需要說明的是：(1)有無財產其實并不重要，因為財產與責任相互聯系，如果成員的每一個人對非法人團體都負無限責任的話，有無財產就不重要了。只有成員對團體負有限責任的時候，才要求團體必須具有財產。(2)是否必須登記設立，其實并不重要。恰恰就是不想通過批準設立而存在才有這種非法人團體。如果需要批準并登記設立的話，這種非法人團體具有諸多不利，是否有人愿意成立，將成為一個疑問。因此，是否經過登記，實行自愿原則。但是，我認為，這些非法人團體經過批準登記而設立與不經過批準登記而設立應該有一個區(qū)別。

(四)非法人團體與其成員的責任關系

在非法人團體，其成員是否無一例外地都對團體的債務承擔無限責任？在這一點上，德國法的判例與理論可資借鑒：在對外債務方面，對于無權利能力的社團，尤其是非經濟性社團不適用合伙法上的成員對于合伙債務承擔無限連帶責任的規(guī)定。因為，如果讓無權利能力社團的成員對團體債務承擔無限連帶責任，就不會有任何人加入非經濟性社團，會成為這種社團吸引新社員的一個不可逾越的障礙。所以，司法判決和學說就尋找各種可能，將社員對社團的責任限制在社團財產的范圍內。*參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法總論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第242頁。但對于營利性團體，其成員對團體債務則承擔無限連帶責任。*參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第859頁。

但是，我認為，經過登記與非登記的非法人團體應該有一個區(qū)別：對于登記的非營利性非法人團體，方可使其成員承擔有限責任。否則，仍然應該是無限連帶責任。

(五)關于合伙的問題

對于合伙問題，有以下幾點需要設計清楚：(1)堅持合伙中的“民商合一”，保留《民法典》第33條的規(guī)定：“個人合伙可以起字號，依法經核準登記，在核準登記的經營范圍內從事經營。”這是民商合一的典范。(2)將合伙規(guī)定在非法人團體中，符合非法人團體獲得權利能力的條件的，就賦予其權利能力。不能獲得的，按照民事合伙(契約關系)對待，即雖不能以合伙的名義從事民事活動、取得權利義務，但各合伙人對第三人要承擔無限連帶責任。(3)民法典不能將全部合伙關系均規(guī)定其中，商事合伙應該由特別法規(guī)定，即保留現在的《合伙企業(yè)法》的模式。

七、結論

在我國民法典“總則”部分的編篡過程中,有許多有爭議的問題。這些問題的爭議來源于兩個方面：一是本來理論上就存在爭議，例如“人格權”本來就是理論上爭議特別大的問題，此次編篡法典過程中必然要出現爭議；二是編篡過程中對現在已有法律的重新體系化時，遇到的不同觀點，例如，“監(jiān)護”是在《民法通則》中規(guī)定的，其規(guī)定背景應該是婚姻法和繼承法游離于民法之外時的一種權宜之計。那么現在要編篡民法典，就要把婚姻法和繼承法納入進來，這樣一來，監(jiān)護是規(guī)定在總則部分還是親屬法部分就有爭議。在此，我覺得，既然是編篡民法典，就要是體系化和系統(tǒng)化，是百年大計，不能再采用“權宜”或者“已有且很好用”就不用變動了，我確認的一點是：現在好用的，將來民法典化后就不一定好用了。因此，要用法典化的視角對待民法總則中的主體部分設計。

[責任編輯：滿洪杰]

收稿日期：2016-01-16

基金項目：本文系教育部人文社會科學重點研究基地項目《合同法理論與規(guī)范問題研究》(13JJD820011 )的階段性成果。

作者簡介：李永軍(1964-)，男，山東濱州人，法學博士， 中國政法大學民商經濟法學院教授 、博士生導師，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D913

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)02-0074-19

Subject:The Thought on Designing the Subject System in the Future “Civil Code”——Theoretical Controversies, Views and Suggestions

Author & unit:LI Yongjun

(China University of Political Science and Law，Beijing 100088,China)

Abstract：There are controversies over how to design the part of the subjects in the process of compling the “Civil Code”: what subjects should be stipulated in the general part, and how to design the provisions about these subjects. In my view, the general part of the “Civil Code” should stipulate natural person, individual businesses and lease-holding farm households, legal person, unincorporated society. As for natural person, the current “capacities for civil acts” should be stipulated in the section of “l(fā)egal act”; “capacity for responsibility” should be stipulated in the part of “tort law”; The guardian-ship system should be the part of the family law. As for the legal person, we should take the classification of juridical association and incorporated foundation as the main line, along with the standard of “for-profit and not-for-profit” to divide the juridical association. In the future “Civil Code”, the individual businesses and lease-holding farm households should be reserved. The future “Civil Code” should stipulate the specific conditions on giving the unincorporated society legal capacity and the unincorporated society’s legal liability. Meanwhile, the future “Civil Code” should distinguish the compact contract behavior in civil law and the partnership organization, which is a kinds of unicorporated organizations. At the same time, we should insist on the principles of “civil-commercial combination” and “l(fā)ocalization” to design our country’s subject system.

Key words：natural person; personality rights; legal person; unincorporated society; individual businesses and lease-holding farm households; partnership